南京刑事注：本文根據(jù)演講整理，編輯時(shí)省略了部分內(nèi)容，并對(duì)網(wǎng)絡(luò)和其他公眾號(hào)推送的文章進(jìn)行了勘誤，本文系最高人民檢察院推薦作為刑事檢察工作指導(dǎo)學(xué)習(xí)文章。

刑法適用的基本方法

作者：張明楷，清華大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師

刑法的適用不是一個(gè)簡(jiǎn)單的三段式推理，而是三段論的倒置。因?yàn)橐话愕娜问酵评恚孪却_定了大前提，但我們?cè)谶m用刑法時(shí)，尤其是遇到疑難案件時(shí)，不可能事先就確定大前提，而是先有一個(gè)預(yù)判，按照預(yù)判找到大前提，再看案件事實(shí)是否符合大前提，進(jìn)而得出結(jié)論。所以，刑法的適用有四個(gè)關(guān)鍵環(huán)節(jié)：預(yù)判的形成、法條（大前提）的解釋、事實(shí)的判斷、符合性的判斷。

一、預(yù)判的形成

（一）預(yù)判的重要性

預(yù)判，即根據(jù)直覺(jué)、正義感形成的一個(gè)初步的結(jié)論或前理解。當(dāng)我們?cè)诳吹揭粋€(gè)刑法條文時(shí)，可能也會(huì)對(duì)這個(gè)條文中某個(gè)詞形成一個(gè)預(yù)判、前理解。辦理具體案件時(shí)，對(duì)這個(gè)案件該怎么處理一般會(huì)根據(jù)直覺(jué)形成一個(gè)預(yù)判。但是，這個(gè)直覺(jué)只是給我們提供一個(gè)大致的方向，比如去哪里找對(duì)應(yīng)的法條，找哪一條。這就好比到車站去買一張高鐵票，把錢遞到售票窗口并告知要買一張高鐵票，售票員問(wèn)你要去哪里，你卻說(shuō)我不知道，那這個(gè)票就無(wú)法買了。所以，首先一定要有一個(gè)方向，這樣才能繼續(xù)往下走。

真正受過(guò)法律專業(yè)訓(xùn)練的人，他對(duì)某一個(gè)案件的直覺(jué)，跟一般人的直覺(jué)是有區(qū)別的，例如，把一個(gè)案件講給一個(gè)5歲的小孩聽(tīng)，他是不可能有預(yù)判的，而學(xué)過(guò)法律的人，通常會(huì)憑直覺(jué)對(duì)一個(gè)案件形成一個(gè)預(yù)判。

然而，對(duì)案件的預(yù)判或者直覺(jué)往往有兩重性。一方面，當(dāng)這個(gè)預(yù)判是準(zhǔn)確的時(shí)候，刑法的適用就會(huì)很順暢；另一方面，當(dāng)這個(gè)預(yù)判是錯(cuò)誤的時(shí)候，后續(xù)的法條解釋、事實(shí)的歸納中都行不通，而此時(shí)辦案人員又很固執(zhí)，堅(jiān)信自己的預(yù)判，這個(gè)時(shí)候辦案人員要么就會(huì)對(duì)法條進(jìn)行歪曲的解釋，要么就是對(duì)事實(shí)進(jìn)行歪曲的歸納，這是適用法律中最忌諱的一個(gè)事情。所以，學(xué)法律的人，一定要有一個(gè)好的感覺(jué)，這一點(diǎn)太重要了。現(xiàn)實(shí)生活中，有的人直覺(jué)很好，而有的人直覺(jué)太差，甚至有的人的直覺(jué)總跟別人的相反，明明是嚴(yán)重的犯罪他覺(jué)得無(wú)所謂啊，明明很輕微的他覺(jué)得這么嚴(yán)重。學(xué)法律一定要有一個(gè)好的直覺(jué)，沒(méi)有直覺(jué)就不知道找哪個(gè)法條，沒(méi)有好的直覺(jué)就不知道案件的事實(shí)朝哪個(gè)方向去歸納，因?yàn)榘讣聦?shí)有不同的側(cè)面、不同的屬性。

（二）如何判斷預(yù)判的正誤

任何人都不能確保自己的預(yù)判是正確的，因此，任何人都要思考自己的預(yù)判是否正確。判斷預(yù)判的正誤最重要的方法就是比較。當(dāng)一個(gè)案件或者一個(gè)法條擺在面前的時(shí)候，有了預(yù)判后，要把它和相似的、相近的、相反的各種情形去進(jìn)行比較。如果比較的結(jié)論是，這個(gè)預(yù)判和其他尤其是沒(méi)有爭(zhēng)議的或者說(shuō)有定論的結(jié)論完全是協(xié)調(diào)的，那就可以相信這個(gè)預(yù)判并接著往下走。

例如，一個(gè)國(guó)有公司的總經(jīng)理，個(gè)人決定以國(guó)有公司的名義把2000萬(wàn)借給一個(gè)民營(yíng)企業(yè)用，其實(shí)這個(gè)民營(yíng)企業(yè)給了他5萬(wàn)塊錢的好處。不管根據(jù)刑法理論、司法解釋還是司法實(shí)踐，一般會(huì)沒(méi)有爭(zhēng)議地認(rèn)為這個(gè)國(guó)有公司的這個(gè)總經(jīng)理構(gòu)成挪用公款罪，這是沒(méi)有疑問(wèn)的。現(xiàn)實(shí)中有這樣一個(gè)案件，也是個(gè)國(guó)有公司的總經(jīng)理，個(gè)人決定以單位名義把2000萬(wàn)元送給一個(gè)民營(yíng)企業(yè)，民營(yíng)企業(yè)也給了他5萬(wàn)塊錢。有的人說(shuō)，這個(gè)國(guó)有企業(yè)的總經(jīng)理構(gòu)成國(guó)有公司人員濫用職權(quán)罪，可是憑什么呢？顯然，后者的危害性遠(yuǎn)遠(yuǎn)重于前者，而前者定挪用公款罪，最高可以判無(wú)期徒刑，而后者認(rèn)定為國(guó)有公司人員濫用職權(quán)罪，最高只能判7年有期徒刑。這顯然是有問(wèn)題的。有人在這個(gè)時(shí)候，還固執(zhí)地認(rèn)為自己的判斷是正確的，而把出現(xiàn)這種問(wèn)題的責(zé)任推給立法者——法律就是這么規(guī)定的?。?/span>可是，憑什么說(shuō)法律要對(duì)這個(gè)行為只認(rèn)定為國(guó)有公司人員濫用職權(quán)罪呢？這只是你的預(yù)判，不是法律的規(guī)定。

