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作者簡介：彭真明，海南大學(xué)法學(xué)院教授 文獻來源：《法學(xué)評論》2020年第1期 內(nèi)容摘要 摘要：會計師事務(wù)所執(zhí)業(yè)過錯的認定標(biāo)準為“職業(yè)謹慎”,法律上的“重大性”認定依據(jù)主要是信息對決策的影響力和信息對股價的影響力。法院在民事賠償案件中應(yīng)該獨立對“重大性”進行實質(zhì)審查。損害因果關(guān)系的認定應(yīng)肯定公司經(jīng)營風(fēng)險、行業(yè)風(fēng)險和投資風(fēng)險等作為阻礙損害因果關(guān)系的因素。在計算系統(tǒng)風(fēng)險時,原則上宜優(yōu)先選取板塊指數(shù)為參考數(shù)據(jù),計算方式采用分別認定市場風(fēng)險的相對比值法。責(zé)任方式采取有限制條件的連帶責(zé)任,對第三人的具體賠償范圍由法院綜合考量各方因素裁定。 關(guān)鍵詞：會計師事務(wù)所執(zhí)業(yè)過錯 不實財務(wù)報告 侵權(quán)責(zé)任 因果關(guān)系 損害賠償 在證券市場中,會計師事務(wù)所等中介機構(gòu)本應(yīng)充當(dāng)市場“看門人”的角色,但在我國證券市場中,會計師事務(wù)所參與上市公司財務(wù)造假的事件時有發(fā)生,其行業(yè)信譽面臨著嚴峻挑戰(zhàn)。如何通過合理的民事責(zé)任制度設(shè)計來規(guī)制會計師事務(wù)所以及注冊會計師的執(zhí)業(yè)行為成為了一個重要問題。2018年9月,上海市高級人民法院對大智慧虛假陳述案作出二審判決,出具不實財務(wù)報告的立信會計師事務(wù)所被要求與大智慧公司一起對投資者承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。本案成為繼2006年藍田股份案之后中國內(nèi)陸又一起要求會計師事務(wù)所在虛假陳述證券民事賠償案中承擔(dān)連帶責(zé)任的典型案件,在學(xué)界與實務(wù)界引起了較大的爭議。該案涉及到會計師事務(wù)所執(zhí)業(yè)過錯的認定、損害賠償因果關(guān)系的認定以及承擔(dān)責(zé)任的方式與范圍等諸多法律問題,本文試對上述問題進行探討。 一 會計師事務(wù)所執(zhí)業(yè)過錯的認定 會計師事務(wù)所承擔(dān)責(zé)任的前提是注冊會計師在出具財務(wù)報告時存在過錯,過錯的認定是確定會計師事務(wù)所是否承擔(dān)責(zé)任的關(guān)鍵。在大智慧案一審中,立信會計師事務(wù)所曾辯稱自己是“根據(jù)審計準則出具審計報告,不存在出具不實審計報告的行為”。那么,應(yīng)該如何看待審計準則的法律地位? 會計界和法律界對財務(wù)報告真實性評判標(biāo)準一直存在較大的分歧。會計界對財務(wù)報告真實性的認定主要是從程序正當(dāng)性的角度出發(fā),認為只要遵循了正當(dāng)?shù)膶徲嫵绦?嚴格按照獨立審計準則出具財務(wù)報告,即使財務(wù)報告的結(jié)果與實際情況存在偏差也屬于“真實的財務(wù)報告”。由于那些嚴格遵循審計程序要求而得出的財務(wù)報告,即便存在未能揭露出的錯弊也不影響其“真實性”,基于“真實的財務(wù)報告”自然不能追究會計師事務(wù)所的責(zé)任。法律上對財務(wù)報告真實性的判定并非著眼于審計程序的正當(dāng)性,而是關(guān)注內(nèi)容的真實性、準確性和完整性。從法律角度來看,不實財務(wù)報告僅僅是會計師事務(wù)所承擔(dān)法律責(zé)任的必要條件,而非充分條件。