編者按：

感情中，談情說愛是一回事，在同一個屋檐下生活又是另一回事。

在如今這個戀愛自由的年代，婚前同居已然是一個普遍現(xiàn)象，但同時，它也成為了檢驗愛情的“修羅場”。戀愛時，兩人生活里只有愛情，醉心于風(fēng)花雪月的浪漫，說著“生不離，死不棄”的情話。同居后卻發(fā)現(xiàn)，愛情只是生活的調(diào)劑品，柴米油鹽雞零狗碎才是生活的正餐。

就像今年頻頻上熱搜的鄭爽事件一樣。1月19日，鄭爽與張恒的借貸糾紛案件開庭，焦點(diǎn)在于張恒與鄭爽之間那糾纏不清的2000萬。張恒的代理律師認(rèn)為，這筆2000萬元應(yīng)該視為兩人同居期間的財產(chǎn)糾紛，而不是民間借貸關(guān)系，但法院并不這么認(rèn)為，4月7日，張恒鄭爽二審判決正式宣判，張恒需要?dú)w還借款人民幣2000萬整，并支付相應(yīng)的逾期利息。

同居不同于婚姻，同居雙方在同居期間生育子女、購置房產(chǎn)、投資盈利等行為，一旦雙方分開后，將會引起一系列糾紛問題，那么該如何處理？和夫妻離婚時一樣嗎？上海市金茂律師事務(wù)所上?？偹匣锶肃w曉嫣表示，“同居需謹(jǐn)慎，處理不當(dāng)將面臨法律風(fēng)險”！

“同居”一詞其實(shí)并沒有一個明確的法律定義，廣義的同居指人與人共同居住，既包括家庭成員的共同居住，亦包括合法夫妻在婚內(nèi)的共同居住，以及婚姻關(guān)系以外共同居??；狹義的同居則僅指婚外同居，即男女雙方未領(lǐng)取結(jié)婚證而共同居住，包括有配偶者與未婚者同居、雙方有配偶者的婚外同居、未婚者之間同居。本文僅討論未婚的男女雙方不作結(jié)婚登記而共同居住（以下簡稱“非婚同居”）的情況可能產(chǎn)生的法律風(fēng)險。

改革開放至今，受西方社會婚戀自由觀念的影響，非婚同居作為婚姻關(guān)系之外的一種兩性關(guān)系，在日常生活中已屢見不鮮。很多人認(rèn)為非婚同居很前衛(wèi)也很方便，合則來不合則去，互相之間不需要承擔(dān)過多的責(zé)任和受到過多的羈絆。2020年下半年，上海市婚介機(jī)構(gòu)管理協(xié)會攜手相關(guān)單位和媒體，發(fā)布了《上海市單身青年婚戀調(diào)查報告》。報告顯示：“82.78%的男性接受婚前同居，比女性（59.96%）高出23個百分點(diǎn)”。

但是，非婚同居實(shí)際存在較大法律風(fēng)險，當(dāng)事人之間可能在身份關(guān)系、財產(chǎn)分割、子女撫養(yǎng)、侵犯人身權(quán)等各方面存在法律風(fēng)險。

一、在非婚同居關(guān)系的存續(xù)期間，雙方之間不存在夫妻之間的權(quán)利義務(wù)。

《民法典》婚姻家庭編所規(guī)定的夫妻之間的扶養(yǎng)義務(wù)和相互繼承遺產(chǎn)的權(quán)利，在非婚同居的雙方之間都是不適用的。

1 若非婚同居的其中一方遭遇事故、疾病等情況，成為無民事行為能力人或限制民事行為能力人，一方面另外一方對其無扶養(yǎng)義務(wù)，失能方無權(quán)依照《民法典》第一千零五十九條主張同居人支付扶養(yǎng)費(fèi)；另一方面，由于雙方不存在夫妻的身份關(guān)系，根據(jù)《民法典》第二十八條規(guī)定，對于“無民事行為能力或者限制民事行為能力的成年人，由下列有監(jiān)護(hù)能力的人按順序擔(dān)任監(jiān)護(hù)人：

（一）配偶；

（二）父母、子女；

（三）其他近親屬；

（四）其他愿意擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的個人或者組織，但是須經(jīng)被監(jiān)護(hù)人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門同意?！?/p>