因此，如果明確前一種情形的判斷是沒(méi)有疑問(wèn)的，那么對(duì)后一種情形的的解釋，至少就不能輕于前一種情形。所以，對(duì)后一種情形的解釋只有兩個(gè)路徑，一是將后一種情形也評(píng)價(jià)為挪用公款，既然歸還或者要求別人歸還都構(gòu)成挪用公款，那不歸還的怎么反而不構(gòu)了呢？那當(dāng)然構(gòu)成了。不過(guò)這個(gè)路徑雖然行得通，但不是太理想。二是將其定為貪污罪。貪污罪的“非法占有目的”并不要求一定要本人占有，當(dāng)然包含第三者的占有，這個(gè)第三者當(dāng)然就包含單位了，這是沒(méi)有疑問(wèn)的。諸如此類不勝枚舉，只有通過(guò)比較，才能判斷自己對(duì)案件的知道預(yù)判是否站得住腳。

（三）如何對(duì)待預(yù)判的兩重性

每一個(gè)人遇到案件，適用法條也好，一定要反省自己的直覺(jué)，反思自己的預(yù)判。要想預(yù)判正確，就必須這樣做。這里面有很多需要我們反思和反省，有時(shí)候你的家庭關(guān)系、你的專業(yè)、職業(yè)等都會(huì)影響你對(duì)一個(gè)案件、一個(gè)法條的預(yù)判。

例如，有幾個(gè)研究生討論涉嫌挪用公款罪的案件時(shí)，大家都認(rèn)為那個(gè)行為構(gòu)成挪用公款罪，但是有一個(gè)法律碩士，他怎么也不接受這個(gè)結(jié)論。后面發(fā)現(xiàn)問(wèn)題的癥結(jié)就是他本科學(xué)的是會(huì)計(jì)學(xué)，可能擔(dān)心以后構(gòu)成挪用公款罪，在內(nèi)心就十分反對(duì)。

還有一個(gè)例子，在刑法修正案（八）之前，刑法還沒(méi)有對(duì)組織出賣人體器官的行為進(jìn)行規(guī)制。那出現(xiàn)這種情況怎么辦呢？有個(gè)學(xué)生寫這方面的論文，文章第一部分論證即使是成年人出賣器官因此對(duì)他身體造成傷害這個(gè)承諾也是無(wú)效的，就是說(shuō)成年人把自己的一個(gè)腎賣了，沒(méi)有任何一個(gè)人強(qiáng)迫他也沒(méi)有欺騙他，賣了5萬(wàn)元錢，結(jié)果腎少了一個(gè)，那是重傷，他認(rèn)為這個(gè)承諾是無(wú)效的。接下來(lái)，他要論證什么呢？論證這個(gè)組織買賣人體器官的人構(gòu)成了非法經(jīng)營(yíng)罪而不能定故意傷害罪。這樣問(wèn)題就來(lái)了，按照文章第一部分的邏輯，既然出賣器官的人對(duì)身體傷害的承諾是無(wú)效的，那當(dāng)然應(yīng)當(dāng)對(duì)組織出賣人體器官的行為定故意傷害罪。于是，老師就問(wèn)這個(gè)學(xué)生為什么在說(shuō)承諾無(wú)效的情況下，又不定故意傷害罪？他說(shuō)如果定故意傷害罪的話，摘出器官的都是醫(yī)生，這樣醫(yī)生的風(fēng)險(xiǎn)太大。后面老師接著問(wèn)，如果是定非法經(jīng)營(yíng)罪的話，那醫(yī)生知道是組織出賣人體器官然后他摘除的，要不要定非法經(jīng)營(yíng)罪的共犯呢？他說(shuō)那不能定，否則的話醫(yī)生的風(fēng)險(xiǎn)太大。最后得知這個(gè)學(xué)生的家長(zhǎng)是醫(yī)生，所以他處處為醫(yī)生著想，幾乎都是站在醫(yī)生的立場(chǎng)來(lái)看待問(wèn)題。這就是典型的家庭環(huán)境對(duì)預(yù)判的影響。

還有一些預(yù)判可能跟你的背景、經(jīng)歷沒(méi)有什么關(guān)系，但是跟你的一些非刑法觀念有關(guān)系。比如，侵占罪中的遺忘物，很多人主張區(qū)分遺忘物和遺失物，怎么區(qū)分呢？遺忘物是忘了還能想起來(lái)忘在哪里了，遺失物是忘了并且根本就想不起來(lái)忘在哪里了。乍一聽(tīng)感覺(jué)好像很有道理，可是這不就意味著被害人記憶力的好壞決定了刑法對(duì)他的保護(hù)程度不一樣，這可以嗎？當(dāng)然不可以。還有萬(wàn)一前一天晚上睡覺(jué)了，死活想不起來(lái)落在哪里了，睡一覺(jué)之后想起來(lái)了，知道在哪里了，該怎么處理呢？很顯然，這樣區(qū)分實(shí)際上實(shí)際上是刑法外的一些思維影響了自己的直覺(jué)。再比如，《刑法修正案（八）》規(guī)定了扒竊，扒竊要求竊取他人隨身攜帶的財(cái)物，那什么叫隨身攜帶呢？有人給出的判斷標(biāo)準(zhǔn)是：被害人的胳膊夠不夠得著。夠得著的，就是隨身攜帶的，夠不著，就不是隨身攜帶的。這個(gè)顯然也不行，這不就是讓被害人的胳膊的長(zhǎng)短決定刑法對(duì)他的保護(hù)程度不一樣嗎？胳膊長(zhǎng)的，刑法保護(hù)的多一點(diǎn)，胳膊短的，刑法保護(hù)的少一點(diǎn)，那殘疾人怎么辦呢？殘疾人假如左邊是有胳膊，右邊沒(méi)有，剛好東西放在右邊了，怎么辦呢？難道說(shuō)殘疾人就用一半的胳膊，一半的胳膊是多長(zhǎng)，又怎么判斷呢？再說(shuō)這個(gè)胳膊夠不夠得著，身體是要筆直的挺著的，可不可以傾斜一下去夠呢？如果是坐著的話可不可以起身去夠呢？這一些怎么可能回答得了？這些是刑法外的一些觀念的想法影響了我們，所以不合適。

