作者：張明楷/清華大學(xué)法學(xué)院教授

來(lái)源：原載《社會(huì)科學(xué)戰(zhàn)線》，注釋略

導(dǎo)讀：在刑法分則條文的用語(yǔ)，明確描述了行為的先后順序的情況下，行為結(jié)構(gòu)必須符合條文的表述順序。在許多情況下，刑法分則條文只是按一定語(yǔ)法順序描述了犯罪類型，而沒有使用表示先后關(guān)系的概念。在這種情況下，就需要通過(guò)論理解釋，得出合理結(jié)論。

刑法由文字表述，犯罪類型由文字描述。犯罪是行為，但這種行為不是自然意義的行為，而是刑法意義上的行為。一個(gè)犯罪類型可能包含多個(gè)行為（或者說(shuō)一個(gè)犯罪行為可能包含多個(gè)舉動(dòng)）；在刑法中，表述行為人的舉動(dòng)的語(yǔ)詞都是動(dòng)詞；當(dāng)刑法條文使用多個(gè)動(dòng)詞并按照一定順序描述一個(gè)犯罪的多個(gè)行為，多個(gè)行為是必須按照法條的表述順序形成特定的行為結(jié)構(gòu)，還是只要存在多個(gè)行為即可？換言之，在一個(gè)犯罪類型具有多個(gè)行為的情況下，多個(gè)行為是否必須按照法條表述的順序?qū)嵤?？在何種情形下，不按照法條的表述順序?qū)嵤┬袨榈?，不影響法條的適用；在何種情形下，不按照法條的表述順序?qū)嵤┬袨榈?，影響法條的適用？這便是本文所要討論的“表述順序與行為結(jié)構(gòu)”問(wèn)題。

大體而言，“表述順序與行為結(jié)構(gòu)”存在如下幾種情形：第一，行為結(jié)構(gòu)必須符合條文的表述順序，否則不能適用該條文。例如，刑法第269條規(guī)定：“犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當(dāng)場(chǎng)使用暴力或者以暴力相威脅的，依照本法第二百六十三條的規(guī)定定罪處罰?！憋@然，只有當(dāng)行為人先實(shí)施盜竊、詐騙、搶奪犯罪，然后基于特定目的實(shí)施暴力或者以暴力相威脅的行為，才可能適用刑法第269條。如果行為人先實(shí)施暴力或者以暴力相威脅的行為，后實(shí)施盜竊、搶奪等行為，則直接適用刑法第263條，而不能適用刑法第269條。第二，行為結(jié)構(gòu)不必符合條文的表述順序，只要有條文所規(guī)定的各種舉動(dòng)即可。換言之，各種舉動(dòng)的先后關(guān)系，并不影響行為結(jié)構(gòu)與行為性質(zhì)。例如，刑法第163條第1款規(guī)定：“公司、企業(yè)的工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物或者非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役；數(shù)額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財(cái)產(chǎn)?！毙袨槿思瓤梢韵确欠ㄊ帐芩素?cái)物，然后為他人謀取利益；也可以先為他人謀取利益，然后非法收受他人財(cái)物。第三，行為順序不是根據(jù)表述的先后確定，而是根據(jù)表述內(nèi)容確定的情形。例如，刑法第310條第1、2款分別規(guī)定：“明知是犯罪的人而為其提供隱藏處所、財(cái)物，幫助其逃匿或者作假證明包庇的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制……犯前款罪，事前通謀的，以共同犯罪論處?！彪m然從第2款的表述上看，“犯前款罪”的表述在先，但根據(jù)表述的內(nèi)容以及共同犯罪的原理，必須“通謀”在前。即只有當(dāng)行為人事前與被窩藏、包庇者通謀，然后實(shí)施窩藏、包庇行為的，才能認(rèn)定為共犯；如果行為人先實(shí)施窩藏、包庇行為，則不可能存在“事前”通謀的問(wèn)題，因而不可能以共犯論處。

但是，有一些條文的表述順序與行為結(jié)構(gòu)的關(guān)系，是值得研究的。例如，刑法第385條第1款規(guī)定：“國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物的，或者非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益的，是受賄罪?！逼渲?，“非法收受他人財(cái)物”與“為他人謀取利益”的順序便是需要討論的問(wèn)題。對(duì)此，完全可能存在兩種不同解釋：其一，國(guó)家工作人員只有先非法收受他人財(cái)物，后為他人謀取利益，才能構(gòu)成受賄罪；如果在沒有約定的情況下，國(guó)家工作人員先利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益，后非法收受他人財(cái)物的，則不成立受賄罪。其二，不管國(guó)家工作人員是先非法收受他人財(cái)物，后為他人謀取利益，還是先為他人謀取利益，后非法收受他人財(cái)物，都構(gòu)成受賄罪。顯然，這涉及罪與非罪的問(wèn)題。再如，刑法第194條第1款將“簽發(fā)空頭支票或者與其預(yù)留印鑒不符的支票，騙取財(cái)物”規(guī)定為票據(jù)詐騙罪的表現(xiàn)形式之一。問(wèn)題是，行為人采取其他方法騙取財(cái)物后，在他人催討貨款的情形下，簽發(fā)空頭支票或者與其預(yù)留印鑒不符的支票交付他人的，是否成立票據(jù)詐騙罪？完全可能出現(xiàn)兩種不同答案：一種答案是，必須將簽發(fā)空頭支票或者與其預(yù)留印鑒不符的支票，作為騙取財(cái)物的手段行為，否則只能成立詐騙罪或者合同詐騙罪。另一答案是，不管是先騙取了財(cái)物，還是先簽發(fā)空頭支票或者與其預(yù)留印鑒不符的支票，都成立票據(jù)詐騙罪。顯然，這涉及此罪與彼罪的問(wèn)題。又如，刑法第 399條第4款規(guī)定：“司法工作人員收受賄賂，有前三款行為的，同時(shí)又構(gòu)成本法第三百八十五條規(guī)定之罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！睂?duì)此可能產(chǎn)生兩種不同解釋：其一，只有當(dāng)司法工作人員先收受賄賂，然后實(shí)施枉法行為的，才依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰；如果司法工作人員先實(shí)施枉法行為，然后收受賄賂的，則應(yīng)當(dāng)實(shí)行數(shù)罪并罰。其二，不管司法工作人員是先收受賄賂后枉法，還是先實(shí)施枉法行為后收受賄賂，都應(yīng)當(dāng)依照處罰較重的規(guī)定定罪量刑。刑法第229條也存在完全相同的問(wèn)題。顯然，這涉及一罪與數(shù)罪的問(wèn)題。

