我國民法學(xué)者就《民法典》侵權(quán)責(zé)任編展開的重大爭議（三）

      ——2008年9月23日至28日全國人大常委會法工委召開的專家座談會實(shí)錄

張民安教授講座

                              講座時間 2021年4月12日

                              講座地點(diǎn) 中山大學(xué)法學(xué)院

                              記錄整理 溫馨

目錄

九、航空器事故的補(bǔ)充內(nèi)容：侵權(quán)責(zé)任和合同責(zé)任的關(guān)系

十、不明拋擲物、墜落物致害責(zé)任的補(bǔ)充內(nèi)容：《民法典》1254條是倒退還是進(jìn)步？

九、航空器事故的補(bǔ)充內(nèi)容：侵權(quán)責(zé)任和合同責(zé)任的關(guān)系

上節(jié)課我們講到了民法典制定過程中侵權(quán)責(zé)任制定的爭議，上次講到了航空事故，我們做一點(diǎn)補(bǔ)充。航空事故發(fā)生了，航空公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過錯責(zé)任。旅客在乘坐航空器的過程中發(fā)生了事故，航空公司沒有過錯，仍然應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。按照現(xiàn)在中國行政規(guī)章，航空公司只賠四十萬。上次我們講到了不能施行違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的競合，中國的教授研究違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任競合的時候?qū)嶋H上研究得不清晰，因?yàn)樗麤]有把合同責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的關(guān)系搞清楚。

合同責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任是一個很微妙的關(guān)系，合同責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任傳統(tǒng)上有差異。傳統(tǒng)上，法國的民法典、法官是禁止競合的。就是如果當(dāng)事人之間有合同關(guān)系，一方違約導(dǎo)致另一方的人身傷害，只要符合合同責(zé)任構(gòu)成要件，那你就只能按照合同責(zé)任來承擔(dān)賠償責(zé)任，而不能按照侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)。它的理論根據(jù)很清楚：民事責(zé)任包括合同責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任，如果在合同領(lǐng)域容許侵權(quán)責(zé)任的適用，那最終的結(jié)果就是合同責(zé)任基本消失了。合同當(dāng)事人之間有合同關(guān)系，你就只能按照合同法來承擔(dān)賠償責(zé)任，不容許適用侵權(quán)責(zé)任，即便你符合法國民法典關(guān)于侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定，完全符合侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要素，你也不能向法院起訴，要求被告對你承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。法國最高法院一直以來都堅(jiān)持這樣的規(guī)則，直到今天為止理論上還是這么堅(jiān)持的。它的理論根據(jù)就是維持合同責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的相互獨(dú)立性，如果在合同領(lǐng)域引進(jìn)侵權(quán)責(zé)任，那合同責(zé)任就基本消失了。那就等于合同責(zé)任到了侵權(quán)責(zé)任的汪洋大海中。如果這樣的話世界上只要有一種責(zé)任就行了，那就是侵權(quán)責(zé)任，合同責(zé)任就沒有了。這是它的第一個理論。第二個理論是，按照意思自治和合同自由，當(dāng)事人的意志優(yōu)先于法律。既然你們之間有合同，就合同的賠償問題做了規(guī)定，合同責(zé)任是你們自己規(guī)定的，而侵權(quán)責(zé)任是由立法者規(guī)定的。那么按照意思自治理論，既符合意思自治也符合立法者規(guī)定的侵權(quán)責(zé)任，這個時候按照意思自治優(yōu)先于立法者的規(guī)定，當(dāng)然合同責(zé)任要優(yōu)先。所以長久以來傳統(tǒng)民法都是嚴(yán)格區(qū)分合同責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任。