（四）如何擁有好的直覺(jué)

要有好的直覺(jué)，要善于觀察社會(huì)，觀察一般人，要了解一般人的觀念。要多看書，了解不同的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)，同時(shí)，自己一定要有正義感，不要一想到自己的利益，就想著這個(gè)案件怎么樣處理最妥當(dāng)、最合適、最公平、最正義。也不要認(rèn)為每個(gè)人的正義感相差得太遠(yuǎn)，不可能相差得太遠(yuǎn)，如果每個(gè)人的正義感相差太遠(yuǎn)，我們?cè)趺纯赡芙M成這個(gè)社會(huì)呢？

有時(shí)候甚至可以向沒(méi)有學(xué)過(guò)法律的人去討教，尤其是在法學(xué)家們爭(zhēng)論很大的時(shí)候，問(wèn)問(wèn)路邊的人、不認(rèn)識(shí)的人，路邊你隨便碰到的那個(gè)人，那就是刑法中常提到的一般人。可以問(wèn)問(wèn)人家，當(dāng)這個(gè)案件跟他沒(méi)有什么關(guān)系的時(shí)候，他憑自己的直覺(jué)他會(huì)得出什么結(jié)論。許霆案，很多人都知道，刑法學(xué)界爭(zhēng)論大的很，我有一次坐出租車，就問(wèn)司機(jī)對(duì)這個(gè)案件的看法，司機(jī)說(shuō)“這怎么可能不是犯罪，這當(dāng)然是犯罪了，不是自己的錢怎么取那么多，這肯定是犯罪”。其實(shí)這就是一般人，這個(gè)案件跟她沒(méi)什么關(guān)系，她就憑自己的樸素的正義感得出來(lái)的結(jié)論。

還有一例子，有一個(gè)學(xué)習(xí)法律的研究生分析一個(gè)案例，在構(gòu)不構(gòu)成犯罪，然后說(shuō)構(gòu)成犯罪、構(gòu)成何罪上，他覺(jué)得比較為難，他問(wèn)同寢室的其他專業(yè)的學(xué)工科的一個(gè)室友，這個(gè)室友看完了案例，就說(shuō)這個(gè)肯定是犯罪，這么嚴(yán)重怎么不構(gòu)成犯罪？學(xué)習(xí)法律的學(xué)生心想，他不懂法，說(shuō)構(gòu)成犯罪那肯定說(shuō)錯(cuò)了，于是論證不構(gòu)成犯罪。我問(wèn)學(xué)生，這么明顯構(gòu)成犯罪怎么可能無(wú)罪？學(xué)生說(shuō)“我學(xué)了七年法律還不如一個(gè)不懂法的啊”，我說(shuō)，很簡(jiǎn)單，人家有正義感。

因此，學(xué)法律的人在平時(shí)要有意識(shí)地去訓(xùn)練自己的正義感，訓(xùn)練自己的直覺(jué)，只有這樣才可能有好的直覺(jué)。有了好的直覺(jué)，就有好的預(yù)判，有了好的預(yù)判，那么這個(gè)方向就對(duì)了，方向?qū)α?，接下?lái)就很省事了。實(shí)際上古今中外很多知名的法官們或者大法學(xué)家們，之所以成功，其實(shí)最重要的就是靠他們拿到案件后的預(yù)判，因?yàn)橛辛撕玫念A(yù)判，就能找到法條，就知道該怎么歸納案件的事實(shí)。

二、法條的解釋

法條是用文字表述的，從立法上來(lái)講，用文字來(lái)表述法條是唯一的路徑。第一，文字可以把法條固定下來(lái)，使法律具有安定性；第二，文字可以反復(fù)閱讀。因此，必須有文字，但文字太奧妙，含義太多，所以必須對(duì)法條進(jìn)行解釋。

（一）盡量避免形式化

不要以為一個(gè)法條的字面含義就是它的真實(shí)含義，也就是說(shuō)，不要以為查一下字典就能知道這個(gè)法條是什么意思。如果查字典就可以知道法條的意思，根本不需要法學(xué)院，有中文系就足夠了，他們更會(huì)查字典。可是事實(shí)上不是如此，中文系的學(xué)生學(xué)法律，不會(huì)比法學(xué)院的學(xué)生學(xué)得好。

語(yǔ)言太奧妙，字典上對(duì)每一個(gè)字、每一個(gè)詞的解釋，是一個(gè)靜態(tài)的解釋，基本上是離開語(yǔ)境的。但是，一個(gè)詞在一個(gè)特定的語(yǔ)境中就可能有特定的含義。在日常生活中，只要善于去觀察這些語(yǔ)言就會(huì)發(fā)現(xiàn)，我們用的某些詞、某些字，跟現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典講的未必是一樣的。誰(shuí)在家洗碗的時(shí)候只洗了碗？鍋碗瓢盆都要洗吧。可是，你的父母讓你洗碗的時(shí)候，難道說(shuō)你要洗碗、洗筷子、洗勺子、洗鍋等等嗎？當(dāng)然不是，而是跟你一說(shuō)洗碗，你就就知道是都要洗；又如，“吃飯”這個(gè)詞也一樣，肯定包含吃菜。言不盡意是語(yǔ)言最大的特點(diǎn)，不管是口語(yǔ)還是文字，都有言不盡意的地方，這些都要我們?nèi)グ阉忉尦鰜?lái)。

