曹堅(jiān)

　　刑法修正案（十一）對證券資本市場犯罪的罪名作出修正，凸顯出依法從嚴(yán)懲治證券資本市場犯罪，依法保障國家金融安全，有效維護(hù)國家金融資本市場健康有序發(fā)展的刑事立法政策導(dǎo)向。此次刑法修正案（十一）繼刑法修正案（六）之后再次在具體的證券資本市場犯罪罪名中增設(shè)了控股股東、實(shí)際控制人刑事責(zé)任的條款（下稱“實(shí)控人條款”），值得引起高度重視。結(jié)合兩次刑法修正涉及的實(shí)控人條款的相關(guān)內(nèi)容及司法實(shí)踐，筆者擬從以下三個(gè)維度理解實(shí)控人條款的基本內(nèi)涵，以充分領(lǐng)悟刑法修正的精神，正確運(yùn)用實(shí)控人條款認(rèn)定相關(guān)犯罪行為。

　　全面理解實(shí)控人條款的適用對象。準(zhǔn)確認(rèn)識實(shí)控人在罪刑關(guān)系中的角色，其與證券資本市場中常見的董事、監(jiān)事、高級管理人員（下稱“董、監(jiān)、高”）之間的區(qū)別聯(lián)系，以及與單位犯罪中直接負(fù)責(zé)的主管人員或其他直接責(zé)任人員存在的概念從屬關(guān)系。首先，實(shí)控人作為犯罪人既可以是自然人也可以是單位。刑法修正案增設(shè)的實(shí)控人條款基本上是對控股股東、實(shí)際控制人作為自然人犯罪的具體刑責(zé)的特別規(guī)定。但刑法修正案（十一）對于刑法第161條違規(guī)披露、不披露重要信息罪增設(shè)的第3款和刑法修正案（六）第169條之一均規(guī)定，控股股東、實(shí)際控制人是單位的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法處罰。這說明實(shí)控人作為犯罪人可以是犯罪單位。其次，實(shí)控人在資本證券市場犯罪中往往不具有“董、監(jiān)、高”的法律身份，在犯罪單位中可能不擔(dān)任具體職務(wù)，但基于其控股或?qū)嵖氐那闆r，其作用和地位要遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于犯罪單位中的高管人員，在具體犯罪中往往起到組織、領(lǐng)導(dǎo)、策劃、指揮等作用，必須追究其相應(yīng)刑責(zé)。再次，在對實(shí)控人條款的適用對象落實(shí)具體刑責(zé)時(shí)還必須以規(guī)范和恰當(dāng)?shù)男谭ㄐg(shù)語予以相應(yīng)的稱謂。在表述其具體身份時(shí)可以依據(jù)刑法修正的內(nèi)容以控股股東、實(shí)際控制人代之，但在認(rèn)定實(shí)際作用和具體分工時(shí)還需援引刑法的主犯條款，追究其作為主犯的刑責(zé)。如果是單位犯罪的，要追究實(shí)控人在單位犯罪中作為直接負(fù)責(zé)的主管人員或直接責(zé)任人員的刑責(zé)。

　　系統(tǒng)辯證地認(rèn)識實(shí)控人條款在刑法中的地位與作用。兩次刑法修正僅在刑法第169條之一背信損害上市公司利益罪，第160條欺詐發(fā)行股票、債券罪，第161條違規(guī)披露、不披露重要信息罪這三個(gè)罪名所涉條文中規(guī)定了實(shí)控人條款，那么在其他證券資本市場犯罪中是否存在實(shí)控人以及是否須追究其相應(yīng)的刑事責(zé)任，推而廣之，在一般的經(jīng)濟(jì)犯罪、普通刑事犯罪中是否也可以存在實(shí)控人？首先需要明確的是，刑法修正案增設(shè)實(shí)控人條款，說明在這三個(gè)罪名的犯罪中實(shí)控人現(xiàn)象較為突出，有必要在刑事立法中予以特別強(qiáng)調(diào)和明確，防止刑事追究出現(xiàn)“抓小放大”的問題。實(shí)控人條款是一種注意性質(zhì)的條款，起到提示、強(qiáng)調(diào)、明確的作用，而不是特殊的排他性質(zhì)的條款。其次，在其他證券資本市場犯罪、經(jīng)濟(jì)犯罪乃至普通刑事犯罪中也可能存在控股股東、實(shí)際控制人，但表現(xiàn)形式可能存在差異。在與三個(gè)實(shí)控人條款性質(zhì)類似的證券資本金融類犯罪罪名中，完全可能存在不具有名義法律身份的實(shí)控人，對其刑事責(zé)任的追究可比照適用實(shí)控人條款。在普通刑事犯罪中，所謂的實(shí)控人本質(zhì)上就是共同犯罪范疇的組織犯、教唆犯，完全可以按照在共同犯罪中的實(shí)際作用依法直接認(rèn)定為主犯。因此，要將實(shí)控人條款與刑法總則中關(guān)于共同犯罪、主從犯、單位犯罪等的原則性規(guī)定有機(jī)結(jié)合起來予以認(rèn)識評價(jià)，實(shí)控人條款不是創(chuàng)造出了一種新的主犯，也沒有超出刑法總則共同犯罪相關(guān)條款的范疇，實(shí)控人更多的是一種形象生動的稱謂，可以廣泛存在于不同性質(zhì)種類的犯罪中，只是在證券資本市場金融犯罪中表現(xiàn)得較為突出而已。