但是現(xiàn)在法律的趨勢變了，包括法國法在內(nèi)，未來的趨勢基本上就是統(tǒng)一合同責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任，容許在合同領(lǐng)域適用侵權(quán)責(zé)任。所以這是未來的趨勢。法國最近的民法教授寫的民事責(zé)任方面的著作，都在打造共同的民事責(zé)任理論，就是把合同責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任構(gòu)造成一體。那為什么法國的民法教授最近幾十年來要把合同責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任構(gòu)造成統(tǒng)一的民事責(zé)任呢？主要的原因是，他們認(rèn)為合同責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任很難區(qū)別，很難維持傳統(tǒng)的區(qū)分。因?yàn)樵诋?dāng)今的日常生活中，大量的人違反合同的約定，他的行為導(dǎo)致受害人遭受的損失，和侵權(quán)責(zé)任在行為人實(shí)施非法行為引起的損害后果是一樣的。一個人違約引起的損害后果和侵權(quán)引起的損害后果基本上是一樣的，很難再區(qū)別這個損害后果是合同責(zé)任，那個損害后果是侵權(quán)責(zé)任。那在合同領(lǐng)域，哪些合同引起的后果和侵權(quán)責(zé)任是一樣的呢？

第一，買賣合同。買賣合同最典型的，一個人違反出賣人承擔(dān)的義務(wù)，導(dǎo)致買受人遭受損失，出賣人違反義務(wù)的行為導(dǎo)致的損害后果跟侵權(quán)人實(shí)施的侵權(quán)行為導(dǎo)致受害人遭受的損害后果一模一樣。什么叫一模一樣？你建了一個建筑物，建筑物坍塌，把人砸傷了砸死了。這個是典型的侵權(quán)，因?yàn)闆]有任何合同關(guān)系。有哪些損害后果？比如身體傷痕累累。那買賣合同引起的損害后果，出賣人違反出賣人承擔(dān)的義務(wù)引起的后果跟這個基本上是一樣的。李蓉蓉同學(xué)和張國泰同學(xué)結(jié)婚，買了一棟房子，沒想到第二年房子就坍塌了。那后果一模一樣，輕的遍體鱗傷，重的可能會殘疾甚至死亡。你看這個買賣合同，買房子房子坍塌，跟那個陌生人之間經(jīng)過房子樓下房子坍塌的結(jié)果是一模一樣的。如果嚴(yán)格按照傳統(tǒng)民法，既然你們之間是買賣合同。你買出賣人的房子，出賣人對買受人承擔(dān)安全保障義務(wù)，出賣人在合同領(lǐng)域要對買受人承擔(dān)安全保障義務(wù)，要確保出賣物沒有危及到買受人的人身安全和財(cái)產(chǎn)安全的瑕疵擔(dān)保責(zé)任。這個瑕疵擔(dān)保責(zé)任不就是安全保障義務(wù)嗎？就是說買東西最低限度要保障買受人的人身和財(cái)產(chǎn)安全。那買賣合同主要就是保障買受人的人身安全和財(cái)產(chǎn)安全，侵權(quán)責(zé)任法傳統(tǒng)上就是維護(hù)受害人的人身安全和財(cái)產(chǎn)安全，這兩者高度一致?，F(xiàn)在打官司，你只能讓人家買受人告出賣人，要求出賣人對你承擔(dān)違約責(zé)任，要賠錢。人身損害領(lǐng)域，你要求出賣人對你賠償人生損害，按照傳統(tǒng)民法，合同責(zé)任不包含精神損害賠償責(zé)任，非財(cái)產(chǎn)損害的賠償只能通過侵權(quán)責(zé)任來主張。這個時候按傳統(tǒng)理論，你買人家的房子，則只能提起違約之訴。因?yàn)槟闶侨松韨Α⒔K身殘疾，那你有精神的痛苦，你有終身行動不便的這些東西，那就得不到賠償。所以這種情況下，法國的教授意識到，不競合是很難的。你強(qiáng)行維持不競合的理論，最終的結(jié)局就犧牲了受害人的利益。這是典型的第一個合同買賣合同，是最典型的完全和侵權(quán)責(zé)任高度一致的責(zé)任。任何買賣合同，如果出賣人違反了瑕疵擔(dān)保責(zé)任最終引起買受人遭受人身傷害和財(cái)產(chǎn)傷害，這個損害后果和侵權(quán)責(zé)任是一模一樣的。第二個是贈與合同，首先你要確保送出去的東西沒有瑕疵，這跟買賣不是一樣的嗎？第三個，運(yùn)輸合同（包括了海上的運(yùn)輸合同）。承運(yùn)人為旅客提供服務(wù)，要安全準(zhǔn)時地把旅客運(yùn)送到目的地。如果他不履行合同義務(wù)，沒有履行安全保障義務(wù)，導(dǎo)致你在運(yùn)送過程當(dāng)中，人身和財(cái)產(chǎn)遭受傷害，那這個損害后果和侵權(quán)一模一樣。第四個，消費(fèi)服務(wù)合同。什么叫消費(fèi)服務(wù)合同？我們班上的李蓉蓉同學(xué)到了大三去整形和美容，每個月去整形一次，這些整形項(xiàng)目是有風(fēng)險(xiǎn)的，比如萬一填鼻子的材料有問題，李蓉蓉就遭受了人身傷害。輕則要手術(shù)，重則死亡。這和侵權(quán)法有什么兩樣？所以當(dāng)今合同法上，大量的合同，包括服務(wù)合同、買賣合同和贈與合同等等，債務(wù)人違約引起債權(quán)人的損害，跟侵權(quán)人實(shí)施侵權(quán)行為導(dǎo)致受害人遭受的損害后果是一樣的，是人身傷害。