如果利益受損的第三人主張會計師事務(wù)所對其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任,必須滿足“會計師事務(wù)所出具的財務(wù)報告在內(nèi)容上與實際情況不符”這一基礎(chǔ)條件,但是符合這一條件的會計師事務(wù)所卻未必都會承擔(dān)民事責(zé)任,因為會計師事務(wù)所承擔(dān)責(zé)任的另一大前提是具有過錯。通過以上分析不難發(fā)現(xiàn),會計界和法律界只是用不同的概念來表達出了同一個確定會計師事務(wù)所責(zé)任邊界的思路:法律是以“過錯責(zé)任”作為會計師事務(wù)所的責(zé)任界限,審計準則是以“真實性”作為會計師事務(wù)所的責(zé)任阻隔事由。在這里,審計中的“真實性”實際上與法律中的“過錯”成為了對應(yīng)起來的概念。滿足了審計中的“真實性”,就不存在法律上的“過錯”,法律上認定“存在過錯”,財務(wù)報告就不會符合審計中的“真實性”要求。這里就出現(xiàn)了一個問題:審計準則中包含了大量具體的審計程序規(guī)范,是會計界判斷財務(wù)報告是否具有“真實性”的重要依據(jù)。那么既然會計中財務(wù)報告“真實性”的概念與法律中會計師事務(wù)所“過錯”的概念具有緊密聯(lián)系,是否可以直接將審計準則作為判定會計師事務(wù)所是否具有法律上“過錯”的標(biāo)準呢?換而言之,會計師事務(wù)所是否可以將符合審計準則的規(guī)定作為一項抗辯事由,進而主張自己不必就不實財務(wù)報告承擔(dān)責(zé)任呢?這涉及到了審計準則的法律定位問題。 對于審計準則的法律定位,法學(xué)界存在不同的意見。有觀點認為,就形式來看,審計準則是財政部以法規(guī)形式發(fā)布的,其法規(guī)的地位也已經(jīng)在《注冊會計師法》第35條得到明確,應(yīng)當(dāng)作為判定注冊會計師是否存在過錯的法定標(biāo)準。但也有觀點認為:審計準則究其本質(zhì)而言只是行業(yè)內(nèi)的自律性規(guī)范,不能以此為依據(jù)來調(diào)整注冊會計師與使用財務(wù)信息致?lián)p的第三人之間的民事關(guān)系,也并非法定的注冊會計師過錯判斷標(biāo)準。不僅學(xué)術(shù)界對該問題的認識存在分歧,司法實務(wù)中的處理方式也不盡一致。在山西中佳會計師事務(wù)所(有限公司)訴江蘇華建能源集團有限公司股東出資糾紛再審案中,當(dāng)事人對中佳會計事務(wù)所未詢證、核實進賬單的行為是否構(gòu)成過錯存在爭議。山西省高院認為,詢證、核實義務(wù)系2001年《獨立審計實務(wù)公告第1號-驗資》修改的規(guī)定。中佳會計事務(wù)所2000年5月25日出具的驗資報告依據(jù)當(dāng)時的文件要求進行審驗,已經(jīng)盡到了審慎義務(wù),未有過錯。該案中,法院將審計準則對執(zhí)業(yè)程序的具體要求作為判定會計師事務(wù)所是否存在過錯的界限。而在中國東方資產(chǎn)管理公司西安辦事處等與中國建設(shè)銀行股份有限公司西安高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)支行借款糾紛再審案中,針對基本相同的問題,陜西省高院作出了不同的認定。法院認為:雖然1996年1月1日實施的《獨立審計實務(wù)公告第1號--驗資》并未明確規(guī)定會計師事務(wù)所驗資要取得銀行回函,但是,1999年財政部、中國人民銀行財協(xié)字[1999]1號文《關(guān)于做好企業(yè)的銀行存款、借款及往來款項函證工作的通知》已經(jīng)要求注冊會計師在審計過程中發(fā)函詢證,而且希格瑪會計師事務(wù)所在為本案金嶺公司驗資的同一時期,為另一公司驗資時向銀行發(fā)出了規(guī)定格式的銀行詢證函。最終認定希格瑪會計師事務(wù)所需要對驗資不實的后果承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。 