　　在司法實(shí)踐中提升刑事認(rèn)定能力并用好實(shí)控人條款。實(shí)控人條款的出現(xiàn)是刑事立法的進(jìn)步與發(fā)展，極大豐富了單位犯罪與共同犯罪中具體責(zé)任人的刑事責(zé)任分配與承擔(dān)的內(nèi)涵，必然會推動刑法相關(guān)理論的進(jìn)一步研究；同時(shí)，實(shí)控人條款對于司法實(shí)踐也具有十分積極的指導(dǎo)意義，有助于司法機(jī)關(guān)依法追究真正的主要責(zé)任人員的刑事責(zé)任。依法充分發(fā)揮實(shí)控人條款的效力需處理好以下兩個(gè)較為突出的問題：一是要依據(jù)確實(shí)、充分的證據(jù)證明控股股東、實(shí)際控制人的主體身份?？毓晒蓶|一般可根據(jù)出資比例，在公司中的持股比例等書證予以查實(shí)，但在實(shí)踐中行為人為規(guī)避刑事查處往往會采取各種隱匿手段隱瞞其控股股東的真實(shí)身份，例如由他人代持股份，成立空殼公司持有股份，等等。如僅憑書證等客觀證據(jù)還難以揭示其真實(shí)身份，還需要收集指向明確、關(guān)聯(lián)程度較高的證人證言，并結(jié)合行為人的供述與辯解予以綜合審查認(rèn)定。實(shí)際控制人身份的認(rèn)定難度可能更高于對控股股東的認(rèn)定，如何證明行為人在單位犯罪或共同犯罪中的實(shí)控人地位和作用，需要從行為人對犯罪單位的組織控制、人員配置控制、資金使用、實(shí)施犯罪行為的具體策略與方法等多方面進(jìn)行證明?？傊?，對實(shí)控人的認(rèn)定要在證據(jù)證明上做到不枉不縱。二是要運(yùn)用科學(xué)客觀系統(tǒng)的證明方法證明控股股東、實(shí)際控制人的主體身份。刑事證明的方法大致包括相互印證證明、整體綜合證明、排除合理懷疑選項(xiàng)證明、客觀證明與主觀證明相統(tǒng)一等證明方法，要根據(jù)具體案件的情況特點(diǎn)采用一種或多種證明方法?；诳毓晒蓶|、實(shí)際控制人高度的隱匿性特征，還需要運(yùn)用好穿透式刑事證明的方法，即在人員組織體系上予以主體身份的穿透，直至挖掘出隱藏最深的犯罪行為人；在犯罪行為的實(shí)施上予以客觀行為的穿透，直至查找出犯罪行為的“始作俑者”與“幕后推手”；在涉案資金的流轉(zhuǎn)上予以資金流向的穿透，直至運(yùn)用確實(shí)充分的證據(jù)證明涉案資金的來龍去脈。在進(jìn)行了上述三個(gè)方面的穿透式證明之后，控股股東、實(shí)際控制人的真實(shí)身份與其罪責(zé)大小也就昭然若揭了。

　　(作者為上海市靜安區(qū)人民檢察院副檢察長、全國檢察業(yè)務(wù)專家)