我們民法上有個傳統(tǒng)的理論，就是說侵權(quán)責(zé)任和合同責(zé)任是獨(dú)立的，為什么獨(dú)立呢？合同責(zé)任保護(hù)你的期待利益免受侵害，侵權(quán)責(zé)任保護(hù)你的現(xiàn)狀利益免受侵害。這個叫利益理論，十分重要。傳統(tǒng)上說，侵權(quán)法只保護(hù)你的現(xiàn)狀利益，什么叫現(xiàn)狀利益？就是說你現(xiàn)在有的利益，你現(xiàn)在有生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)和房屋所有權(quán)，侵權(quán)人侵害你這些權(quán)利，他承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。合同責(zé)任保護(hù)你的期待利益，什么期待利益？就是經(jīng)濟(jì)利益。就是你和別人簽訂買賣合同，一買一賣，低價買高價買，賺中間差價?，F(xiàn)在一方違反合同，不履行交付服裝原材料的義務(wù)，導(dǎo)致產(chǎn)品沒辦法生產(chǎn)，那消費(fèi)者沒辦法購買服裝，該賺的利潤沒賺到。所以一方違約要承擔(dān)損害賠償?shù)呢?zé)任，賠償經(jīng)濟(jì)利益、預(yù)期的理論損失。它的理論基礎(chǔ)是什么？合同責(zé)任原則上是保護(hù)債權(quán)人的預(yù)期利益。合同責(zé)任傳統(tǒng)上是不保護(hù)債權(quán)人的現(xiàn)狀利益?，F(xiàn)狀利益?zhèn)鹘y(tǒng)上民法有侵權(quán)責(zé)任來保護(hù)。所以這個理論是很重要的傳統(tǒng)理論，它把兩者保護(hù)的利益分得清清楚楚，侵權(quán)保護(hù)的是人身的安全和財(cái)產(chǎn)的安全，不保護(hù)你的預(yù)期利益。但是這個理論從二十世紀(jì)六十年代以來逐漸稀釋掉了，原因就是有些合同沒辦法一買一賣。一買一賣的合同只是買賣合同。我一百萬買個房子，一百二十萬賣出去，我中間賺了二十萬?，F(xiàn)在你違反合同導(dǎo)致不把房子交給我當(dāng)然我少賺二十萬，你也賠我二十萬。但是如果房子你交給我了但是坍塌了，那這個時候就不是利潤損失而是人身傷害了。這個人身傷害不就是一個現(xiàn)狀利益？所以雖然傳統(tǒng)民法把合同責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任分工得清清楚楚，二十世紀(jì)六十年代的法官、立法者就不太堅(jiān)持，因?yàn)闆]辦法完全分割清楚。所以這是我們講到的合同責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的關(guān)系很微妙。