審計準則從本質(zhì)上看是行業(yè)協(xié)會所制定的一套自律性規(guī)則,其主要內(nèi)容是對會計師執(zhí)業(yè)中所需要遵循的專業(yè)技術(shù)標(biāo)準作出規(guī)定,它可以為判斷會計師執(zhí)業(yè)過程中是否存在過錯提供參考,但不宜將其作為劃分會計師過錯存在與否的界限,即審計準則不宜作為會計師事務(wù)所過錯判定的標(biāo)準。審計準則的制定主體是行業(yè)協(xié)會,其內(nèi)容難免偏向于會計師行業(yè)的內(nèi)部利益。雖然行業(yè)協(xié)會所制定的準則需要經(jīng)過財政部門的批準,但是財政部門與會計師行業(yè)之間畢竟存在著千絲萬縷的微妙聯(lián)系,因此財政部門審批通過的執(zhí)業(yè)準則在公平性與公正性方面仍然值得懷疑。如果將可能含有自利性因素的審計準則作為判定會計師是否存在過錯的決定性標(biāo)準,社會公眾的利益就無法得到應(yīng)有的保護。同時也不利于對會計行業(yè)發(fā)展進行正面引導(dǎo)。如果只要注冊會計師的行為符合審計準則中所規(guī)定的專業(yè)技術(shù)標(biāo)準就可以認定其不存在過錯,很難保證行業(yè)協(xié)會是否會出于自利性目標(biāo)刻意降低標(biāo)準,制定更為寬松的審計準則。過分寬松的審計準則不僅會削弱會計師提高審計質(zhì)量的內(nèi)在動力,還會為舞弊行為留下更多的空間,最終可能形成惡性循環(huán),破壞整個會計師行業(yè)的信譽。從國外司法實踐來看,審計準則一般也不能作為會計師過錯的判定標(biāo)準。美國注冊會計師協(xié)會曾主張以GAAP與GAAS準則作為判定會計師行為的唯一評價標(biāo)準,但在實際判例中,符合GAAP與GAAS的要求并不能保證會計師可以不承擔(dān)法律責(zé)任。在Herzfeld v. Laventhol, Krekstein, Horwath & Horwath一案中,法院就曾作出這樣的表述:“在那些運用一般會計準則就能夠完整而公正的披露(信息)的案件中,會計師不需要承擔(dān)更多義務(wù)。但是如果運用會計準則不足以充分地告知投資者,會計師就要將投資者準確判斷財務(wù)陳述所需要的全部事實加以公開”。由此可見,盡管遵循GAAP與GAAS的要求是判定合理職業(yè)謹慎的一個依據(jù),但并非決定性的證據(jù)。 筆者認為,會計師事務(wù)所過錯認定的標(biāo)準為“職業(yè)謹慎”。所謂職業(yè)謹慎,亦可稱之為職業(yè)關(guān)注。對職業(yè)謹慎的定義尚無公認的權(quán)威表述,但是在長期的司法實踐中,人們已經(jīng)形成較為一致的認識。一般認為,職業(yè)謹慎在以下三個方面對執(zhí)業(yè)者提出了要求:其一,在執(zhí)業(yè)能力方面,執(zhí)業(yè)者應(yīng)該具備與其提供的服務(wù)相匹配的業(yè)務(wù)水平;其二,在執(zhí)業(yè)方式方面,執(zhí)業(yè)者在運用其技能開展業(yè)務(wù)時應(yīng)該小心謹慎;其三,在執(zhí)業(yè)態(tài)度方面,執(zhí)業(yè)者應(yīng)當(dāng)恪守忠誠和公正的原則。職業(yè)謹慎的判定標(biāo)準通常是以專業(yè)團體中一個處于平均水平的執(zhí)業(yè)者所應(yīng)有的注意義務(wù)為基點。因此,在判斷會計師執(zhí)業(yè)過錯時,法官需要假設(shè)一個具有“平均業(yè)務(wù)水平”的注冊會計師在執(zhí)行同樣業(yè)務(wù)時,是否能夠發(fā)現(xiàn)并披露相關(guān)問題。如果答案是肯定的,而案件中的注冊會計師沒有做到,就是沒有達到職業(yè)謹慎的要求,可以判定案中的注冊會計師對出具不實報告負有過錯。與注冊會計師的審計準則相比,職業(yè)謹慎是一個更加具有包容性的規(guī)則體系。