可見，同居人大概率是無法成為失能方的監(jiān)護(hù)人的，則若失能方原為同居關(guān)系中的財產(chǎn)支配方的話，另一方可能就會存在同居財產(chǎn)失控的風(fēng)險。

2 若非婚同居的其中一方離世，無遺囑表明同居人獲得遺贈，則同居人一方面對于逝者的遺產(chǎn)無法定繼承權(quán)，另一方面若逝者財產(chǎn)中包含雙方同居期間的共有財產(chǎn)，同居人主張區(qū)分遺產(chǎn)的份額和自己共有財產(chǎn)的份額的話，將面對較大的舉證難度。

2021年初上海某區(qū)法院一審判決的一例同居關(guān)系糾紛，就是同居人一方離世，另一方與逝者的姐妹爭產(chǎn)。原告主張與逝者同居20多年，共同經(jīng)營服裝生意，積累財富，共同出資購買使用權(quán)房屋，共同投資理財（資金均在逝者賬戶內(nèi)），訴請分割同居期間的共同財產(chǎn)。法院審理后認(rèn)為，原告應(yīng)就其與逝者存在共同居住生活的事實(shí)，以及該財產(chǎn)系雙方同居生活期間共同所得進(jìn)行舉證，僅憑原告提供的現(xiàn)有證據(jù)，尚不足以證明其要求分割的逝者名下的財產(chǎn)系雙方共同投資經(jīng)營或共同勞動所得，或者雙方的財產(chǎn)因共同生活而發(fā)生了混同，故原告起訴依據(jù)的事實(shí)不足，對其全部訴訟請求，不予支持。

二、若非婚同居的雙方解除同居關(guān)系，則將會面臨更大的不確定性。

《民法典》實(shí)施之前，同居關(guān)系子女撫養(yǎng)糾紛和財產(chǎn)糾紛就一直是司法審判中的難點(diǎn)，而《民法典》時代，隨著原有的《婚姻法》和一系列司法解釋的失效，同居關(guān)系解除后子女撫養(yǎng)、財產(chǎn)分割和債權(quán)債務(wù)等方面的糾紛處理，可能會在一段時間內(nèi)陷入到一個尤為尷尬的境地。

1 在《民法典》實(shí)施之前，法院處理同居關(guān)系子女撫養(yǎng)和析產(chǎn)糾紛較多適用的是最高人民法院《關(guān)于人民法院審理未辦結(jié)婚登記而以夫妻名義同居生活案件的若干意見》。

（1）處理同居關(guān)系子女撫養(yǎng)糾紛，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于人民法院審理未辦結(jié)婚登記而以夫妻名義同居生活案件的若干意見》第九條的規(guī)定：“解除非法同居關(guān)系時，雙方所生的非婚生子女，由哪一方撫養(yǎng)，雙方協(xié)商；協(xié)商不成時，應(yīng)根據(jù)子女的利益和雙方的具體情況判決。哺乳期內(nèi)的子女，原則上應(yīng)由母方撫養(yǎng)，如父方條件好，母方同意，也可由父方撫養(yǎng)。子女為限制民事行為能力人的，應(yīng)征求子女本人的意見。一方將未成年的子女送他人收養(yǎng)，須征得另一方的同意?！?/p>

（2）處理同居關(guān)系的析產(chǎn)糾紛，則要區(qū)分未領(lǐng)取結(jié)婚證的雙方是否以夫妻名義共同生活。

如果是以夫妻名義共同生活的，則適用最高人民法院《關(guān)于人民法院審理未辦結(jié)婚登記而以夫妻名義同居生活案件的若干意見》第十條：“解除非法同居關(guān)系時，同居生活期間雙方共同所得的收入和購置的財產(chǎn)，按一般共有財產(chǎn)處理?！笔裁唇幸话愎灿胸敭a(chǎn)呢？一般財產(chǎn)共有關(guān)系主要是基于共同投資、共同經(jīng)營而產(chǎn)生的，如合伙共有關(guān)系、共同出資購買的共有房屋等。