當(dāng)今的發(fā)展趨勢就是合同責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任統(tǒng)一，什么統(tǒng)一？第一，合同要件和侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件統(tǒng)一。第二，損害賠償?shù)男Яy(tǒng)一，合同責(zé)任的效力和侵權(quán)責(zé)任的效力統(tǒng)一，賠償范圍一致。人身損害侵權(quán)法賠，合同法也賠。財(cái)產(chǎn)損失，合同責(zé)任賠，侵權(quán)責(zé)任也賠。法律效力統(tǒng)一。第三，抗辯事由統(tǒng)一。就是你如果有正當(dāng)理由不承擔(dān)違約責(zé)任，這個理由也能夠適用侵權(quán)責(zé)任。如果你在侵權(quán)責(zé)任領(lǐng)域有抗辯事由，則在合同領(lǐng)域也適用。所以基本上全世界合同責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任都處在大統(tǒng)一的過程中。未來的趨勢就是建立統(tǒng)一的民事責(zé)任制度。就是原告受到損害，向法院起訴，不需要再講他的訴由是被告違反合同還是被告違反侵權(quán)法，就講因?yàn)槭裁丛蚴艿綋p害、受到多少損害以及為什么要對方賠，你不用告訴他是違約還是侵權(quán)。所以這是未來的發(fā)展趨向。但是有一點(diǎn)，因?yàn)楹贤颓謾?quán)統(tǒng)一，我們能夠適用責(zé)任競合，責(zé)任競合機(jī)制就是講侵權(quán)責(zé)任能夠在合同責(zé)任當(dāng)中適用，不是講合同責(zé)任能在侵權(quán)責(zé)任當(dāng)中適用。責(zé)任競合就是侵權(quán)責(zé)任能夠進(jìn)入到傳統(tǒng)的合同責(zé)任當(dāng)中，傳統(tǒng)合同責(zé)任是把侵權(quán)責(zé)任排除掉的?，F(xiàn)在侵權(quán)責(zé)任在合同當(dāng)事人之間適用，所以責(zé)任競合的意思不是合同責(zé)任在侵權(quán)責(zé)任領(lǐng)域適用。責(zé)任競合還是強(qiáng)調(diào)侵權(quán)責(zé)任的勝利，強(qiáng)調(diào)合同責(zé)任的失敗。從古羅馬時代兩者就開始了競爭，結(jié)局是侵權(quán)責(zé)任勝利了，合同責(zé)任失敗了。因?yàn)樨?zé)任競合是講侵權(quán)責(zé)任在合同領(lǐng)域適用，而不是反過來。侵權(quán)責(zé)任勝利的第二個方面，就是現(xiàn)在我們講到了合同責(zé)任的損害賠償?shù)哪切┮?guī)則，都是從侵權(quán)責(zé)任的規(guī)則當(dāng)中借鑒過來的。我們現(xiàn)在講違約損害賠償，應(yīng)該承擔(dān)違約責(zé)任，怎么賠償債權(quán)人的損失？哪些可以賠哪些不可以賠？有什么因果關(guān)系？這一套違約責(zé)任的理論，全部是從侵權(quán)責(zé)任當(dāng)中借鑒來的。所以這是侵權(quán)責(zé)任在幾千年和合同責(zé)任當(dāng)中的競爭中獲得的重大勝利。

那現(xiàn)在我們回過頭來講，是不是在任何情況下責(zé)任都能競合？我們上次講到了航空公司和旅客之間有合同關(guān)系，航空公司違反了對乘客承擔(dān)的安全保障義務(wù)，發(fā)生航空事故，旅客死亡了，對旅客只能承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，不能承擔(dān)合同責(zé)任。換言之，在航空事故領(lǐng)域，沒有所謂的責(zé)任競合，只有單一選項(xiàng)。你和你的家屬或者旅客，因?yàn)楹娇帐鹿试馐苋松韨蜇?cái)產(chǎn)傷害，只能向法院起訴，要求航空公司承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，不能要求航空公司承擔(dān)違約責(zé)任。那為什么這兩者又不競合了？責(zé)任競合有一個前提，合同責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的性質(zhì)必須是一致的，當(dāng)你講競合的時候，能夠競合的合同責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任只能是同一種性質(zhì)的責(zé)任，不同性質(zhì)的責(zé)任是不能競合的。你說航空公司和旅客之間有合同關(guān)系，如果違反了合同義務(wù)要對旅客承擔(dān)合同責(zé)任，這個責(zé)任是過錯責(zé)任還是無過錯責(zé)任？航空公司如果按照侵權(quán)法要對旅客承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任是過錯責(zé)任還是無過錯責(zé)任？