從內(nèi)容上看,審計準則整體上側(cè)重于對注冊會計師的具體業(yè)務(wù)提出技術(shù)性要求,職業(yè)謹慎是對注冊會計師的業(yè)務(wù)能力、執(zhí)業(yè)規(guī)范性、忠誠與公正性等多方面表現(xiàn)提出的綜合性要求。從嚴格性來看,審計準則是注冊會計師執(zhí)業(yè)活動的基礎(chǔ)性要求,職業(yè)謹慎的標(biāo)準是按照平均能力的從業(yè)者所能夠具有的謹慎水平來確定,所以職業(yè)謹慎對注冊會計師提出的要求是等同于或者嚴格于會計執(zhí)業(yè)準則的。 不少國家和地區(qū)都將職業(yè)謹慎作為注冊會計師過錯的司法判定標(biāo)準。美國第七巡回法院就曾指出:“符合GAAS并不能自動隔絕責(zé)任,還應(yīng)當(dāng)看這一專家行為是否構(gòu)成合理的謹慎”。2004年臺灣地區(qū)的“順大裕案”正式認可了“會計師形式上遵守一般公認審計準則,并不能說明會計師已盡善良管理人之注意義務(wù),而應(yīng)就個別案例事實定之”的原則。我國現(xiàn)行司法解釋中也已經(jīng)正式認可了職業(yè)謹慎的地位?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理涉及會計師事務(wù)所在審計業(yè)務(wù)活動中民事侵權(quán)賠償案件的若干規(guī)定》(以下簡稱《會計師事務(wù)所民事侵權(quán)規(guī)定》)第6條規(guī)定,負責(zé)審計的注冊會計師以低于行業(yè)一般成員應(yīng)具備的專業(yè)水準執(zhí)業(yè)即可認定為過失。第7條規(guī)定,已經(jīng)遵守執(zhí)業(yè)準則、規(guī)則確定的工作程序并保持必要的職業(yè)謹慎,但仍未能發(fā)現(xiàn)被審計的會計資料錯誤,注冊會計師不承擔(dān)民事賠償責(zé)任。 綜上所述,職業(yè)謹慎是區(qū)分注冊會計師過錯存在與否的分界線,亦是會計師事務(wù)所在法律上是否存在“過錯”的判定標(biāo)準。審計準則能夠為會計師過錯的認定提供參考,但并不能取代職業(yè)謹慎作為過錯存在與否的判定標(biāo)準。如果注冊會計師的行為不符合審計準則中的規(guī)定,就意味著其執(zhí)業(yè)行為沒有達到行業(yè)基礎(chǔ)性標(biāo)準,肯定不符合職業(yè)謹慎的要求,必然存在過錯。但是即便注冊會計師按照審計準則的規(guī)定出具報告,也不能確保達到職業(yè)謹慎的要求,有可能因為沒能達到平均能力的從業(yè)者所應(yīng)該具有的謹慎水平而被判定存在過錯。由于審計準則并不能構(gòu)成判定注冊會計師是否存在過錯的標(biāo)準,因此出具不實財務(wù)報告的會計師事務(wù)所不能以自己是嚴格按照審計準則規(guī)定的程序出具報告而主張不存在過錯,還必須進一步證明自己在執(zhí)業(yè)活動中已經(jīng)盡到了職業(yè)謹慎。 二 會計師事務(wù)所不實財務(wù)報告損害賠償責(zé)任因果關(guān)系的認定 在英美法系國家,侵權(quán)法上的因果關(guān)系的判定可以分為兩個層面,分別是事實上的因果關(guān)系和法律上的因果關(guān)系,前者確定原告遭受損害的事實原因,后者則是確定被告責(zé)任的規(guī)則之一。事實上的因果關(guān)系即違反注意義務(wù)的事實與被評價為損害的事實之間存在的“無此即無彼”的關(guān)系,它僅僅涉及到客觀事實方面的問題,不含法律價值方面的判定,即單純從客觀事實的聯(lián)系上歸納出導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果的原因。如果事實上的因果關(guān)系得以成立,法院則會進一步從法律政策的角度對既成事實的行為與結(jié)果進行法律層面的評價,判斷被告的行為是否是造成原告損害的“近因”,以及是否存在其他可導(dǎo)致因果關(guān)系中斷的介入因素?