建設(shè)工程施工合同14種無效情形及法律后果

建筑工程是專業(yè)性要求非常高的工作，工程質(zhì)量與人民群眾的生命財產(chǎn)安全息息相關(guān)，故法律對建筑行業(yè)設(shè)置了嚴格的市場準入門檻，即建筑行業(yè)資質(zhì)?！督ㄖā芬?guī)定承攬工程需要具備相應(yīng)的資質(zhì)，否則合同無效?！督üず贤忉專ㄒ唬返谝粭l規(guī)定了違反建筑資質(zhì)管理的三種合同無效情形：

（一）承包人未取得建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)承包工程

（二）承包人超越資質(zhì)等級承包工程

（三）沒有資質(zhì)的實際施工人借用資質(zhì)承包工程（掛靠）

相關(guān)法條：

《建工合同解釋（一）》第一條 建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)民法典第一百五十三條第一款的規(guī)定，認定無效：（一）承包人未取得建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；（二）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；

《建筑法》第二十六條承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。

《招標投標法》規(guī)定了強制招標項目名單，列入名單的項目不經(jīng)招投標程序所簽合同無效。另外，招投標程序需要遵循公平、公正、公開和誠實信用原則，如果在招投標程序中通過惡意串通、欺詐等行為中標的，侵害其他投標人的合法權(quán)益，中標當(dāng)然無效。《建工合同解釋（一）》規(guī)定了違反招投標程序的八種無效情形：

（四）必須招標的工程項目未招標

《招標投標法》第三條規(guī)定，在中華人民共和國境內(nèi)進行（1）大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目；（2）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；（3）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目；必須進行招標。

必須招標項目范圍，詳見文末《必須招標的工程項目規(guī)定》（國家發(fā)展改革委2018年第16號令）、《必須招標的基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)項目范圍規(guī)定》（發(fā)改法規(guī)規(guī)〔2018〕843號）。

（五）代理機構(gòu)泄密或與投標人串通影響中標結(jié)果的

《招標投標法》第五十條規(guī)定，招標代理機構(gòu)泄露應(yīng)當(dāng)保密的與招標投標活動有關(guān)的情況和資料的，或者與招標人、投標人串通損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權(quán)益，且影響中標結(jié)果的，中標無效。

（六）招標人泄密影響中標結(jié)果的

《招標投標法》第五十二條規(guī)定，依法必須進行招標的項目的招標人向他人透露已獲取招標文件的潛在投標人的名稱、數(shù)量或者可能影響公平競爭的有關(guān)招標投標的其他情況的，或者泄露標底且影響中標結(jié)果的，中標無效。

（七）投標人（或與招標人）相互串通投標、賄賂中標

《招標投標法》第五十三條規(guī)定，投標人相互串通投標或者與招標人串通投標的，投標人以向招標人或者評標委員會成員行賄的手段謀取中標的，中標無效。

（八）借名投標或以其他形式欺詐投標、低于成本價中標

《招標投標法》第五十四條規(guī)定，投標人以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假，騙取中標的，中標無效

（九）實質(zhì)性磋商（未標先定）

《招標投標法》第五十五條規(guī)定，依法必須進行招標的項目，招標人與投標人就投標價格、投標方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判影響中標結(jié)果的，中標無效。

（十）在中標候選人以外確定中標人

《招標投標法》第五十七條規(guī)定，招標人在評標委員會依法推薦的中標候選人以外確定中標人的，依法必須進行招標的項目在所有投標被評標委員會否決后自行確定中標人的，中標無效。

（十一）改變中標合同實質(zhì)性內(nèi)容

《招標投標法》第五十九條規(guī)定，招標人與中標人不得背離招標文件和中標人的投標文件訂立合同。

相關(guān)法條：

《建工合同解釋（一）》第二條 招標人和中標人另行簽訂的建設(shè)工程施工合同約定的工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程價款等實質(zhì)性內(nèi)容，與中標合同不一致，一方當(dāng)事人請求按照中標合同確定權(quán)利義務(wù)的，人民法院應(yīng)予支持。