所以大家要明白所有的合同責(zé)任在性質(zhì)上都屬于過錯責(zé)任，本來這個觀點(diǎn)在1998年之前我們的民法教授都是這么講的。1998年之前，中國所有的教科書、所有的民法關(guān)于合同的著作，都認(rèn)為合同責(zé)任是過錯責(zé)任，一切合同責(zé)任都是過錯責(zé)任。但是1998年梁慧星教授寫文章，他說合同責(zé)任不再是過錯責(zé)任，而是嚴(yán)格責(zé)任。那嚴(yán)格責(zé)任究竟是指無過錯責(zé)任，還是指比一般過錯責(zé)任更嚴(yán)格的過錯責(zé)任？他沒有解釋。此后國內(nèi)開始就合同責(zé)任的性質(zhì)展開爭議，那現(xiàn)在大家達(dá)成了平衡，就是大多數(shù)合同責(zé)任他們認(rèn)為是嚴(yán)格責(zé)任，就是他們講的無過錯責(zé)任，只有少數(shù)合同責(zé)任才是過錯責(zé)任。那航空公司要對旅客承擔(dān)安全保障義務(wù)，要采取措施防止一個乘客在航空器上對另一個乘客進(jìn)行毆打等活動。所以這是我們的教授今天關(guān)于合同責(zé)任的講法。這些講法都是錯的。合同責(zé)任不管是什么性質(zhì)的，一定都屬于過錯責(zé)任。古羅馬時代，合同責(zé)任是過錯責(zé)任，公元六世紀(jì)到公元八世紀(jì)，所有的合同責(zé)任都是過錯責(zé)任。從1804年法國民法典開始一直到今天為止，大陸法系的國家他們都把合同責(zé)任當(dāng)做是過錯責(zé)任。合同責(zé)任一定是過錯責(zé)任，如果你認(rèn)為航空公司跟旅客之間發(fā)生航空事故了，你要進(jìn)行責(zé)任競合，航空公司如果要對旅客承擔(dān)合同責(zé)任是過錯責(zé)任，但是按照侵權(quán)責(zé)任，航空公司對旅客承擔(dān)的責(zé)任是無過錯責(zé)任。那這兩者能競合嗎？無過錯責(zé)任引起的損害賠償和過錯責(zé)任引起的損害賠償原則上是一致的，但例外的情況下，這兩者的損害賠償是有差異的。航空事故的損害賠償剛好就符合例外。正常情況下，你對原告承擔(dān)的責(zé)任是過錯責(zé)任還是無過錯責(zé)任賠償范圍是一致的，你承擔(dān)過錯責(zé)任是賠一百萬，無過錯責(zé)任仍然是賠一百萬。但是有例外，航空公司的賠償就是例外，如果一個國家的立法者對無過錯責(zé)任有嚴(yán)格的賠償范圍的限制，我們叫最高額的賠償限制，就是在合同領(lǐng)域沒有所謂最高額的賠償范圍。合同責(zé)任領(lǐng)域沒有所謂最高額的賠償范圍。合同責(zé)任領(lǐng)域立法者不會搞最高賠償額的限制。他在侵權(quán)責(zé)任領(lǐng)域會制定法律，對行為人的賠償范圍施加限制。當(dāng)立法者制定法律對被告的賠償責(zé)任施加最高數(shù)額的限制的時候，這個責(zé)任一定是侵權(quán)責(zé)任，不可能是合同責(zé)任。所以我上次講到的，一般的國家對航空事故的賠償都施加最高額的限制，中國限制四十萬，是為了保護(hù)航空公司的利益，是為了大家能夠有航空器來乘坐，免得施行合同責(zé)任，按照合同責(zé)任的過錯責(zé)任來賠錢，航空公司就會破產(chǎn)。所以只能讓航空公司對旅客承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，然后施行最高額的賠償限制就是四十萬。最高數(shù)額的侵權(quán)責(zé)任的賠償只在侵權(quán)責(zé)任中使用，也只有在無過錯、侵權(quán)責(zé)任當(dāng)中適用。即便是侵權(quán)責(zé)任，立法者也不能制定法律，限制被告的賠償數(shù)額。只有在無過錯領(lǐng)域，立法者才這么干，因?yàn)榍謾?quán)是私人利益，原則上不涉及公共利益，只有在無過錯責(zé)任領(lǐng)域才涉及到公共利益。