；谝陨蠀^(qū)分,英美法國家在學(xué)術(shù)研究和司法實踐中一般將注冊會計師對第三人侵權(quán)中的因果關(guān)系劃分為交易的因果關(guān)系和損害的因果關(guān)系。我國在注冊會計師不實財務(wù)報告方面的立法中雖然沒有對交易因果關(guān)系和損害因果關(guān)系進行明確區(qū)分,但是司法實踐中一般都是從這兩個方面對因果關(guān)系加以認定,大智慧案亦是如此。 我國現(xiàn)行法律中對會計師事務(wù)所不實財務(wù)報告侵權(quán)責(zé)任因果關(guān)系認定問題沒有明確規(guī)定,2003年2月施行的《最高人民法院關(guān)于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》(以下簡稱《虛假陳述規(guī)定》)對該問題有所涉及。該司法解釋在第18條列舉了應(yīng)當(dāng)認定虛假陳述與損害結(jié)果之間存在因果關(guān)系的情形,但是根據(jù)第18條所認定的損害因果關(guān)系并非終局性的結(jié)論,被告只要能證明存在第19條所列舉的幾種情形,就可以推翻第18條所認定的損害因果關(guān)系?！短摷訇愂鲆?guī)定》雖然為因果關(guān)系認定提供了一套較為具體的操作方法,但是仍有缺陷。《虛假陳述規(guī)定》對因果關(guān)系的認定過分強調(diào)時間性,一些關(guān)鍵的時間節(jié)點在界定上又存在很大的模糊性?！短摷訇愂鲆?guī)定》將揭露日界定為“在全國范圍發(fā)行或播放的報刊、電臺、電視臺等媒體上,首次被公開揭露之日”,但是很多媒體的報道內(nèi)容并不確切,還有些上市公司故意對同一虛假陳述行為采取“擠牙膏”式的分次揭露。這些情形都會給揭露日的確定帶來困難。同時《虛假陳述規(guī)定》對因果關(guān)系的認定標(biāo)準顯然是以規(guī)制誘多型虛假陳述為目標(biāo)而設(shè)計出來的,無法契合誘空型虛假陳述的因果判斷。誘空型虛假陳述的典型表現(xiàn)是披露虛假的消極利空信息,或者隱匿、遺漏重大利好信息,誘使投資者在股價相對低位時賣出。虛假陳述實施日到揭露日之間,股票的價格會受到利空消息的影響,低于其應(yīng)有的價值,揭露日之后逐漸回到應(yīng)有價格。這與《虛假陳述規(guī)定》第18條所確定的因果關(guān)系判定邏輯顯然背道而馳。完全的列舉式規(guī)定也過分限制了法官在因果關(guān)系方面的自由裁量權(quán)。正如前面所分析的,《虛假陳述規(guī)定》對因果關(guān)系的規(guī)定過分強調(diào)時間性,又是以誘多型虛假陳述為規(guī)制目標(biāo),在實踐中難免會出現(xiàn)較大的適用偏差。同時《虛假陳述規(guī)定》18、19條完全以列舉的方式提出因果關(guān)系的確定或否定標(biāo)準,沒有采取任何開放性陳述給法官留下自由裁量的空間,這無疑會加劇法律與現(xiàn)實的沖突。 筆者認為,法律應(yīng)致力于設(shè)計更具包容性和開放性的理論框架給法官提供必要的思路引導(dǎo),而非機械列舉具體的因果關(guān)系認定標(biāo)準給法官的裁量權(quán)造成不適當(dāng)?shù)氖`。 (一)交易因果關(guān)系的認定 交易的因果關(guān)系要證實的內(nèi)容是:第三人是否基于對不實財務(wù)報告的信賴而與被審計對象進行了交易。具體來說,交易因果關(guān)系的認定需要解決以下三個問題:第一,第三人是否信賴或者使用了不實財務(wù)報告;第二,第三人的信賴是否具有合理性;第三,信賴或使用不實財務(wù)報告是不是促成交易的主要因素。 在非證券市場中的交易因果關(guān)系認定必須按部就班地對信賴的存在、信賴的合理性以及信賴對交易的促成作用分別加以評價。一般來說,如果信賴是存在且合理的就可以認定不實財務(wù)報告與投資者的交易行為之間形成了交易因果關(guān)系,但是如果會計師能夠舉證或者原告在案件中的一些行為表明對不實報告的信賴并不是促成交易的主要因素,交易因果關(guān)系就可以被推翻。