同居關(guān)系不同于合法婚姻中的夫妻關(guān)系，在解除同居關(guān)系時，對同居生活期間雙方共同所得的收入和購置的財產(chǎn)，如果查明屬于按份共有關(guān)系，則按照各自的份額分享權(quán)利；如果查明屬于共同共有關(guān)系，則對共有財產(chǎn)共同享有權(quán)利。同居期間一方的收入另一方無權(quán)要求分割，一方繼承或受贈的財產(chǎn)屬于其個人財產(chǎn)。

而如果雙方未以夫妻名義同居（可能以男女朋友、親戚等名義同居）的情況下，則不能適用最高人民法院《關(guān)于人民法院審理未辦結(jié)婚登記而以夫妻名義同居生活案件的若干意見》第十條的規(guī)定，對于有證據(jù)證明雙方同居期間形成的財產(chǎn)是共同勞動、經(jīng)營或者管理所得，且雙方財產(chǎn)混同的，有約定的從約定；無約定的，推定為按份共有；若無證據(jù)證明雙方財產(chǎn)混同，則一方名下的財產(chǎn)不能認(rèn)定為共同財產(chǎn)。（（2020）粵01民終20868號）

2 《民法典》實(shí)施后，同居關(guān)系的子女撫養(yǎng)糾紛和析產(chǎn)糾紛處理恐暫陷無法可依境地。

2020年12月29日，最高人民法院發(fā)布《最高人民法院關(guān)于廢止部分司法解釋及相關(guān)規(guī)范性文件的決定》，最高人民法院《關(guān)于人民法院審理未辦結(jié)婚登記而以夫妻名義同居生活案件的若干意見》自2021年1月1日起失效。則自2021年1月1日起，對于同居關(guān)系的處理，除了《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉婚姻家庭編的解釋（一）》（以下簡稱“婚家編解釋一”）的第三條：“當(dāng)事人提起訴訟僅請求解除同居關(guān)系的，人民法院不予受理；已經(jīng)受理的，裁定駁回起訴。當(dāng)事人因同居期間財產(chǎn)分割或者子女撫養(yǎng)糾紛提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。”的規(guī)定外，再無其他可以適用的法條。該條實(shí)際僅是一個救濟(jì)途徑的指示條款，對于同居期間子女撫養(yǎng)和財產(chǎn)分割的具體處置并無規(guī)定，相關(guān)法律關(guān)系的處理實(shí)際成為一個立法上的“空白“點(diǎn)。

由于《民法典》實(shí)施尚不足半年，適用《民法典》裁判的涉同居關(guān)系糾紛案例現(xiàn)尚未得見，對于法院后續(xù)的裁判依據(jù)我們只能暫且觀望。但不妨礙相關(guān)問題的提出：

（1）對于同居關(guān)系子女撫養(yǎng)糾紛來說，撫養(yǎng)權(quán)歸屬的判斷是否比照《民法典》第一千零八十四條第三款：“離婚后，不滿兩周歲的子女，以由母親直接撫養(yǎng)為原則。已滿兩周歲的子女，父母雙方對撫養(yǎng)問題協(xié)議不成的，由人民法院根據(jù)雙方的具體情況，按照最有利于未成年子女的原則判決。子女已滿八周歲的，應(yīng)當(dāng)尊重其真實(shí)意愿”以及《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉婚姻家庭編的解釋（一）》第四十四、四十六、四十七條的規(guī)定進(jìn)行適用？

（2）非婚子女撫養(yǎng)費(fèi)的金額標(biāo)準(zhǔn)確定是否比照《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉婚姻家庭編的解釋（一）》第四十九條：“撫養(yǎng)費(fèi)的數(shù)額，可以根據(jù)子女的實(shí)際需要、父母雙方的負(fù)擔(dān)能力和當(dāng)?shù)氐膶?shí)際生活水平確定。有固定收入的，撫養(yǎng)費(fèi)一般可以按其月總收入的百分之二十至三十的比例給付。負(fù)擔(dān)兩個以上子女撫養(yǎng)費(fèi)的，比例可以適當(dāng)提高，但一般不得超過月總收入的百分之五十。無固定收入的，撫養(yǎng)費(fèi)的數(shù)額可以依據(jù)當(dāng)年總收入或者同行業(yè)平均收入，參照上述比例確定。有特殊情況的，可以適當(dāng)提高或者降低上述比例。”的規(guī)定來適用？