從以上論述可以看出，法條表述順序并不完全等同于犯罪的行為順序。所以，刑法理論必須確立相應(yīng)的規(guī)則，以確定犯罪的行為順序（行為結(jié)構(gòu)）與法條表述順序的關(guān)系。

一、在刑法分則條文的用語(yǔ)，明確描述了行為的先后順序的情況下，行為結(jié)構(gòu)必須符合條文的表述順序

1.當(dāng)分則條文明文使用了“在……后”的表述時(shí)，必須嚴(yán)格遵循分則的規(guī)定認(rèn)定犯罪。換言之，在這種情形下，只有符合法條表述的順序，才能適用該法條。例如，刑法第358條第1款第4項(xiàng)規(guī)定，“強(qiáng)奸后迫使賣淫的”， “處十年以上有期徒刑或處無(wú)期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)?！睋?jù)此，行為人強(qiáng)奸婦女后迫使賣淫的，依然成立強(qiáng)迫賣淫罪，而不實(shí)行數(shù)罪并罰；但是，如果行為人迫使婦女賣淫后，又強(qiáng)奸該婦女的，則應(yīng)當(dāng)實(shí)行數(shù)罪并罰。再如，刑法第204條第1、2 款分別規(guī)定：“以假報(bào)出口或者其他欺騙手段，騙取國(guó)家出口退稅款，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役……”“納稅人繳納稅款后，采取前款規(guī)定的欺騙方法，騙取所繳納的稅款的，依照本法第二百零一條的規(guī)定定罪處罰；騙取稅款超過(guò)所繳納的稅款部分，依照前款的規(guī)定處罰?！憋@然，只有先繳納稅款，后采取欺騙方法騙取所繳納稅款的，才成立偷稅罪；如果先采取欺騙方法騙取出口退稅，則成立騙取出口退稅罪。

2.當(dāng)分則條文明文使用了“先”、“事先”等表述時(shí)，必須嚴(yán)格遵循分則的規(guī)定認(rèn)定犯罪。即只有按照法條的規(guī)定，先實(shí)施某種行為，才能適用該法條。例如，刑法第224條第3項(xiàng)規(guī)定：“沒有實(shí)際履行能力，以先履行小額合同或者部分履行合同的方法，誘騙對(duì)方當(dāng)事人繼續(xù)簽訂和履行合同的”，構(gòu)成合同詐騙罪。顯然，如果行為人先采用其他方法誘騙對(duì)方當(dāng)事人簽訂和履行合同，然后履行小額合同或者部分履行合同的，則不能適用該項(xiàng)規(guī)定。

3.當(dāng)刑法分則條文使用的“并”或“并且”一詞，不僅表示了必須同時(shí)具備兩種要素，而且能夠表示行為先后順序時(shí)，只有先實(shí)施“并”之前的行為，后實(shí)施 “并”之后的行為，才能適用該條文。例如，刑法第171條第3款規(guī)定：“偽造貨幣并出售或者運(yùn)輸偽造的貨幣的，依照本法第一百七十條的規(guī)定定罪從重處罰?！比绻袨槿讼瘸鍪刍蛘哌\(yùn)輸偽造的貨幣，后又偽造貨幣的，便不能僅認(rèn)定為偽造貨幣罪，而應(yīng)實(shí)行數(shù)罪并罰。③ 再如，刑法第206條第2款規(guī)定：“偽造并出售偽造的增值稅專用發(fā)票，數(shù)量特別巨大，情節(jié)特別嚴(yán)重，嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)秩序的，處無(wú)期徒刑或者死刑，并處沒收財(cái)產(chǎn)。”顯然，只有當(dāng)行為人先偽造增值稅專用發(fā)票，然后出售所偽造的增值稅專用發(fā)票，才能適用該規(guī)定，以一罪論處。如果行為人先出售他人偽造的增值稅專用發(fā)票，后又偽造增值稅專用發(fā)票，則應(yīng)實(shí)行數(shù)罪并罰。但應(yīng)注意的是，有的條文使用的“并”或“并且”，只是具有邏輯上的前后關(guān)系，并不絕對(duì)意味著行為上的先后關(guān)系。例如，刑法第181條規(guī)定：“編造并且傳播影響證券、期貨交易的虛假信息，擾亂證券、期貨交易市場(chǎng)，造成嚴(yán)重后果的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處一萬(wàn)元以上十萬(wàn)元以下罰金?！睆倪壿嬌现v，編造在前、傳播在后；但這并不意味著本罪的成立要求行為人先實(shí)施某種編造行為，然后實(shí)施傳播行為。行為人完全可能直接傳播虛假的信息。再如，刑法第221 條規(guī)定：“捏造并散布虛偽事實(shí)，損害他人的商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)，給他人造成重大損失或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處二年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金?！睆倪壿嬌现v，捏造在前、散布在后；但捏造并不一定表現(xiàn)為獨(dú)立的行為，行為人完全可能直接散布并不存在的虛偽事實(shí)。

