作者|包遵惠   

如何淘汰低績效、不能勝任本職工作的人員，一直以來都是讓企業(yè)管理者和 HR很頭疼的問題。雖然《勞動合同法》第四十條第二項對此也有明確規(guī)定，即勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后可以解除勞動合同。但是，從裁審機構(gòu)審理案件反映的情況來看，對與企業(yè)處理不勝任員工解約事宜的舉證要求特別嚴苛。

小編通過對北京、上海、廣州、深圳、蘇州、成都、南京、武漢八地法院關(guān)于不勝任員工單方解約的勞動爭議判決書的檢索和梳理，總結(jié)得出的實務(wù)口徑顯示，不合法或不合理的調(diào)崗?fù)桥卸ㄆ髽I(yè)違法解除不勝任員工勞動合同的重要因素。

雖然各地從法規(guī)和政策層面上對于不勝任員工的調(diào)崗均無具體明確的要求，但在司法實踐中，均對用人單位主張“不勝任員工經(jīng)過調(diào)崗”的舉證要求嚴格，重視用人單位安排調(diào)崗的合法性和合理性。調(diào)崗的合法性和合理性具體表現(xiàn)為如下兩個方面：

01

調(diào)崗需遵守法律規(guī)定

1、事先約定排除調(diào)崗不具有法律效力

用人單位為免除自身違法解除勞動合同的風(fēng)險和責(zé)任，在與勞動者訂立勞動合同之時就約定其不勝任工作情況下無需安排調(diào)崗即可以“員工不勝任”為由單方解除勞動合同。雖然用人單位享有用工自主權(quán)，但該約定違反《勞動合同法》第四十條第二項的規(guī)定，故法院會直接據(jù)此認定該約定違法，判定用人單位違法解除勞動合同并承擔(dān)經(jīng)濟補償金。

2、非協(xié)商一致的調(diào)崗不具有合法性

根據(jù)勞動合同法的規(guī)定，除法律規(guī)定的用人單位有權(quán)單方變更的情形外，用人單位變更勞動合同必須與員工協(xié)商一致，否則變更無效。在不勝任員工的調(diào)崗中，用人單位可能會陷入這樣一個誤區(qū)，即認為用人單位在與勞動者簽訂勞動合同時約定“用人單位可根據(jù)需要調(diào)崗”，當(dāng)出現(xiàn)員工不勝任工作的情況時，用人單位可以據(jù)此條款直接變動崗位，無需征求員工意見。在員工拒不就職新崗位或曠工時，即可以“員工曠工嚴重違紀”為由單方解除勞動合同。但該條款約定不明，勞動者無法預(yù)知發(fā)生崗位變動的情形及變動的結(jié)果，故不具有法律效力。法院也可能認為勞動者拒不到崗或曠工是因為雙方未經(jīng)協(xié)商或未達成一致而導(dǎo)致的一方拒絕，用人單位據(jù)此認為勞動者嚴重違紀而解除勞動合同的最終將被認定為違法解除。

3、員工不勝任的依據(jù)應(yīng)當(dāng)確定詳實

調(diào)崗的前提是證明員工不勝任工作，而員工不勝任工作的直接依據(jù)是績效考核結(jié)果。此外用人單位應(yīng)當(dāng)有明確的《崗位說明書》和績效考核標準等制度并依法公示確保員工知悉自己的崗位職責(zé)或績效目標。當(dāng)用人單位與員工約定的崗位與實際上崗職位不一致時，員工若對實際崗位同意且確認的，應(yīng)當(dāng)以實際工作崗位作為評價能否勝任的基準。在對不勝任員工進行調(diào)崗時應(yīng)當(dāng)告知其調(diào)崗原因并留存其確認知悉的書面文件。

02

調(diào)崗應(yīng)具備合理性

1、調(diào)崗需出于善意

調(diào)崗應(yīng)當(dāng)是用人單位幫助不勝任員工找到合適崗位發(fā)揮價值的嘗試，而非以解除勞動合同為目的的程序事項，所以用人單位應(yīng)當(dāng)綜合考量員工所擅長的工作內(nèi)容、原薪資待遇、工作地點等方面，結(jié)合員工的意見盡量給出多個崗位選擇。用人單位在對員工進行調(diào)崗時，其薪酬和崗位不能超出合理的幅度和范圍，不能帶有隨意性、惡意性和羞辱性。

 2、調(diào)崗應(yīng)具備有效性

對不勝任員工進行調(diào)崗前應(yīng)當(dāng)與員工進行充分的溝通，告知其調(diào)崗原因、調(diào)整后的崗位職責(zé)等，確保雙方就調(diào)崗事宜協(xié)商一致。員工就職新崗位后，應(yīng)當(dāng)有充足的時間熟悉新職責(zé)并改善業(yè)績。在司法實踐中，法院傾向于不認可用人單位在員工調(diào)崗后兩個月內(nèi)即再次進行考核，評定其仍不能勝任工作。故用人單位應(yīng)當(dāng)在調(diào)崗后盡量留足績效改善時間，例如在調(diào)崗后以三個月到六個月作為考察期。

03

總結(jié)

綜上所述，若用人單位想要合法合理地適用“不勝任工作”來達到組織結(jié)構(gòu)和人員安排優(yōu)化的目的，需要在調(diào)崗操作中注意以下幾點：

1、注意及時與員工確認所在崗位的職責(zé)

在與勞動者訂立勞動合同之初，用人單位與員工應(yīng)就崗位職責(zé)、績效考核標準和調(diào)崗情形等相關(guān)制度進行明示和確認，同時約定相對明確的調(diào)崗機制。這會相對便于用人單位實施用工管理，并形成較為靈活機動的用人機制，同時給用人單位因員工不勝任進行調(diào)崗提供了制度依據(jù)。

2、注意與員工的溝通交流

對于不勝任工作的員工，用人單位應(yīng)及時告知并確認其績效考核結(jié)果，給予其反饋和申訴的機會。用人單位選擇對不勝任員工進行調(diào)崗時，應(yīng)當(dāng)告知員工調(diào)崗原因、調(diào)整后的崗位職責(zé)，與員工就崗位和薪資待遇等協(xié)商一致并訂立書面協(xié)議。

3、注意留足績效改善期間

進行調(diào)崗后，員工需要對新崗位進行熟悉和適應(yīng)，短時間內(nèi)難以判斷經(jīng)過調(diào)崗后員工是否能夠勝任工作，故應(yīng)當(dāng)在調(diào)崗前與員工明確績效考核標準，留足三到六個月作為員工的績效改善期。

企業(yè)對不勝任員工的單方解除是企業(yè)用工管理自由，但是企業(yè)的一切管理活動都應(yīng)當(dāng)在合法的前提下進行。在適用“不勝任工作”調(diào)整員工的過程中尤其要注重調(diào)崗的合法性和合理性，在確實充分的制度基礎(chǔ)上，以合法、善意、合理的操作來實現(xiàn)企業(yè)職員的優(yōu)化。