例如，英國(guó)20世紀(jì)60年代發(fā)生的一個(gè)事情。男孩去外地出差，到了他舅舅所在的城市，于是想去舅舅家，但是不知道舅舅家的地址，當(dāng)時(shí)家里沒(méi)電話，他就給他爸拍個(gè)電報(bào)。他怎么問(wèn)的呢？他問(wèn)他爸爸說(shuō)你知不知道舅舅家的地址？他爸給他回了個(gè)電報(bào)：知道。然后，他很生氣，跟他爸說(shuō)：“你怎么回了個(gè)知道呢？”他爸說(shuō)你是問(wèn)我知不知道啊，我沒(méi)撒謊我確實(shí)知道啊。其實(shí)，這里就忽略了一個(gè)言外之意，兒子顯然是要舅舅家的地址。

語(yǔ)言太復(fù)雜，所以不能光靠查漢語(yǔ)字典，這樣就太形式化了。從解釋論上來(lái)講，文字有兩個(gè)作用，一是文字限制了我們的解釋，二是給我們啟發(fā)。

為了避免形式化，最核心的有兩點(diǎn)：

第一，要知道法條的目的何在。就刑法分則的法條來(lái)講，刑法規(guī)定這個(gè)犯罪是為了保護(hù)什么？如果你不弄清楚這個(gè)問(wèn)題，很多案件都沒(méi)辦法去解釋。比如，乞丐冬天沒(méi)有地方去了，找被告人希望他向公安局告發(fā)自己，說(shuō)乞丐偷了他3000塊錢，這樣乞丐就會(huì)被判三、五個(gè)月，等春天來(lái)了乞丐再出來(lái)。被告人很同情他，就照做了，最后乞丐被法院判了4個(gè)月的拘役。如果不弄明白誣告陷害罪的保護(hù)法益，把《刑法》第243條看一萬(wàn)遍，可能也不知道這個(gè)行為構(gòu)不構(gòu)成誣告陷害罪。他確實(shí)捏造了事實(shí)誣告陷害他人，意圖使他人受刑事追究，但是，刑法規(guī)定的誣告陷害罪是規(guī)定在刑法分則第四章侵犯人身權(quán)利、民主權(quán)利，這個(gè)案件是乞丐同意的，就是被害人承諾或者同意這是有效的，有效的話，被告人的行為就沒(méi)有侵犯他的人身權(quán)益，被告人就無(wú)罪了。就刑法分則來(lái)講，里面最大的問(wèn)題就是，對(duì)于很多罪保護(hù)的法益表述得不清楚、表述得太抽象，導(dǎo)致我們對(duì)法條的解釋產(chǎn)生各種爭(zhēng)議。

第二，一定要正確對(duì)待自己的前理解，要反思第一印象，不要總覺(jué)得看了法條第一印象是什么，就是什么。第一次看書，第一次聽(tīng)課，老師盜竊是秘密竊取，你就一直想盜竊必須要秘密竊取，但如果你一直都是這樣的話，就會(huì)導(dǎo)致有一些解釋就只能形式化。也就是說(shuō)，我們一般人，尤其是剛學(xué)法律的人，最初看法條的時(shí)候，對(duì)法條的這個(gè)解釋一定是形式化的。因?yàn)椴恢缹?shí)質(zhì)是什么，所以這個(gè)形式化的東西，就一直成了你的前理解，你腦子里面老在強(qiáng)化你的那個(gè)形式化的最初印象，于是，對(duì)法條的形式化的理解，就支配著你對(duì)這個(gè)法條的解釋，這樣下去，你對(duì)法條的解釋，就會(huì)與這個(gè)法條本來(lái)的這個(gè)宗旨完全相違背。

（二）考慮多種可能性

一定要知道任何一個(gè)法條以及法條中的任何一句話、任何一個(gè)詞，都可以做出兩種以上的解釋，沒(méi)有哪句話只能做出一種解釋的。所以，只要你想到了多種可能性，就可以在多種可能中間挑一個(gè)最合適的；如果你只想到一種，就會(huì)不管解釋的結(jié)論合理不合理，覺(jué)得就是這個(gè)結(jié)論。

比如，當(dāng)人家把一句話當(dāng)成客觀要素去解釋的，你也完全可能說(shuō)，我可不可以去當(dāng)做主觀要素去解釋，反過(guò)來(lái)也一樣，沒(méi)有什么問(wèn)題。人家把兩個(gè)字組成的一個(gè)詞當(dāng)成一個(gè)意思，那你看能不能當(dāng)成兩個(gè)意思呢？就是把它分開、拆分，這個(gè)完全可以。其實(shí)，最早我們的文字都是用一個(gè)字表達(dá)一個(gè)意思的，因?yàn)闆](méi)有筆沒(méi)有紙，把那個(gè)文字要固定下來(lái)很困難，所以一定要很節(jié)省，后來(lái)才慢慢用兩個(gè)字三個(gè)字去表達(dá)，其實(shí)很多都是可以分開的呀。再比如，刑法中的用語(yǔ)有可能是就是按照普通的用語(yǔ)去解釋它，有可能是按照專業(yè)的術(shù)語(yǔ)去解釋，你就要不停地去想到有哪些可能，可能性想得越多，解釋的靈活性就越大，得出各種結(jié)論的可能性就大，可能性越大的話，就可以從中選擇最合理的最妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)論，這一點(diǎn)特別重要。這與前文提到的每一人的前理解也有關(guān)系。每一個(gè)人在解釋法律的時(shí)候，不要太相信自己的前理解，不要太相信自己的第一印象，不要太固守前理解，一定要反省反思。反省、反思的方法路徑，就是你必須想到多種可能。

（三）注重論證的充分性

如果你說(shuō)法條是這個(gè)意思，就要講出道理來(lái)，一定要把理由說(shuō)清楚。這個(gè)解釋方法就分為兩類，就是所謂的文理解釋和論理解釋。實(shí)際上，還有一種分法，一種是講解釋的技巧，是平義解釋，擴(kuò)大解釋還是縮小解釋？這些這些都是技巧，就一個(gè)法條的一個(gè)詞而言，是只能選擇一個(gè)解釋。比如，《刑法》第264條中的盜竊公私財(cái)物，能說(shuō)對(duì)這個(gè)財(cái)物，既可以擴(kuò)大解釋也可以縮小解釋嗎？不可以的，要么擴(kuò)大解釋，要么縮小解釋，要么就是平義解釋（既不擴(kuò)大也不縮?。豢赡苷f(shuō)三種方法都用上，這是不可能的。運(yùn)用法律解釋技巧需要有理由，為什么你把“財(cái)物”這個(gè)詞進(jìn)行擴(kuò)大解釋？這個(gè)必須要講理由，理由可以同時(shí)講很多。