其實(shí)航空里面還有很多問題，我們上次沒講的，比如說航空事故發(fā)生了，航空器從天上掉到地下，把地面的人砸死了，當(dāng)然應(yīng)該承擔(dān)賠償責(zé)任，是無過錯責(zé)任。問題是這個賠償是不是施行四十萬的賠償？我認(rèn)為，這個四十萬只針對航空旅客。因?yàn)樗氖f損害賠償?shù)墓舱邔Φ孛媸芎θ瞬贿m用。航空旅客太多，可能一下子死亡五六百人，這五六百人只能按照四十萬賠。但是地面不可能一下子就死亡幾百個，航空公司不會賠破產(chǎn)。第二，航空公司有意外傷害保險(xiǎn)。第三個，如果航空事故的發(fā)生，航空公司有過錯，是施行最高額的四十萬的賠錢，還是按照實(shí)際損害來賠？什么叫航空公司有過錯？就比如機(jī)長有精神問題，駕駛飛機(jī)故意撞山。這里是機(jī)長的個人責(zé)任？還是航空公司本身的過錯？還要考慮即使機(jī)長不是故意的，飛機(jī)沒有按時檢修，導(dǎo)致零部件出了問題，航空公司顯然有過錯。此時是按照最高額的四十萬賠錢還是按照一般的過錯責(zé)任賠錢？所以其實(shí)航空事故里面還有很多其他的法律問題。

大家還可以去看一看公眾號上去年我們講到的合同責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的關(guān)系。因?yàn)樵谇謾?quán)責(zé)任領(lǐng)域我們有無過錯責(zé)任，合同責(zé)任領(lǐng)域只有一種責(zé)任就是過錯責(zé)任。所以兩者只能在過錯責(zé)任領(lǐng)域競合。就是侵權(quán)責(zé)任是過錯責(zé)任，合同責(zé)任也是過錯責(zé)任，兩者競合。如果侵權(quán)責(zé)任是無過錯責(zé)任，合同責(zé)任是過錯責(zé)任沒辦法競合。尤其是如果這個侵權(quán)責(zé)任是無過錯責(zé)任施行最高額的限制的時候，那根本就不可能競合，就只能是一種責(zé)任，就是無過錯責(zé)任。

十、不明拋擲物、墜落物致害責(zé)任的補(bǔ)充內(nèi)容：《民法典》1254條是倒退還是進(jìn)步？

另外一個條款就是我們上次講到侵權(quán)責(zé)任法87條，是學(xué)術(shù)界和法官爭議最大的一條。上次講到了這個條款是王利明教授的杰作，王利明教授一句話，它就改了。本來這個責(zé)任應(yīng)該是過錯推定責(zé)任。那既然過錯推定，就是講一旦有花瓶掉下來砸傷人，原則上推定所有住戶都有過錯，除非你能證明你沒有過錯。所有的不能證明自己沒有過錯的人，承擔(dān)過錯賠償責(zé)任。就按照一般損害賠償?shù)脑瓌t來賠錢。但是它現(xiàn)在改成了公平責(zé)任。上次有同學(xué)講這個不是公平責(zé)任，實(shí)際上這個條款是地地道道的公平責(zé)任。第87條規(guī)定，“從建筑物中拋擲物品或者從建筑物上墜落的物品造成他人損害，難以確定具體侵權(quán)人的，除能夠證明自己不是侵權(quán)人的外，由可能加害的建筑物使用人給予補(bǔ)償?！狈彩墙o予補(bǔ)償?shù)模宦啥际枪截?zé)任。我上次講到了你把這個條款弄成公平責(zé)任是很扯淡的，為什么呢？投拋物品的人，是故意的。一對夫妻在家里吵架，丈夫毆打妻子，打得高興了，把酒瓶從窗戶往下扔，砸死人了，是故意侵權(quán)。既然是故意投拋物品，故意實(shí)施投拋物品的行為，構(gòu)成故意侵權(quán)，怎么就成了公平責(zé)任？公平責(zé)任是講被告沒有過錯，原告也沒有過錯，基于公平正義的需要，法官讓被告對原告承擔(dān)一定的補(bǔ)償責(zé)任。所以它的前提是被告沒有過錯。投拋物品致人損害，投拋物品的人是故意的行為，怎么就適用公平責(zé)任了？這個條款現(xiàn)在改成了《民法典》1254條。第1254條規(guī)定，“禁止從建筑物中拋擲物品。從建筑物中拋擲物品或者從建筑物上墜落的物品造成他人損害的，由侵權(quán)人依法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；經(jīng)調(diào)查難以確定具體侵權(quán)人的，除能夠證明自己不是侵權(quán)人的外，由可能加害的建筑物使用人給予補(bǔ)償?？赡芗雍Φ慕ㄖ锸褂萌搜a(bǔ)償后，有權(quán)向侵權(quán)人追償。物業(yè)服務(wù)企業(yè)等建筑物管理人應(yīng)當(dāng)采取必要的安全保障措施防止前款規(guī)定情形的發(fā)生；未采取必要的安全保障措施的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)未履行安全保障義務(wù)的侵權(quán)責(zé)任。發(fā)生本條第一款規(guī)定的情形的，公安等機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法及時調(diào)查，查清責(zé)任人?！?/p>