此外，當(dāng)分則條文所使用的“并”或“并且”只是要求具備兩個(gè)要素，并不表示時(shí)間先后關(guān)系時(shí)，則不要求行為結(jié)構(gòu)符合表述順序。例如，刑法第120條第1 款規(guī)定了組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖組織罪，第2款規(guī)定：“犯前款罪并實(shí)施殺人、爆炸、綁架等犯罪的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰?！痹谠S多情況下，行為人可能是為實(shí)施殺人、爆炸、綁架等犯罪行為，才成為恐怖組織成員的。所以，無(wú)論何種行為在前，都應(yīng)當(dāng)實(shí)行數(shù)罪并罰。

4.分則條文使用了“又”一詞時(shí)，要求行為人先實(shí)施“又”之前的行為，后實(shí)施“又”之后的行為；如果行為顛倒前后順序，則不能適用該條文。例如，刑法第296條規(guī)定：“舉行集會(huì)、游行、示威，未依照法律規(guī)定申請(qǐng)或者申請(qǐng)未獲許可，或者未按照主管機(jī)關(guān)許可的起止時(shí)間、地點(diǎn)、路線進(jìn)行，又拒不服從解散命令，嚴(yán)重破壞社會(huì)秩序的，對(duì)集會(huì)、游行、示威的負(fù)責(zé)人和直接責(zé)任人員，處五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利。”只有先舉行不合法的集會(huì)、游行、示威，然后拒不服從解散命令的，才能適用刑法第296條。

5.分則條文使用了表示前因后果的“因”、“而”概念時(shí)，行為結(jié)構(gòu)符合前因后果的關(guān)系時(shí)，才能適用該條文。例如，刑法第399條規(guī)定：“對(duì)犯行賄罪的，處五年以下有期徒刑或者拘役；因行賄謀取不正當(dāng)利益，情節(jié)嚴(yán)重的，或者使國(guó)家利益遭受重大損失的，處五年以上十年以下有期徒刑；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，可以并處沒收財(cái)產(chǎn)?！薄耙蛐匈V謀取不正當(dāng)利益”的規(guī)定，顯然要求行賄人先行賄，然后謀取了不正當(dāng)利益。所以，如果行賄人先與國(guó)家工作人員約定，待取得不正當(dāng)利益給予對(duì)方財(cái)物的，就不能適用“因行賄謀取不正當(dāng)利益”的規(guī)定。

二、在許多情況下，刑法分則條文只是按一定語(yǔ)法順序描述了犯罪類型，而沒有使用表示先后關(guān)系的概念。在這種情況下，就需要通過(guò)論理解釋，得出合理結(jié)論

1.當(dāng)條文表述在前的用語(yǔ)限制了主體，即后行為由實(shí)施前行為的主體實(shí)施時(shí)，只有先實(shí)施前行為，才能適用該法條。先以日本刑法的規(guī)定為例。日本刑法第 241條規(guī)定：“強(qiáng)盜強(qiáng)奸女子的，處無(wú)期或者七年以上懲役，因而致女子死亡的，處死刑或者無(wú)期懲役?！北緱l規(guī)定的強(qiáng)盜強(qiáng)奸罪是典型的結(jié)合犯，但并非只要強(qiáng)盜與強(qiáng)奸結(jié)合在一起便成立本罪。只有先實(shí)施強(qiáng)盜行為后實(shí)施強(qiáng)奸行為的，才成立強(qiáng)盜強(qiáng)奸罪。因?yàn)椤皬?qiáng)盜”一詞同時(shí)指明了本罪主體為強(qiáng)盜犯，顯然，只有先實(shí)施強(qiáng)盜行為，才能符合“強(qiáng)盜”或“強(qiáng)盜犯”的要件。所以，行為人強(qiáng)奸女子后，產(chǎn)生強(qiáng)盜的故意，使用暴力等強(qiáng)取女子財(cái)物的，屬于強(qiáng)奸罪與強(qiáng)盜罪的并合罪，而不成立強(qiáng)盜強(qiáng)奸罪。 我國(guó)刑法分則第269條的規(guī)定，也屬于相同情形?！胺副I竊、詐騙、搶奪罪”的表述，同時(shí)指出了“為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當(dāng)場(chǎng)使用暴力或者以暴力相威脅的”的行為人（實(shí)行犯），必須是“犯盜竊、詐騙、搶奪罪”的人。所以，適用刑法第269條規(guī)定時(shí)，要求行為人先實(shí)施盜竊、詐騙或者搶奪行為?；谕瑯拥睦碛桑谭ǖ?69條規(guī)定的準(zhǔn)搶劫罪，可謂身份犯。

2.當(dāng)分則條文是按照手段行為與目的行為的關(guān)系表述時(shí)，從邏輯構(gòu)造上看，要求先有手段行為，后有目的行為。例如，刑法第160條第1款規(guī)定：“在招股說(shuō)明書、認(rèn)股書，公司、企業(yè)債券募集辦法中隱瞞重要事實(shí)或者編造重大虛假內(nèi)容，發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券，數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處非法募集資金金額百分之一以上百分之五以下罰金?！憋@然，發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券后，在招股說(shuō)明書、認(rèn)股書、公司、企業(yè)債券募集辦法中隱瞞重要事實(shí)或者編造重大虛假內(nèi)容，不可能成立欺詐發(fā)行股票、債券罪。