其實(shí)，就刑法的解釋來(lái)說(shuō)，你只要把兩個(gè)理由具備了，那么其他的理由，是多還是少，都沒(méi)什么關(guān)系的。第一，符合法條的文字含義。在這個(gè)法條的文字含義可能具有的范圍內(nèi)，這是個(gè)理由，因?yàn)槿绻愠隽宋淖挚赡芫哂械暮x，那就被認(rèn)為是類推解釋。但這個(gè)說(shuō)法，很多人不贊成，為什么呢？因?yàn)槲覀兏静恢牢淖挚赡芫哂械暮x是什么，不知道文字可能具有哪些含義。一般人只能想到文字可能具有的含義，不大可能想出一個(gè)文字不可能具有的含義，所以這一點(diǎn)還是可以去講的。第二，是符合法條的目的。如果不符合法條的目的，那這個(gè)解釋一定是失敗的。這兩個(gè)理由，一個(gè)都不可以少，只有這兩個(gè)理由達(dá)到了，這個(gè)解釋才可能是妥當(dāng)?shù)?，剩下的其他的一些理由，在很大程度上都是為了說(shuō)明兩個(gè)理由。所以，我們一定要善于運(yùn)用各種技巧找到各種理由。那其中有一些理由可能就很重要了，比如說(shuō)，你這個(gè)解釋能夠得到法條的印證，相關(guān)的法條能印證這個(gè)結(jié)論，那這個(gè)理由就很充分了，就相當(dāng)于另外的法條也在支撐你的觀點(diǎn)。

三、事實(shí)的歸納

如果你的解釋能力達(dá)到一定程度，實(shí)際上最關(guān)鍵的就是事實(shí)怎么歸納。我要講的不是怎樣去從宏觀角度去看某一類行為的性質(zhì)危害等，而是講具體案件的事實(shí)我們?cè)撛趺礆w納、怎么去看。如果案件事實(shí)歸納的不好，怎么可能讓案件事實(shí)和法條對(duì)應(yīng)呢？事實(shí)有不同的側(cè)面，怎么歸納事實(shí)特別重要。應(yīng)該怎么歸納事實(shí)呢？

（一）事實(shí)的歸納要以犯罪成立的條件為指導(dǎo)

事實(shí)的歸納要以將要適用的法條的要求為指導(dǎo)，那個(gè)法條要求什么，就看這個(gè)事實(shí)有沒(méi)有。比如，法條提出了有5個(gè)要素，那你就得看這個(gè)案件事實(shí)有沒(méi)有那5個(gè)因素；法條要求這5個(gè)要素之間具有什么樣的關(guān)聯(lián)性，那你就得看這個(gè)事實(shí)中有沒(méi)有這樣的關(guān)聯(lián)性。可能有人說(shuō)這個(gè)沒(méi)什么，大家應(yīng)該都是這樣的，其實(shí)很多人不是這樣的。很多人離開法條的要求，用自己的一套語(yǔ)言去歸納案件事實(shí)，這個(gè)當(dāng)然不合適。

比如，歸納犯罪客觀構(gòu)成要件不可以用民法的語(yǔ)言，可是，有人遇到一個(gè)類似侵占罪什么的，就講這是不當(dāng)?shù)美?/span>是不當(dāng)?shù)美?，但這個(gè)歸納在刑法上有什么意義呢？刑法沒(méi)有規(guī)定不當(dāng)?shù)美?，可是不?dāng)?shù)美谛谭ㄖ芯烤故鞘裁矗?/span>它完全可能構(gòu)成侵占罪，假冒專利也是不當(dāng)?shù)美?，不也?gòu)成假冒專利罪？

因此，不能用別的法律的語(yǔ)言來(lái)歸納刑事案件的事實(shí)。比如說(shuō)，甲的鄰居全家都在外面打工，家里沒(méi)有人。有一天外地的幾個(gè)人到這個(gè)村里來(lái)，問(wèn)有沒(méi)有誰(shuí)家賣樹的，把樹賣給他們，然后甲就把鄰居家的樹冒充成自己家的樹，賣給外地的這幾個(gè)人，獲得了3萬(wàn)塊錢。民法教授會(huì)怎么講？鄰居回來(lái)之后把這三萬(wàn)塊錢給他，他同意就可以了。但是在刑法上，這是兩個(gè)罪。不管在民法上叫什么，都不能用那樣的語(yǔ)言去歸納這個(gè)刑事案件的事實(shí)。我們要去看這個(gè)行為相對(duì)于鄰居的樹來(lái)講，是不是盜竊；相對(duì)于買樹的人來(lái)講，是不是詐騙；然后看盜竊需要具備什么要素、詐騙需要具備什么要素，這個(gè)案件有還是沒(méi)有這些要素。

很多人講一個(gè)案件往往是流水賬似地講，從頭到尾講，把毫不相干的都講出來(lái)，為什么？他不知道該怎么歸納案件事實(shí)，不知道整個(gè)案件中什么重要什么不重要，什么是根本可以不講的。我聽(tīng)有些人講案件，從頭到尾講的仔仔細(xì)細(xì)，打都打不斷，一定是要從頭講的一字不漏，其實(shí)大部分都一點(diǎn)意義都沒(méi)有，這就是沒(méi)有以可能適用的法條的要求為指導(dǎo)去歸納案件事實(shí)，當(dāng)然是不合適的。當(dāng)你的預(yù)判說(shuō)一個(gè)案件構(gòu)成詐騙罪，就在這個(gè)案件中去找這樣的事實(shí)：行為人實(shí)施了欺騙行為沒(méi)有？欺騙行為是不是受騙人產(chǎn)生處分財(cái)產(chǎn)的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤？如果產(chǎn)生了，受騙人是不是基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤處分了財(cái)產(chǎn)？要這樣按照詐騙罪的客觀要件去分析，主觀上就看有沒(méi)有詐騙的故意和非法占有目的，一定要這樣去歸納案件事實(shí)。