我在網(wǎng)上搜到了張新寶教授寫的文章，他講到了87條相比于民法典1254條，民法典1254條是個進(jìn)步。這兩個條款有什么差異？究竟是進(jìn)步還是倒退？你們說1254條有什么問題？我前面講了給予補(bǔ)償就是公平責(zé)任，它還加了一個“有權(quán)向侵權(quán)人追償”。假設(shè)我們住的小區(qū)有人仍酒瓶把人砸死了，受害人的家人就向法院起訴，他不知道是誰仍的酒瓶，就把我們二樓以上的住戶全部告上法庭，那我張老師證明我從來不喝酒，法學(xué)院誰都知道我不喝酒，這很容易證明。我從來不買啤酒，周圍的商販都可以證明，我就可以逃過。但是其他喝酒的人就很難逃過。扔酒瓶的人只有一個，就是侵權(quán)人，受害人不知道誰是侵權(quán)人，就把所有人告上法庭，最后沒辦法證明自己不喝酒的人存在可能的加害，那要求他們承擔(dān)合理的補(bǔ)償?，F(xiàn)在打官司，大家共同補(bǔ)償十萬元，補(bǔ)了十萬元之后，又找到了那個扔酒瓶的人。那這個案子現(xiàn)在怎么處理？住戶說，之前找不到人時，我們按照1254條前面給你補(bǔ)了錢，你也同意了。之后我們發(fā)現(xiàn)了侵權(quán)人，我們那些賠了十萬元的人要求對方退錢，說侵權(quán)人根本不是我們，你拿了我們十萬元應(yīng)該嗎？是不是應(yīng)該把十萬元退給我們？退給我們你再去起訴那個被發(fā)現(xiàn)的人，你再去讓他賠錢，是不是應(yīng)該這么處理？但1254條可不是這么規(guī)定的，它說有人扔酒酒瓶把受害人砸死了，沒辦法證明自己是侵權(quán)人的共同賠了十萬元，后來總算發(fā)現(xiàn)了扔酒瓶的人，發(fā)現(xiàn)之后怎么辦？追償。那些賠了十萬元的人再向法院起訴，要求扔酒瓶的人賠自己的錢。1254條不是說既然侵權(quán)人找到了，你就直接去找侵權(quán)人賠錢。那你把我們不應(yīng)該賠你的錢退給我們，1254條不是這么規(guī)定的。這個案子我們再來演繹，那個受害人被人家扔酒瓶，十萬元了結(jié)了，他的家屬一看，這十萬元是補(bǔ)償。受害人被人家扔酒瓶砸死了顯然是故意侵權(quán)，按照實(shí)際損害賠償，那個侵權(quán)責(zé)任應(yīng)該賠多少錢？賠一百萬。于是受害人的家屬又向法院起訴，這次直接起訴那個扔酒瓶的人。要求人家賠一百萬。那這個案子怎么處理？所以這就是1254條的問題。