某些具備資質(zhì)的建筑企業(yè)通過招投標程序簽訂合同后，將工程項目轉(zhuǎn)包或違法分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)的單位或個人實際施工，不僅規(guī)避了建筑行業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定、侵害了其他投標人的權(quán)利，工程項目也存在質(zhì)量安全隱患?！督üず贤忉專ㄒ唬芬?guī)定了涉及轉(zhuǎn)包和違法分包的兩種合同無效情形：

（十二）轉(zhuǎn)包

（十三）違法分包

相關(guān)法條：

《建工合同解釋（一）》第一條第二款承包人因轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程與他人簽訂的建設(shè)工程施工合同，應(yīng)當(dāng)依據(jù)民法典第一百五十三條第一款及第七百九十一條第二款、第三款的規(guī)定，認定無效。

《民法典》第七百九十一條承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程支解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人。禁止承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成。

轉(zhuǎn)包和違法分包的認定標準，詳見文末《住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部關(guān)于印發(fā)<建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法>的通知》（建市規(guī)〔2019〕1號）

在我國境內(nèi)進行工程建設(shè)活動，必須立項、取得選址意見書、取得用地規(guī)劃許可證、符合規(guī)劃條件，取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證等?！冻青l(xiāng)規(guī)劃法》實施后未取得規(guī)劃許可證進行修建的，均屬于違法行為?！督üず贤忉專ㄒ唬芬?guī)定了涉及規(guī)劃審批的一種合同無效情形：

（十四）工程項目未取得規(guī)劃審批手續(xù)

相關(guān)法條：

《建工合同解釋（一）》第三條當(dāng)事人以發(fā)包人未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)為由，請求確認建設(shè)工程施工合同無效的，人民法院應(yīng)予支持。

《民法典》第七百九十三條第一款規(guī)定：建設(shè)工程施工合同無效，但是建設(shè)工程經(jīng)驗收合格的，可以參照合同關(guān)于工程價款的約定折價補償承包人。

《建工合同解釋（一）》第六條規(guī)定：建設(shè)工程施工合同無效，一方當(dāng)事人請求對方賠償損失的，應(yīng)當(dāng)就對方過錯、損失大小、過錯與損失之間的因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任。損失大小無法確定，一方當(dāng)事人請求參照合同約定的質(zhì)量標準、建設(shè)工期、工程價款支付時間等內(nèi)容確定損失大小的，人民法院可以結(jié)合雙方過錯程度、過錯與損失之間的因果關(guān)系等因素作出裁判。

合同無效后，違約責(zé)任條款是否無效，也是司法實踐中爭議的焦點之一。此前有觀點認為，違約責(zé)任條款屬于清理結(jié)算和解決爭議的條款，合同無效時違約責(zé)任條款有效?，F(xiàn)在主流觀點認為：合同無效違約責(zé)任條款也無效，司法實踐中最高法院判例也支持此觀點。

江西長榮建設(shè)集團有限公司、江西余干高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)園區(qū)管理委員會建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書 案號：(2020)最高法民終115號

關(guān)于長榮公司、中海公司應(yīng)否承擔(dān)1838.413萬元違約金問題。根據(jù)前述分析，案涉《總承包合同》無效，故違約責(zé)任條款亦無效，一審判決對余干管委會關(guān)于違約金的主張未予支持，并無不妥。

承包人有無建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)，大多數(shù)時候決定了承包人最終能否拿到全部工程款。所以，建設(shè)工程糾紛案件中，建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)是雙方必爭的訴訟請求之一。合同無效情形下，承包人或?qū)嶋H施工人的建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)是否能得到支持呢？本所律師認為不能一概而論，應(yīng)根據(jù)合同無效的具體情形，分別處理：

（一）因違反《招標投標法》，或承包人無資質(zhì)、不具備相應(yīng)資質(zhì)導(dǎo)致合同無效的，在工程質(zhì)量合格的前提下，因承發(fā)包雙方直接簽訂了建設(shè)工程施工合同，承包人享有建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)

中國新興建設(shè)開發(fā)有限責(zé)任公司、海上嘉年華（青島）置業(yè)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書案號：(2018)最高法民終556號