（二）事實(shí)的歸納要從客觀到主觀，從不法到責(zé)任

很多人不管分析什么案件，一開口就講行為人有非法占有目的，有些人一開口就講行為人沒(méi)有非法占有目的，都是先講主觀的，這個(gè)不合適，一定要先從客觀到主觀。客觀到主觀最大的好處是什么？客觀的事實(shí)相對(duì)來(lái)講是容易認(rèn)定的，認(rèn)定起來(lái)不會(huì)出什么差錯(cuò)，這樣可以避免這個(gè)案件事實(shí)認(rèn)定的錯(cuò)誤。如果從理論上來(lái)講，更重要的是，犯罪是由不法和責(zé)任組成的，要先有不法，先有違法，然后看行為人對(duì)這個(gè)違法的事有沒(méi)有責(zé)任，存在沒(méi)有責(zé)任的違法，但不存在沒(méi)有違法的責(zé)任，這一點(diǎn)一定要很清楚。

比如，一直在爭(zhēng)論的怎么區(qū)分殺人和傷害？有的人一上來(lái)就看故意內(nèi)容，故意內(nèi)容你怎么判斷？其實(shí)不是這樣判斷的。就人死了而言，這個(gè)行為就是殺人行為，不然人怎么死了呢？然后去判斷，在當(dāng)時(shí)的情況下是用了什么樣的工具、打擊什么樣的部位、是不是認(rèn)識(shí)到了會(huì)打死。你可以不問(wèn)被告人，問(wèn)自己、問(wèn)家屬，問(wèn)路邊的人，在什么樣的情況下用什么工具打什么部位，知不知道會(huì)致被害人死亡。如果回答知道，就可以對(duì)行為人認(rèn)定故意殺人，如果說(shuō)應(yīng)當(dāng)不會(huì)打死人，那就看有沒(méi)有傷害的故意。有傷害的故意，對(duì)死亡有過(guò)失，那就是故意傷害致死，這個(gè)時(shí)候不是說(shuō)行為性質(zhì)變了，行為性質(zhì)沒(méi)有變，行為性質(zhì)就是故意殺人。為什么第二種情況不定殺人呢？因?yàn)樾袨槿藢?duì)殺人沒(méi)有責(zé)任，所以不能定殺人，但是他對(duì)傷害是有責(zé)任的，所以定故意傷害致死。這樣去分析案件，就不會(huì)出現(xiàn)所謂故意殺人和故意傷害很難區(qū)分的問(wèn)題。

（三）事實(shí)的歸納要全面

簡(jiǎn)單地說(shuō)，“全面”一定是從對(duì)定罪量刑有影響的意義上去講，而不是講的所有的。“全面”還有一個(gè)意思，就是不要把事實(shí)固定化，案件事實(shí)任何一個(gè)方面它都可能有不同的屬性、不同的側(cè)面。比如說(shuō)國(guó)庫(kù)券。國(guó)庫(kù)券是有價(jià)證券，但是千萬(wàn)不要以為，在任何情況下，國(guó)庫(kù)券都不可能成為一個(gè)有價(jià)票證，也不能說(shuō)在任何情況下，它都只能算有價(jià)證券。比如說(shuō)，使用偽造的國(guó)庫(kù)券是有價(jià)證券詐騙罪，這是沒(méi)有問(wèn)題的。如果行為人倒賣偽造的國(guó)庫(kù)券，買的人也知道是偽造的國(guó)庫(kù)券，買的人打算買了之后再賣給別人，這其中沒(méi)有人受騙，但刑法中有一個(gè)倒賣偽造的有價(jià)證券罪嗎？沒(méi)有，只有倒賣偽造的有價(jià)票證罪。有人質(zhì)疑，有價(jià)票證怎么能包含有價(jià)證券呢，刑法中有價(jià)票證和有價(jià)證券是分開的。千萬(wàn)不要這么認(rèn)為，我剛才說(shuō)的倒賣偽造的國(guó)庫(kù)券這個(gè)案件中，國(guó)庫(kù)券在這個(gè)案件中就變成了有價(jià)票證，而不是有價(jià)證券。因此，不能總把事實(shí)固定化，認(rèn)為一個(gè)東西是什么，就覺(jué)得刑法上永遠(yuǎn)是什么，其實(shí)不是這樣的。

（四）事實(shí)的歸納要精細(xì)

一定要按照構(gòu)成要件的要求去歸納，尤其是像財(cái)產(chǎn)犯罪、經(jīng)濟(jì)犯罪這樣的犯罪更應(yīng)該如此。我認(rèn)為，首先要從結(jié)果入手，去看這個(gè)結(jié)果是什么，不能籠統(tǒng)地說(shuō)被害人有損失。那被害人究竟有什么損失呢？是一個(gè)有體物沒(méi)了，被轉(zhuǎn)移了，還是財(cái)產(chǎn)性利益沒(méi)了？要說(shuō)具體是什么。前提是先找到被害人，再看這個(gè)結(jié)果的具體內(nèi)容，然后看是哪一個(gè)行為造成了這個(gè)結(jié)果，最后再去看這個(gè)行為在刑法上屬于哪一個(gè)罪的構(gòu)成要件行為，要這樣去分析。司法機(jī)關(guān)分析案件的時(shí)候，不是按照犯罪發(fā)生的順序去認(rèn)定的，一定是倒過(guò)來(lái)的。

比如，20年前發(fā)生的真實(shí)案件，被告人到ATM機(jī)取款，發(fā)現(xiàn)里面有一張卡，他就按繼續(xù)服務(wù)，發(fā)現(xiàn)還能繼續(xù)服務(wù)，他就當(dāng)場(chǎng)取了4000元，然后把密碼改成6個(gè)0。第二天他拿著這張卡到銀行柜臺(tái)，撒謊說(shuō)這是家里的什么人，要把卡上剩下的27000元轉(zhuǎn)到他的卡上，銀行職員就給他轉(zhuǎn)，過(guò)一段時(shí)間案發(fā)了。