再看第三款，“發(fā)生本條第一款規(guī)定的情形的，公安等機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法及時調(diào)查，查清責(zé)任人?！敝挥泄矙C(jī)關(guān)調(diào)查之后，還找不著侵權(quán)人的，你才能再把所有住戶告上法庭，又住戶去證明自己不是侵權(quán)人。1254條和87條比是不是個進(jìn)步？最高法院有沒有關(guān)于1254條的司法解釋？公安機(jī)關(guān)的調(diào)查是不是必經(jīng)程序？按照1254條應(yīng)該是個必經(jīng)程序。換言之，你不能立刻起訴，要先向公安機(jī)關(guān)報(bào)案，由公安機(jī)關(guān)調(diào)查取證找出侵權(quán)人。公安機(jī)關(guān)找不到侵權(quán)人，你才有資格向法院起訴，有資格把這個小區(qū)二樓以上的人告上法庭，由他們來證明自己不是侵權(quán)人。1254條相比87條究竟是倒退還是進(jìn)步？我認(rèn)為是一個倒退。它對受害人的保障是極為不利的。你被人砸傷砸死，往往要進(jìn)醫(yī)院動手術(shù)，動手術(shù)要錢，那個時候要是交不齊押金沒辦法動手術(shù)。你先去報(bào)警，那如果警察遲遲不作為，不調(diào)查取證，你就躺在醫(yī)院又沒有錢繼續(xù)治療，解決就只能等死了。按照87條，你就可以去住院，住院的同時就打官司，由法官裁判，不需要公安機(jī)關(guān)來調(diào)查取證。換言之，侵權(quán)案如果要由公安機(jī)關(guān)來調(diào)查取證，有沒有必要把它當(dāng)成必經(jīng)程序？如果是必經(jīng)程序，就相當(dāng)于回到了過去。如果你住在一個小區(qū)，小偷進(jìn)來偷東西，你能不能直接起訴物業(yè)？說物業(yè)你要保障我的人身和財(cái)產(chǎn)安全？違反了安全保障義務(wù)？現(xiàn)在是可以的，但過去不行。過去首先要報(bào)案，由公安機(jī)關(guān)調(diào)查，調(diào)查了找不到誰是小偷的時候，你再去告物業(yè)。過去的人身安全保障義務(wù)是這樣，你到銀行去取錢，走出大門的時候錢被搶了能不能告銀行？營業(yè)大廳門前一定的范圍銀行仍然有安全保障義務(wù)，你現(xiàn)在告銀行要求銀行賠償，在過去是不行的。你先要去報(bào)案，由公安機(jī)關(guān)把它當(dāng)刑事案件來調(diào)查，只有公安機(jī)關(guān)抓不到犯罪嫌疑人，你才能去告銀行。后來最高人民法院這樣的規(guī)定引起了很多人的反感，因?yàn)楣矙C(jī)關(guān)現(xiàn)在太忙了。你被酒瓶砸傷了，公安機(jī)關(guān)所以拖個三個月五個月，你在醫(yī)院花了多少錢？所以1254條比87條是倒退了，把公安機(jī)關(guān)報(bào)案、由公安機(jī)關(guān)預(yù)先采取偵查措施、確定犯罪嫌疑人作為必經(jīng)程序，這個程序又回到了安全保障義務(wù)之前的人家批評的做法，就是把刑事案子和侵權(quán)案捆綁。這是兩種性質(zhì)不同的案子，公安機(jī)關(guān)查不查刑事案子，我管不了，躺在醫(yī)院等治病錢。如果五個月之后公安機(jī)關(guān)說查不出來，我才能向法院起訴。所以這是倒退不是進(jìn)步。你不能夠把刑事案子和侵權(quán)案子捆綁，尤其是不能把公安調(diào)查作為必經(jīng)程序。它直接影響到受害人的權(quán)利主張。

那另一個問題就是我剛剛講到的，如果侵權(quán)人找到了，你怎么能讓那些補(bǔ)償人去找侵權(quán)人來賠呢？侵權(quán)人說就算我扔了酒瓶也沒扔到你頭上啊，如果受害人起訴我我賠錢，但我跟你沒有關(guān)系?，F(xiàn)在找到我，我是侵權(quán)人，受害人按照過錯責(zé)任來告我就行。另一方面，受害人從補(bǔ)償人那里拿到的錢，應(yīng)該構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?，?yīng)該以不當(dāng)?shù)美拿x返回給不該賠錢的人。所以這個條款的問題很嚴(yán)重。