在分則條文明確使用“手段”、“方法”等用語(yǔ)時(shí)，原則上應(yīng)要求手段行為在前、目的行為在后。但是，有兩點(diǎn)值得注意。其一，在某些犯罪中，雖然從觀念上說(shuō)，手段行為在前，目的行為在后，但不排除手段行為與目的行為事實(shí)上合二為一的情形。例如，刑法第237條第1款規(guī)定：“以暴力、脅迫或者其他方法強(qiáng)制猥褻婦女或者侮辱婦女的，處五年以下有期徒刑或者拘役。”在通常情況下，行為人先實(shí)施暴力、脅迫行為，壓制婦女的反抗，再實(shí)施猥褻行為。但是，在不少案件中，暴力本身也可能是猥褻行為；反之某些猥褻行為本身也是暴力行為。例如，違反婦女的意志，強(qiáng)行將手指插入婦女陰部的，其暴力行為本身就是猥褻行為。 再如，乘婦女站在墻邊無(wú)法反抗時(shí)，突然強(qiáng)行與婦女接吻的，其猥褻行為本身就是暴力行為。對(duì)這種行為，應(yīng)認(rèn)定強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪既遂；而不能認(rèn)為僅實(shí)施了暴力行為，從而認(rèn)定為強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪的未遂；更不能認(rèn)為僅實(shí)施了猥褻、侮辱行為，從而否認(rèn)強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪的成立。強(qiáng)奸罪也是如此。在通常情況下，行為結(jié)構(gòu)表現(xiàn)為先實(shí)施暴力、脅迫等手段行為，壓制婦女的反抗，后實(shí)施奸淫行為。但是，也不排除合二為一的情形。例如，行為人乘被害婦女熟睡之機(jī)奸淫婦女的，并不存在先實(shí)施手段行為，后實(shí)施奸淫行為的要求。強(qiáng)迫交易罪、抗稅罪、侮辱罪、妨害公務(wù)罪等，都是如此。其二，當(dāng)分則條文所表述的行為手段或行為方式，只是對(duì)行為內(nèi)容（特征）的描述，而不是與目的行為相對(duì)應(yīng)的概念時(shí)，不能要求所謂手段行為在前、目的行為在后。例如，刑法第219條第1款第1項(xiàng)規(guī)定：“以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密的”構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪。顯然，盜竊、利誘等不正當(dāng)手段，并不是與目的行為相對(duì)應(yīng)的手段行為，而是行為本身的內(nèi)容。再如，刑法第382條第1款規(guī)定：“國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的，是貪污罪?！比藗儾豢赡芤笮袨槿讼葘?shí)施侵吞、竊取、騙取行為，后實(shí)施非法占有公共財(cái)物的行為，因?yàn)榍滞獭⒏`取、騙取本身就是非法占有公共財(cái)物的行為內(nèi)容。刑法第298條、第340條所規(guī)定的犯罪也是如此。

3.當(dāng)分則條文是按照前提行為與后續(xù)行為的關(guān)系表述時(shí)，必須先有前提行為，再有后續(xù)行為，否則不可能適用該法條。例如，刑法第129 條規(guī)定：“依法配備公務(wù)用槍的人員，丟失槍支不及時(shí)報(bào)告，造成嚴(yán)重后果的，處三年以下有期徒刑或者拘役?！憋@然，只有先丟失槍支，然后不及時(shí)報(bào)告，才可能成立丟失槍支不報(bào)罪。不可能出現(xiàn)先不及時(shí)報(bào)告，后丟失槍支的情形。

4.當(dāng)分則條文描述的犯罪類型，具有特定的行為構(gòu)造時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照行為構(gòu)造確定行為的先后順序；如果某種行為不符合行為構(gòu)造的順序，則不屬于該犯罪類型。例如，刑法第175條規(guī)定：“以轉(zhuǎn)貸牟利為目的，套取金融機(jī)構(gòu)信貸資金高利轉(zhuǎn)貸他人，違法所得數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金……”高利轉(zhuǎn)貸罪的行為構(gòu)造，決定了行為人必須先套取金融機(jī)構(gòu)信貸資金，然后將套取的資金轉(zhuǎn)貸給他人。如果行為人先將自己的資金借貸給他人，事后向銀行借貸資金的，就不可能構(gòu)成高利轉(zhuǎn)貸罪。再如，前述刑法第194條第1款關(guān)于“簽發(fā)空頭支票或者與其預(yù)留印鑒不符的支票，騙取財(cái)物”的規(guī)定。1999年6月，被告人季某以惠春公司的名義與瑞協(xié)公司簽訂了關(guān)于嘉士伯罐裝啤酒的購(gòu)銷協(xié)議，約定由瑞協(xié)公司向惠春公司供應(yīng)啤酒，惠春公司指定徐某為收貨人，每40天為一付款期。同年6月至8月，瑞協(xié)公司供應(yīng)啤酒4000余箱，價(jià)值人民幣近29萬(wàn)元，由徐某簽收。同年7月底，瑞協(xié)公司要求惠春公司交付貨款，季某指使財(cái)務(wù)人員開具了一張出票日期為1999年8月10日，金額為人民幣10萬(wàn)元的支票交給對(duì)方。同年8月11日，季某又開具了一張金額為人民幣12萬(wàn)元的支票交給瑞協(xié)公司。8月19日，兩張支票均因存款不足而遭銀行退票。瑞協(xié)公司與惠春公司聯(lián)系時(shí)，惠春公司已搬離其辦公地點(diǎn)，季某亦下落不明。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，季某先騙取貨款再簽發(fā)空頭支票交付貨款的行為，是在詐騙行為已經(jīng)完成之后，為掩蓋詐騙事實(shí)、拖延時(shí)間以便逃離而簽發(fā)空頭支票，而不是以空頭支票騙取財(cái)物，故只能認(rèn)定為（合同）詐騙罪，而不能認(rèn)定為票據(jù)詐騙罪。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，無(wú)論是先采取簽發(fā)空頭支票支付貨款再騙取財(cái)物，還是先騙取貨物后再簽發(fā)空頭支票支付貨款，均屬于“簽發(fā)空頭支票……騙取財(cái)物”，應(yīng)認(rèn)定為票據(jù)詐騙罪。