這個(gè)案件爭(zhēng)議很大，爭(zhēng)議很大的原因是很多人認(rèn)為被害人損失了31000元，對(duì)這31000元的損失，行為人成立什么罪？這么粗獷的分析怎么可能不引起爭(zhēng)議？要具體的去講前面一個(gè)行為人得到了4000元的現(xiàn)金，他是從受害人那里得到的嗎？顯然不是，他是從ATM機(jī)得到的。這就是盜竊，因?yàn)樗`反了銀行管理者的意思。銀行管理者的意思是不允許用別人的卡取錢，更不允許用ATM機(jī)別人落下的卡去取錢，嚴(yán)格來(lái)講，ATM機(jī)里的錢是銀行占有，不是所謂的遺忘物，這是盜竊。當(dāng)然前提是承認(rèn)機(jī)器不能被騙。那后面的轉(zhuǎn)賬行為呢？就是冒用他人信用卡。但如果你不認(rèn)為這個(gè)卡是盜竊的信用卡，后面那個(gè)行為就是一個(gè)信用卡詐騙；如果你不認(rèn)為這個(gè)卡是盜竊的，那前面就是盜竊4000元現(xiàn)金，后面就是冒用他人信用卡，但根據(jù)《刑法》第196條的規(guī)定也要認(rèn)定盜竊罪。

再比如，現(xiàn)在比較多發(fā)的犯罪，行為人把被害人銀行卡上的錢轉(zhuǎn)到被害人的微信上，或者把被害人的銀行卡關(guān)聯(lián)到被害人的微信上，然后趁機(jī)從被害人的微信上，把錢轉(zhuǎn)到自己的微信上。這個(gè)時(shí)候你要看損失究竟是什么，然后要看造成損失的行為是哪一個(gè)行為。很多人主張這是信用卡詐騙，這怎么可能是信用卡詐騙呢？前面那個(gè)環(huán)節(jié)，把被害人的銀行卡上的錢轉(zhuǎn)到微信上也好，關(guān)聯(lián)也好，到此為止被害人有損失嗎？就算是把被害人銀行卡的錢轉(zhuǎn)到被害人的微信上，那不也只是相當(dāng)于把被害人左口袋的錢裝到右口袋里嗎？這個(gè)能構(gòu)成犯罪嗎？不可能。那是什么行為才導(dǎo)致被害人損失的呢？那就是微信轉(zhuǎn)錢，微信轉(zhuǎn)錢的時(shí)候用了信用卡嗎？直接用信用卡輸信用卡號(hào)嗎？輸了密碼嗎？都沒(méi)有。沒(méi)有這些行為怎么說(shuō)是使用信用卡，或者說(shuō)是冒用信用卡呢？這不就是盜竊嘛！所以只有把案件歸納的很精細(xì)，才不至于得出不正當(dāng)?shù)慕Y(jié)論或者是產(chǎn)生一些爭(zhēng)議。

四、符合性的判斷

（一）符合性的含義是什么

符合性的含義，不是說(shuō)案件事實(shí)和刑法規(guī)定一模一樣。沒(méi)有人會(huì)拿著刑法典去犯罪，看刑法典怎么說(shuō)他就怎么做。誠(chéng)如有的人開玩笑說(shuō)，犯罪人犯罪都犯得不規(guī)范，其實(shí)說(shuō)的意思就是，那個(gè)事實(shí)跟刑法的規(guī)定怎么不一模一樣呢？現(xiàn)實(shí)中幾乎沒(méi)有案件事實(shí)和刑法規(guī)定一模一樣的。

怎么才叫符合？案件事實(shí)不缺少法條所要求的要素，以及要素之間的關(guān)聯(lián)性。少一個(gè)要素都不可以，雖然要素都齊全了但是要素之間的關(guān)聯(lián)性不具備也不可以。多一個(gè)要素沒(méi)有關(guān)系，多了怕什么呢？有些司法人員有一個(gè)通病，只要跟職務(wù)有關(guān)的，就要想方設(shè)法定成職務(wù)犯罪，好像就不能利用職務(wù)去殺人，不能利用職務(wù)去犯普通的犯罪。一個(gè)領(lǐng)導(dǎo)以自己的職權(quán)相要挾，讓下屬去殺人，能定濫用職權(quán)罪嗎？

我一直問(wèn)，在司法解釋把貪污罪的定罪起點(diǎn)提高那么多的時(shí)候，國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，竊取騙取沒(méi)有達(dá)到3萬(wàn)元，只有5000元的時(shí)候，為什么不定盜竊？為什么不定詐騙？哪一點(diǎn)不符合盜竊罪？哪一點(diǎn)不符合詐騙罪？多了一個(gè)職務(wù)上的便利就不是盜竊了嗎？就不是詐騙了嗎？把職務(wù)便利去掉不行嗎？如果我要適用盜竊罪的構(gòu)成要件，那當(dāng)然不考慮利用職務(wù)上便利這一事實(shí)了。所以一定要把這個(gè)符合性的意思要弄明白，事實(shí)多于刑法規(guī)定的，不影響符合性的結(jié)論。

（二）符合性要是一種規(guī)范的判斷

第一，如果性質(zhì)相同的話，高度行為是可以評(píng)價(jià)為低度行為的。比如說(shuō)挪用公款賭博是可以評(píng)價(jià)為挪用公款進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的，貪污當(dāng)然也可以評(píng)價(jià)為挪用，貪污資金當(dāng)然可以評(píng)價(jià)為挪用公款，沒(méi)有任何疑問(wèn)，不要總想這兩個(gè)罪是什么對(duì)立的關(guān)系。搶劫當(dāng)然可以評(píng)價(jià)為盜竊，搶劫罪的一部分當(dāng)然是盜竊。