建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)是法律賦予承包人的法定優(yōu)先權(quán)，目的是保障承包人對自己的勞動成果獲得報酬。即便建設(shè)工程施工合同無效，嘉年華公司承擔(dān)折價補償責(zé)任，根據(jù)《建設(shè)工程施工合同司法解釋》第二條規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無效，可以參照施工合同計算工程價款。即折價補償責(zé)任參照工程價款計算，計算基礎(chǔ)仍然是承包人付出的人力、材料和管理成本等，屬于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的保護范圍。賦予新興公司工程價款優(yōu)先受償權(quán)，符合《合同法》第二百八十六條規(guī)定的立法目的。

（二）在發(fā)包人事先知道實際施工人借用資質(zhì)（掛靠）情形下，在工程質(zhì)量合格的前提下，掛靠資質(zhì)的實際施工人享有建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)

寧夏鈺隆工程有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書 案號：(2019)最高法民申6085號

在建設(shè)工程施工合同關(guān)系中，優(yōu)先受償權(quán)是為了保障工程價款請求權(quán)得以實現(xiàn)而設(shè)立的，而工程價款請求權(quán)又是基于合同關(guān)系產(chǎn)生的，所以，應(yīng)受合同相對性的限制?！督ㄔO(shè)工程司法解釋（二）》第十七條“與發(fā)包人訂立建設(shè)工程施工合同的承包人，根據(jù)合同法第二百八十六條規(guī)定請求其承建工程的價款就工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?shù)?，人民法院?yīng)予支持”的規(guī)定，即體現(xiàn)了此種精神。在發(fā)包人同意或者認可掛靠存在的情形下，掛靠人作為沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)（被掛靠人）的名義，與發(fā)包人訂立了建設(shè)工程施工合同。掛靠人是實際承包人，被掛靠人是名義承包人，兩者與發(fā)包人屬于同一建設(shè)工程施工合同的雙方當(dāng)事人。因此，認定掛靠人享有優(yōu)先受償權(quán)，并不違反該條的規(guī)定。

在本案中，鈺隆公司借用安徽三建的資質(zhì)，以掛靠方式對發(fā)包人藍天公司發(fā)包的1、4、5號樓進行了實際施工，屬于實際施工人；同時，鈺隆公司與藍天公司之間已經(jīng)履行了發(fā)包人與承包人之間的義務(wù)，雙方在事實上形成了建設(shè)工程施工合同關(guān)系，鈺隆公司是案涉工程的實際承包人。而且，藍天公司從簽訂合同開始到實際履行合同過程中，知道并認可鈺隆公司是借用安徽三建資質(zhì)進行實際施工的事實，還接受了鈺隆公司直接支付給自己的保證金，并向鈺隆公司直接支付過工程價款，更進一步證明藍天公司認可了鈺隆公司系工程實際承包人的事實。所以，一審判決認為鈺隆公司享有優(yōu)先受償權(quán)是正確的。

（三）非法轉(zhuǎn)包和違法分包情形下，合同無效，實際施工人因不是“與發(fā)包人訂立建設(shè)工程施工合同的承包人”，不享有建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)

《建工合同解釋（一）》第三十五條規(guī)定：與發(fā)包人訂立建設(shè)工程施工合同的承包人，依據(jù)民法典第八百零七條的規(guī)定請求其承建工程的價款就工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?shù)?，人民法院?yīng)予支持。

（四）因案涉工程未取得規(guī)劃審批手續(xù)導(dǎo)致合同無效的，因案涉工程為違法建筑，不具備優(yōu)先受償?shù)臈l件，建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)不予支持

南通長城建設(shè)集團有限公司與文昌正豪房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書案號：(2016)瓊民終236號

依據(jù)合同法第二百八十六條的規(guī)定，建設(shè)工程承包人雖就建設(shè)工程享有工程款優(yōu)先權(quán)，但按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的除外。涉案工程至今未辦理規(guī)劃、施工許可和質(zhì)量監(jiān)督等手續(xù)，實為違法建筑，且長城建設(shè)公司明知正豪開發(fā)公司未依法辦理有關(guān)手續(xù)仍然違法施工。違法建筑不能依法取得相應(yīng)物權(quán)，也不能由當(dāng)事人自由處分，應(yīng)屬合同法第二百八十六條規(guī)定的按工程性質(zhì)不能折價以及不能申請拍賣的情形。因此，長城建設(shè)公司不得就涉案工程享有工程款優(yōu)先受償權(quán)。

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