本文認(rèn)為，就送貨后立即付款的情形而言，如果銷售人送貨后，購(gòu)買人并不付款，銷售人就不會(huì)最終交付貨物，在這種情況下，行為人（購(gòu)買人）在對(duì)方送貨后立即簽發(fā)空頭支票的，宜認(rèn)定為票據(jù)詐騙罪。但是，就送貨后相隔一定時(shí)期才付款的情形而言，行為人在對(duì)方送貨后相隔一段時(shí)間才簽發(fā)空頭支票的，不宜認(rèn)定為票據(jù)詐騙罪，而應(yīng)認(rèn)定為（合同）詐騙罪。就季某騙取啤酒這種狹義財(cái)物的行為性質(zhì)而言，本文傾向于認(rèn)為，不成立票據(jù)詐騙罪。第一，票據(jù)詐騙罪是詐騙罪的特殊類型，以符合普通詐騙罪的構(gòu)造為前提。既然是詐騙罪，就必須因?yàn)槠垓_行為而騙取財(cái)物。刑法正是因?yàn)槠睋?jù)詐騙罪所具有的特殊欺騙性質(zhì)而將其規(guī)定為獨(dú)立的罪名。但季某并不是通過(guò)簽發(fā)空頭支票騙取啤酒，換言之，簽發(fā)空頭支票與騙取啤酒之間并沒有因果關(guān)系。所以，不能認(rèn)定季某“簽發(fā)空頭支票……騙取財(cái)物”。換言之，季某是通過(guò)隱瞞不付款的心理事實(shí)騙取了啤酒，而不是通過(guò)簽發(fā)空頭支票騙取了啤酒。第二，季某實(shí)際上是在（合同）詐騙行為既遂之后，才簽發(fā)空頭支票。這種事后簽發(fā)空白支票的行為，是為了掩蓋詐騙事實(shí)、拖延時(shí)間以便逃離，不能決定事前取得啤酒的犯罪行為性質(zhì)。如果認(rèn)為季某完成詐騙犯罪的行為是在其簽發(fā)空頭支票之后，進(jìn)而將季某騙取啤酒的行為認(rèn)定為票據(jù)詐騙罪，則意味著季某騙得啤酒后還不成立詐騙既遂。果真如此，則所有騙取財(cái)物的人，只要沒有不返還財(cái)物的言行舉止，都不成立詐騙犯罪或者僅成詐騙未遂，這恐怕難以被人接受。第三，即使季某在騙取啤酒前“承諾”以支票形式支付貨款，主觀上也可能打算事后以空頭支票搪塞對(duì)方，但這種“承諾”與主觀心理并不等于行為人已經(jīng)實(shí)施了簽發(fā)空頭支票的行為。所以，對(duì)于季某騙取啤酒的行為，只能根據(jù)騙取財(cái)物的原因行為性質(zhì)認(rèn)定為（合同）詐騙罪。第四，雖然在某種意義上說(shuō)，季某的行為整體似乎屬于“簽發(fā)空頭支票……騙取財(cái)物”。即如果行為人先“承諾”以支票形式支付貨款，騙取貨物后簽發(fā)空頭支票交付對(duì)方的，似乎整體上屬于票據(jù)詐騙（這樣考慮顯然是因?yàn)樾袨槿讼取俺兄Z”以支票形式支付貨款）。但在司法實(shí)踐中，完全可能存在另外兩種情形：一是行為人先通過(guò)其他各種欺騙手段取得貨物，并不打算簽發(fā)空頭支票，只是由于債權(quán)人索債緊迫，才簽發(fā)空頭支票交付對(duì)方。二是行為人先虛假“承諾”以支票形式支付貨款，但取得貨物后根本不簽發(fā)任何支票，而是以其他方式擺脫對(duì)方。在前一種情形下，行為人簽發(fā)空頭支票并不是其騙取財(cái)物的原因；在后一種情形下，不可能因?yàn)樾袨槿恕俺兄Z”以支票形式支付貨款便認(rèn)定為票據(jù)詐騙罪。既然如此，對(duì)于先“承諾”以支票形式支付貨款，騙取貨物后簽發(fā)空頭支票交付對(duì)方的行為，就難以認(rèn)定為票據(jù)詐騙罪。所以，也不能從整體上認(rèn)定季某的行為構(gòu)成票據(jù)詐騙罪。由上可見，刑法第194條第1款的“簽發(fā)空頭支票或者與其預(yù)留印鑒不符的支票，騙取財(cái)物”，實(shí)際上是按票據(jù)詐騙罪的特定行為結(jié)構(gòu)作出的規(guī)定，因而不可能顛倒前后關(guān)系。在上述情況下，法條實(shí)際上按行為構(gòu)造形成表述順序的。但有些分則條文，并沒有按照行為構(gòu)造描述犯罪類型，于是產(chǎn)生了爭(zhēng)議。例如，刑法第193 條規(guī)定了五種貸款詐騙行為：“（一）編造引進(jìn)資金、項(xiàng)目等虛假理由的；（二）使用虛假的經(jīng)濟(jì)合同的；（三）使用虛假的證明文件的；（四）使用虛假的產(chǎn)權(quán)證明作擔(dān)保或者超出抵押物價(jià)值重復(fù)擔(dān)保的；（五）以其他方法詐騙貸款的。”從文字表述上看，第193條并沒有明確規(guī)定貸款詐騙罪的行為構(gòu)造，而且存在“以其他方法詐騙貸款”的表述，于是，是否要求行為人“先實(shí)施欺騙行為，后取得貸款”，就成為問(wèn)題；更直截了當(dāng)?shù)膯?wèn)題是，行為人事先合法取得貸款，事后采取欺騙手段不歸還貸款的，是否成立貸款詐騙罪？司法實(shí)踐中經(jīng)常發(fā)生所謂事后產(chǎn)生非法占有目的的案件。例如，行為人向銀行申請(qǐng)貸款時(shí)具有歸還本息的意圖，沒有實(shí)施欺騙行為，但在取得銀行貸款之后，由于某種原因產(chǎn)生非法占有目的，不再歸還本息。為了使這樣的行為受到刑事追究，一些人提出了“事后故意”或者“事后非法占有目的”等概念。例如，有人針對(duì)貸款詐騙罪指出：“在某些情況下，也會(huì)發(fā)生‘事后故意’的情形?！侵感袨槿嗽诤炗喓贤瑫r(shí)并未抱有騙財(cái)?shù)哪康模卮媛男泻贤瑺I(yíng)利的期望。但在簽訂合同取得對(duì)方款物后，由于客觀情況變化，已無(wú)法履行合同，于是萌發(fā)了侵吞財(cái)物的故意，有能力歸還而不歸還，并采取欺詐手段蒙蔽對(duì)方，以達(dá)到占有的目的?！谑潞蠊室獾馁J款欺詐中，行為人非法轉(zhuǎn)移、隱瞞、侵吞金融機(jī)構(gòu)財(cái)產(chǎn)，具有非法侵占金融機(jī)構(gòu)財(cái)產(chǎn)的直接故意，而且，在貸款尚未歸還以前，有關(guān)貸款的抵押物或歸還貸款的行為人財(cái)產(chǎn)仍是貸款的物質(zhì)表現(xiàn)形式，還屬于貸款范圍，故行為人具有非法占有貸款的犯罪目的。行為人事后轉(zhuǎn)移、隱瞞、侵吞金融機(jī)關(guān)財(cái)產(chǎn)的行為也是一種虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相行為，是詐騙犯罪的種種客觀表現(xiàn)行為之一。更何況刑法規(guī)定貸款詐騙罪時(shí)設(shè)計(jì)了‘以其他方法詐騙貸款’的彈性條款，其立法之目的就是要賦予法官一定的自由裁量權(quán)，以便同千變?nèi)f化的貸款詐騙犯罪作斗爭(zhēng)。”但這種觀點(diǎn)值得研究。