（3）對于同居關(guān)系析產(chǎn)糾紛來說，是否還能按照最高人民法院《關(guān)于人民法院審理未辦結(jié)婚登記而以夫妻名義同居生活案件的若干意見》第十條規(guī)定，對于同居生活期間雙方共同所得的收入和購置的財產(chǎn)，按一般共有財產(chǎn)處理？

筆者注意到，2021年4月26日上海市第一中級人民法院公眾號“上海一中法院”發(fā)布潘靜波法官《同居及其法律后果分析》的民法典適用微課程，對前述的子女撫養(yǎng)權(quán)歸屬處理和撫養(yǎng)費(fèi)確定標(biāo)準(zhǔn)并未有明確的法律適用的建議，但提出“非婚生子女享有與婚生子女同等的權(quán)利，這是處理同居關(guān)系中子女撫養(yǎng)問題的基本原則“。

此外，對于非婚同居的析產(chǎn)問題，微課程中指出：“實(shí)踐中其他的同居情形如非婚同居，同居期間所得財產(chǎn)如何分割，法律并無規(guī)定?！薄巴ǔ碇v，除法律有明確規(guī)定外，同居關(guān)系中的財產(chǎn)分割，首先，應(yīng)看雙方是否存在協(xié)議，如有協(xié)議，應(yīng)尊重雙方的協(xié)議安排；其次，如無協(xié)議，則要看雙方同居期間生活關(guān)系是否緊密、財產(chǎn)是否存在混同，如存在財產(chǎn)混同情況，可考慮同居期間雙方取得的財產(chǎn)為雙方共有，并酌情作出分割。為什么這么說？一方面，雙方協(xié)議體現(xiàn)了私法中的意思自治原則，每個人均應(yīng)對自己生活負(fù)責(zé)，通過協(xié)議安排，可以較好地明確同居雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系；另一方面，如生活關(guān)系緊密、存在財產(chǎn)混同，說明雙方為共同生活均有情感、資金、勞務(wù)等方面的付出，且難以明確區(qū)分，此時認(rèn)定同居期間取得財產(chǎn)為雙方共有，符合實(shí)際情況，也能較好地平衡同居雙方利益?！?/p>

筆者認(rèn)為，在最高人民法院后續(xù)相關(guān)的司法解釋出臺前，司法審判第一線的法官裁判思路可以作為相應(yīng)參考，但我們?nèi)詰?yīng)看到基于現(xiàn)實(shí)中客觀事實(shí)的紛繁復(fù)雜性可能存在個案裁判上的不確定性。

三、非婚同居法律風(fēng)險防范

非婚同居屬于個人生活方式的選擇，無可厚非，但是也應(yīng)當(dāng)看到由此帶來的關(guān)系中權(quán)利義務(wù)無法得到法律保護(hù)的風(fēng)險，建議作好相應(yīng)的防范措施。

1 在同居期間，雙方可以進(jìn)行書面的財產(chǎn)約定，對哪些財產(chǎn)屬于個人財產(chǎn)，哪些屬于共同財產(chǎn)進(jìn)行明確。

2 盡量避免同居財產(chǎn)的混同，如果有共同投資、共同理財、共同經(jīng)營等情況，建議以書面協(xié)議約定相關(guān)行為的法律性質(zhì)和雙方的權(quán)利義務(wù)，通過借貸、贈與、共有、合伙、代持等協(xié)議的約定，事先厘清法律關(guān)系。

3 對于雙方的資金往來、以及為購置房產(chǎn)車輛等較大價值資產(chǎn)或因債權(quán)債務(wù)發(fā)生的與第三方的資金往來，盡量以銀行轉(zhuǎn)賬的方式進(jìn)行，并在轉(zhuǎn)賬的備注欄標(biāo)明資金用途。

4 對于重要的法律事實(shí)，如共同經(jīng)營、共同購置房產(chǎn)等，建議留存雙方之間溝通交流的相關(guān)證據(jù)，比如說微信、短信、電子郵件等。

5 感情好的雙方可以考慮為對方提前設(shè)定保障，如預(yù)作遺囑、設(shè)定房產(chǎn)居住權(quán)、設(shè)立信托將對方列為受益人等。