比如，張三溜進(jìn)一個(gè)辦公樓，看見(jiàn)人家睡著了，就從人家抽屜里面拿了5000塊錢，結(jié)果被保安看到了。保安趕到辦公室門口，張三為了抗拒抓捕，把保安打成了重傷。我相信誰(shuí)都會(huì)認(rèn)為張三構(gòu)成搶劫罪，搶劫致人重傷適用的法定刑是10年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑，這個(gè)定罪和法定刑的適用沒(méi)有任何疑問(wèn)。另一個(gè)相似的案例，行為人李四，在同樣的情形、同樣的時(shí)間、地點(diǎn)，進(jìn)某辦公室盜竊的時(shí)候被別人發(fā)現(xiàn)了，就把別人打成了輕傷，人家昏過(guò)去了。昏過(guò)去之后他從人家抽屜里面拿了5000塊錢，保安看到了，他為了抗拒抓捕把保安打成重傷。這個(gè)案件一般都會(huì)說(shuō)，李四是兩個(gè)罪——搶劫和故意傷害罪。搶劫5000塊錢，法定刑3年以上10年以下；把保安打成重傷，是故意傷害罪，適用的法定刑是3年以上10年以下，數(shù)罪并罰，最低判3年，最高判20年。

為什么對(duì)李四判的這么輕？千萬(wàn)不要說(shuō)法律就是這么規(guī)定的，法律沒(méi)有說(shuō)只能定一個(gè)普通搶劫和故意傷害。為什么不可以把前面拿5000塊錢的行為說(shuō)是盜竊，然后犯盜竊罪，為抗拒抓捕而當(dāng)場(chǎng)致人重傷，于是就成了一個(gè)搶劫致人重傷？當(dāng)然可以。前面還有一個(gè)致人輕傷，和轉(zhuǎn)化性的搶劫或者事后搶劫并罰，這不更好嗎？千萬(wàn)不要以為說(shuō)，我就是想判重一點(diǎn)，我不是想判重一點(diǎn)，我是說(shuō)無(wú)論如何不能讓李四判的比張三輕，否則的話，這個(gè)刑罰就不協(xié)調(diào)，這就是一種規(guī)范的評(píng)價(jià)。

第二，一個(gè)構(gòu)成要件符合了，千萬(wàn)不要排斥其他構(gòu)成要件的符合性。很多的犯罪都會(huì)同時(shí)符合兩個(gè)罪、三個(gè)罪的構(gòu)成要件，千萬(wàn)不要把犯罪之間的關(guān)系都變成對(duì)立的關(guān)系，對(duì)立的犯罪很少。比如，我們通常講盜竊和詐騙是對(duì)立的。就有體物來(lái)講，通常情況下盜竊和侵占是對(duì)立的。殺人和傷害對(duì)立嗎？不對(duì)立。殺人和搶劫對(duì)立嗎？不對(duì)立。不對(duì)立的都不要談區(qū)別，只要稍微看看德國(guó)、日本的刑法分則教材就會(huì)發(fā)現(xiàn)，他們都是在講競(jìng)合而不是區(qū)分，老講犯罪的區(qū)分是沒(méi)有意義的，除了對(duì)立犯罪之外，其他犯罪之間的區(qū)分，是沒(méi)有任何意義的。司法解釋也好，教科書也好，都是講這個(gè)罪一般是什么、通常是什么，一般的、通常的我們都知道，那么出現(xiàn)不通常，不一般的情形，我們?cè)撛趺崔k，那些區(qū)別一點(diǎn)用都沒(méi)有。

（三）符合性的反復(fù)判斷

當(dāng)你的預(yù)判認(rèn)為這個(gè)行為構(gòu)成詐騙罪，把法條拿出來(lái)，將構(gòu)成要件和事實(shí)對(duì)比了一下，如果發(fā)現(xiàn)不能一一對(duì)應(yīng)，就要再重新解釋這個(gè)詐騙罪的構(gòu)成要件，再重新歸納這個(gè)案件的事實(shí)，看能不能符合，如果不行就再試一次，看能不能把構(gòu)成要件再解釋一下，把事實(shí)再歸納一下。這并不是要把所有的行為都?xì)w納成犯罪，有一些我也會(huì)想方設(shè)法說(shuō)它不符合犯罪，不構(gòu)成犯罪。

為什么僅僅對(duì)構(gòu)成要件進(jìn)行一次解釋是不夠的？因?yàn)槊總€(gè)人總是相信自己的預(yù)判是正義的、是好的。反復(fù)解釋有利于反思自己的預(yù)判。在反復(fù)判斷的過(guò)程中，把握兩點(diǎn)就夠了。第一，對(duì)法條的解釋不超出用語(yǔ)可能具有的含義；第二，不歪曲事實(shí)。只要做到了這兩點(diǎn)，就可以放心大膽地、不斷地反復(fù)判斷，反復(fù)對(duì)應(yīng)。案件事實(shí)不是固定的，法條的含義也不是固定的，只有這樣，法條才能適應(yīng)不斷變化的社會(huì)生活事實(shí)。

（四）對(duì)符合性的結(jié)論判斷

先有一個(gè)預(yù)判會(huì)比較自信，然后又符合了，形成了一個(gè)結(jié)論，還要看看這個(gè)結(jié)論究竟怎么樣。這個(gè)時(shí)候要跟沒(méi)有爭(zhēng)議的一些案件的結(jié)論去比對(duì)，來(lái)看得出的結(jié)論究竟是妥當(dāng)還是不妥當(dāng)？這個(gè)結(jié)論好還是不好？這個(gè)結(jié)論對(duì)一般人會(huì)產(chǎn)生什么樣的作用？對(duì)社會(huì)產(chǎn)生什么樣的效果……都要去比較、權(quán)衡。比較、權(quán)衡后覺(jué)得沒(méi)有問(wèn)題，就放心大膽去采用最終的這個(gè)結(jié)論。

不能只要一符合就萬(wàn)事大吉，符合了之后，如果對(duì)這個(gè)結(jié)論并不滿意，那說(shuō)明它跟那些處理得很妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)論不協(xié)調(diào)，這樣就逼著自己重新去解釋，跟確定了的、完全妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)論去比，才能檢驗(yàn)?zāi)泐A(yù)判的最終的結(jié)論是妥當(dāng)還是不妥當(dāng)。

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