5.犯罪行為的先后順序并不影響犯罪行為的性質(zhì)時(shí)，則行為結(jié)構(gòu)與法條表述順序沒有必然聯(lián)系。換言之，從行為性質(zhì)判斷，如果前后行為的顛倒不影響行為性質(zhì)的，不必要求按表述順序?qū)嵤┬袨?。例如，刑法?85條第1款規(guī)定：“國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物的，或者非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益的，是受賄罪?！眹?guó)家工作人員與對(duì)方約定，在前者為對(duì)方謀取利益后收受對(duì)方財(cái)物的，無(wú)疑具備為他人謀取利益的條件。問(wèn)題是，國(guó)家工作人員事先為他人謀取利益時(shí)沒有受賄的故意，而事后明知他人交付的財(cái)物是對(duì)自己職務(wù)行為的不正當(dāng)報(bào)酬而予以收受的（所謂事后受財(cái)），是否成立受賄罪？本文持肯定回答。

關(guān)于受賄罪的法益，存在形形色色的學(xué)說(shuō)，但將職務(wù)行為的不可收買性作為受賄罪的法益，最有說(shuō)服力。正如日本學(xué)者平野龍一所言：“國(guó)家的作用即公務(wù)，必須得到公平地執(zhí)行。公務(wù)大多通過(guò)裁量來(lái)執(zhí)行的，但這種裁量不能只是為了某個(gè)人的利益。如果為了某個(gè)人的利益而進(jìn)行裁量，此外的人在不能得到利益這個(gè)意味上便受到了損害。在公務(wù)員作為其裁量行為的對(duì)價(jià)而收受利益，進(jìn)行這種不公平的裁量時(shí)，所導(dǎo)致的危險(xiǎn)就特別大。因此，規(guī)定賄賂罪就是為了禁止將公務(wù)作為利益的對(duì)價(jià)來(lái)執(zhí)行。說(shuō)賄賂罪的保護(hù)法益是公務(wù)的不可收買性，正是這個(gè)意思。此外，不正當(dāng)執(zhí)行公務(wù)時(shí)，成為加重刑罰或者擴(kuò)張?zhí)幜P范圍的理由，但這是次要的。處罰賄賂罪的基本理由，在于上述不可收買性。”

古今中外的客觀事實(shí)告訴人們，職務(wù)行為的合法、公正性首先取決于職務(wù)行為的不可收買性，如果職務(wù)行為可以與財(cái)物相互交換，那么，職務(wù)行為必然只是為提供財(cái)物的人服務(wù)，從而損害其他人的利益，進(jìn)而導(dǎo)致公民喪失對(duì)職務(wù)行為公正性和國(guó)家機(jī)關(guān)本身的信賴。所以，為了保護(hù)職務(wù)行為的合法性、公正性，首先必須保證職務(wù)行為的不可收買性。如果國(guó)家工作人員的行為在侵犯職務(wù)行為的不可收買性的同時(shí)，進(jìn)一步侵犯了職務(wù)行為的公正性，則說(shuō)明其行為的法益侵害性更為嚴(yán)重。正因?yàn)槿绱?，德?guó)、意大利、瑞士、日本等國(guó)刑法都將職務(wù)行為的不可收買性作為法益，同時(shí)對(duì)侵犯了職務(wù)行為的公正性的行為提高法定刑。

不可收買性至少具有兩個(gè)方面的內(nèi)容：一是職務(wù)行為的不可收買性本身（職務(wù)行為與財(cái)物的不可交換性）；二是公民對(duì)職務(wù)行為不可收買性的信賴。所以，刑法對(duì)受賄罪的構(gòu)成要件的描述，必須說(shuō)明受賄行為侵犯了這種法益。而行為是否侵犯了這種法益，關(guān)鍵在于國(guó)家工作人員索取或者收受的財(cái)物，是否與其已經(jīng)實(shí)施的、正在實(shí)施的、將來(lái)實(shí)施的或者許諾實(shí)施的職務(wù)行為之間具有對(duì)價(jià)關(guān)系，即國(guó)家工作人員所索取或者收受的財(cái)物，是否其職務(wù)行為（包括已經(jīng)實(shí)施的、正在實(shí)施的、將來(lái)實(shí)施的或者許諾實(shí)施的）的不正當(dāng)報(bào)酬。顯而易見的是，只要國(guó)家工作人員就其職務(wù)行為索取或者收受的財(cái)物，不是其依法應(yīng)當(dāng)取得的利益，就是其職務(wù)行為的不正當(dāng)報(bào)酬，因而侵犯了受賄罪的法益。同樣明了的是，對(duì)價(jià)關(guān)系的存在，并不取決于雙方的事前約定。即使事前沒有任何約定，也可能肯定職務(wù)行為與財(cái)物之間的對(duì)價(jià)關(guān)系。更為清楚的是，對(duì)價(jià)關(guān)系的存在，也不取決于索取或者收受財(cái)物的時(shí)間。不管是事先索取或者收受財(cái)物，還是事后索取或者收受財(cái)物，只要是就職務(wù)行為索取或者收受財(cái)物的，就可以認(rèn)定存在對(duì)價(jià)關(guān)系。

概言之，從行為性質(zhì)而言，收受財(cái)物是“事前”還是“事后”，并不影響行為的性質(zhì)。即使是將受賄罪的本質(zhì)理解為權(quán)錢交易關(guān)系，也沒有必要限定為事前受財(cái)。因?yàn)槭潞笫茇?cái)也會(huì)存在權(quán)錢交易關(guān)系。換言之，事前有約定的事后受財(cái)與事前沒有約定的事后受財(cái)只是形式不同，實(shí)質(zhì)上沒有任何區(qū)別。從財(cái)物性質(zhì)上看，二者都是國(guó)家工作人員職務(wù)行為的不正當(dāng)報(bào)酬，財(cái)物與職務(wù)行為形成了對(duì)價(jià)關(guān)系；從實(shí)質(zhì)上看，有約定，也只是說(shuō)明行為人就自己的職務(wù)行為約定、收受不正當(dāng)利益，當(dāng)然侵犯了職務(wù)行為的無(wú)（不正當(dāng)）報(bào)酬性；沒有約定，但事后明知他人提供的財(cái)物是對(duì)自己以前的職務(wù)行為的不正當(dāng)報(bào)酬時(shí)，該財(cái)物仍然是職務(wù)行為的不正當(dāng)報(bào)酬，仍然侵犯了受賄罪的法益。不僅如此，在事前受財(cái)?shù)那闆r下，國(guó)家工作人員可能只是許諾了實(shí)施職務(wù)行為為他人謀取利益；在事后受財(cái)?shù)那闆r下，國(guó)家工作人員客觀上已經(jīng)通過(guò)職務(wù)行為為他人謀取了利益。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，后者的權(quán)錢交換性質(zhì)更為明顯。如果將前者論以犯罪，后者不以罪論，則難以為國(guó)民接受。

6.在必要的情況下，應(yīng)聯(lián)系條文規(guī)定的性質(zhì)（注意規(guī)定還是特別規(guī)定）、根據(jù)（從立法論而言是否具有妥當(dāng)性）、條文之間的關(guān)系（如何解釋才與其他法條相協(xié)調(diào)）以及法定刑（如果處理才能做到罪刑相適應(yīng)）等事項(xiàng)進(jìn)行綜合判斷。例如，刑法第399條第4款規(guī)定：“司法工作人員收受賄賂，有前三款行為的，同時(shí)又構(gòu)成本法第三百八十五條規(guī)定之罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！睋?jù)此，司法工作人員先收受賄賂，然后實(shí)施徇私枉法等行為的，不實(shí)行并罰。問(wèn)題是，司法工作人員先實(shí)施枉法徇法等行為，后收受賄賂的，是適用第399條第4款，從一重罪處罰，還是應(yīng)當(dāng)實(shí)行數(shù)罪并罰？

首先應(yīng)當(dāng)肯定的是，受賄罪中的“為他人謀取利益”的最低要求是只要許諾為他人謀取利益即可，而且包含一定的虛假許諾，所以，客觀上的為他人謀取利益的行為，是超出受賄罪構(gòu)成要件之外的行為。換言之，國(guó)家工作人員收受財(cái)物，客觀上實(shí)施了為他人謀取利益的行為，并且后一行為也構(gòu)成犯罪的，完全符合兩個(gè)犯罪的構(gòu)成要件。因此，國(guó)家工作人員索取、收受財(cái)物之前或者之后，實(shí)施了不正當(dāng)?shù)穆殑?wù)行為，構(gòu)成其他犯罪的，應(yīng)當(dāng)實(shí)行數(shù)罪并罰。例如，國(guó)有公司中從事公務(wù)的人員收受他人賄賂后，私自將公司的公款挪用給他人使用的，成立受賄罪與挪用公款罪。因?yàn)樵撔袨椴粌H侵犯了職務(wù)行為的不可收買性，而且侵犯了公款的占有權(quán)與使用權(quán)。正因?yàn)槿绱耍罡呷嗣穹ㄔ?998年4月6日《關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第7條規(guī)定：“因挪用公款索取、收受賄賂構(gòu)成犯罪的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。挪用公款進(jìn)行非法活動(dòng)構(gòu)成其他犯罪的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。”

其次要指出的是，全國(guó)人大常委會(huì)1988年《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》第5條第2款規(guī)定：“因受賄而進(jìn)行違法活動(dòng)構(gòu)成其他罪的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰?！钡滦谭ú粌H沒有在受賄罪的相關(guān)條款中設(shè)立這樣的規(guī)定，而且作出第399條第4款規(guī)定。于是，人們對(duì)因受賄而進(jìn)行違法活動(dòng)構(gòu)成其他罪的應(yīng)否并罰產(chǎn)生了疑問(wèn)。但應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，刑法第399條第4款是基于特殊原因所作的一種特別規(guī)定，而非注意規(guī)定。即“立法者考慮到，在收受賄賂的情況下，國(guó)家司法機(jī)關(guān)工作人員瀆職的可能性會(huì)大大增加，這種現(xiàn)象具有普遍性，對(duì)這類行為如果在處罰上不明確規(guī)定一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)踐中一般會(huì)對(duì)其數(shù)罪并罰，所以對(duì)貪贓就可能枉法的場(chǎng)合，特別規(guī)定從一重罪處罰?！?13) 換言之，收受賄賂成為司法工作人員枉法徇法的重大誘因，所以，通常是收受賄賂在前，徇私枉法等行為在后。而在基于其他動(dòng)機(jī)犯徇私枉法等罪之后收受賄賂的，則不是具有普遍性的較為例外的情形，因而應(yīng)當(dāng)實(shí)行并罰。所以，刑法第399條第4款屬于對(duì)先收受賄賂后徇私枉法的情形實(shí)行從一重處斷的特別規(guī)定。但是，特別規(guī)定只在特殊場(chǎng)合適用，而不能普遍適用。就立法論而言，這一規(guī)定并不理想，因而應(yīng)限制其適用范圍。所以，一方面，除刑法第399條第4款規(guī)定的情形之外，對(duì)國(guó)家工作人員收受他人財(cái)物為他人謀取利益的行為構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)以數(shù)罪論處，實(shí)行并罰。另一方面，該款只是規(guī)定，因受賄而犯徇私枉法、民事、行政枉法裁判等罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。因此，如果司法工作人員事先犯徇私枉法、民事、行政枉法裁判等罪，事后收受財(cái)物的，應(yīng)當(dāng)實(shí)行數(shù)罪并罰。

基于同樣的理由，中介組織人員提供虛假證明文件之后，索取或者非法收受他人財(cái)物的，不能適用刑法第229條第2款的規(guī)定，而應(yīng)實(shí)行數(shù)罪并罰。由上可見，輕信文理解釋是不可取的，但僅有文理解釋是不夠的。一方面，論理解釋必須顧及文理解釋的結(jié)論。只有當(dāng)文理解釋可能得出多種結(jié)論或者難以得出結(jié)論時(shí)，才需要通過(guò)論理解釋得出妥當(dāng)結(jié)論。當(dāng)文理解釋的結(jié)論具有唯一性時(shí)，不能通過(guò)論理解釋否定文理解釋的結(jié)論。另一方面，如果僅僅采取文理解釋，可能導(dǎo)致完全按照法條的表述順序要求行為結(jié)構(gòu)。但果真如此，就會(huì)導(dǎo)致許多犯罪的行為結(jié)構(gòu)與犯罪性質(zhì)不相符合（如刑法第385條罪），導(dǎo)致一罪與數(shù)罪的混淆（如第339條第 4款）。我國(guó)刑法解釋學(xué)落后的原因之一，是完全按照法條的字面含義解釋法律，將法條的字面含義等同于法律的真實(shí)含義。其實(shí)，語(yǔ)言是不準(zhǔn)確的，常常包含一些可能被誤解的因素。刑法大多使用普通用語(yǔ)，同樣不準(zhǔn)確和容易產(chǎn)生歧義；即使刑法用語(yǔ)核心意義清楚，但向邊緣擴(kuò)展時(shí)，會(huì)導(dǎo)致外延模糊；至于如何確定外延，并不能從用語(yǔ)本身找到答案。許多刑法用語(yǔ)本身具有多義性，從用語(yǔ)本身無(wú)法確定應(yīng)當(dāng)采用哪一種或哪幾種含義。語(yǔ)言中總是有一些多余的表達(dá)，并非字字是真理。所以，理解條文的字面含義，并不意味著理解了刑法的真實(shí)含義。刑事立法是將正義理念與將來(lái)可能發(fā)生的生活事實(shí)相對(duì)應(yīng)，從而形成刑法規(guī)范；刑事司法是將已經(jīng)發(fā)生的社會(huì)生活事實(shí)與刑法規(guī)范相對(duì)應(yīng)，從而形成刑事判決。既然如此，解釋者理所當(dāng)然必須聯(lián)系社會(huì)生活事實(shí)理解正義理念。不僅如此，活生生的正義還需要從活生生的社會(huì)生活中發(fā)現(xiàn)。即使解釋者單純根據(jù)法條文字得出的結(jié)論具有正義性，也只是一般正義；而刑法的適用除了實(shí)現(xiàn)一般正義外，還必須在具體的個(gè)案中實(shí)現(xiàn)個(gè)別正義。“通曉正義的諸方面，或者如果人們?cè)敢猓〞宰匀环?，是法律解釋的一個(gè)必要的基礎(chǔ)；解釋猶如法律本身，也服務(wù)于正義，正義的各種原則表現(xiàn)在實(shí)在法的解釋里。”(14) 所以，作為解釋者，心中當(dāng)永遠(yuǎn)充滿正義，目光得不斷往返于刑法規(guī)范與生活事實(shí)之間；而不能大腦一片空白，目光僅往返于法條文字與漢語(yǔ)字典之間。