信賴存在的基礎(chǔ)是知悉,所以原告需要就自己在做出決策之時確實已經(jīng)知曉或者使用不實財務(wù)報告進行舉證。如果當(dāng)事人在作出交易決策之時并未知悉或使用不實財務(wù)報告,自然不可能以其內(nèi)容作為決策的依據(jù)。在此種情況下,如果允許當(dāng)事人在損失發(fā)生后再行查閱審計報告,根據(jù)報告中的不實內(nèi)容要求會計師事務(wù)所就已經(jīng)發(fā)生的損失承擔(dān)損害賠償責(zé)任,等于是要求會計師事務(wù)所為其交易風(fēng)險提供擔(dān)保。信賴合理性一般需要法院結(jié)合財務(wù)報告的內(nèi)容和出具時間等具體因素來進行認定。例如,財務(wù)信息具有突出的時效性。對于運營狀態(tài)中的公司來說,其財務(wù)狀況是處在不斷地變化之中。注冊會計師所出具的財務(wù)報告只能反映被審計單位在出具報告的這個時間節(jié)點上所處的財務(wù)狀況,但無法保證公司后續(xù)財務(wù)狀態(tài)會一成不變的與報告內(nèi)容保持一致。所以如果財務(wù)報告的出具時間與做出交易決策的時間存在較大時間差,就會削弱當(dāng)事人對不實財務(wù)報告信賴的合理性。信賴是否構(gòu)成促成交易的主要因素基本只能在當(dāng)事人進行交易的方式和細節(jié)上反映出來,在司法實踐中需要法院結(jié)合具體案情方能適當(dāng)認定,抽象的討論如何判斷信賴在交易中的主導(dǎo)作用并沒有太多實際意義。 在證券市場中,公眾投資者在信息、資金等方面處于明顯劣勢地位,而且審計活動具有突出的技術(shù)性和專業(yè)性,證券市場的影響因素又十分復(fù)雜,要第三人明確舉證自己對不實財務(wù)報告的內(nèi)容存在合理信賴,并且是基于信賴而實施交易行為是十分困難的。所以司法實踐中通常會采用“欺詐市場理論”,允許對證券市場中的信賴要件進行推定?！捌墼p市場理論”的核心理念是:“在有效的證券市場環(huán)境中,證券的價格會充分反映出所有公開信息。一般情況下,投資者出于對證券市場公平性、公開性和誠實性的信任,不會懷疑證券價格的形成受到不法行為的影響,所以愿意進行證券交易。如果出現(xiàn)對重大信息的虛假陳述或虛偽隱匿,證券價格在不實公開信息的影響下就會偏離其應(yīng)有的正常價格,進而給信賴市場價格為正常價格而進行交易的投資者帶來損失。對于這些信任證券市場公平性、公開性和誠實性而進行交易的投資者,不再苛求其就主觀上信賴被告的不實陳述進行舉證,轉(zhuǎn)而通過被告對市場實施欺詐的事實,推定出原告信賴要件的存在”。以“欺詐市場理論”為基礎(chǔ),交易因果關(guān)系的認定問題被轉(zhuǎn)化為不實財務(wù)報告的“重大性”認定問題。一般來說,在證券交易中只要不實財務(wù)報告的內(nèi)容具有“重大性”,就可以推定“信賴”要件的存在,進而認定交易因果關(guān)系成立。但是如果被告能夠舉證或者原告在案件中的一些行為表明對不實報告的信賴并不是促成交易的主要因素,上面推定成立的交易因果關(guān)系依舊可以被推翻。例如,在寶安鴻基案、國創(chuàng)能源案和東貝電器案等案件中,法院結(jié)合原告在虛假陳述揭露日和更正日之后仍存在涉案股票的買入賣出行為,認定原告的交易決定并未受涉案虛假陳述行為的影響,不產(chǎn)生交易因果關(guān)系。 在“重大性”的認定標(biāo)準方面必須明確一個基礎(chǔ)性認識:法律上的“重大性”與審計中的“重要性”并不相同。根據(jù)《中國注冊會計師審計準則第1221號——重要性》第3條的規(guī)定,如果財務(wù)報表中的錯報可能對使用者依據(jù)報表所作出的經(jīng)濟決策產(chǎn)生影響,該錯報就可以被判定為具有“重要性”。由此可見,審計中的重要性判斷標(biāo)準是信息對報表使用者經(jīng)濟決策的影響力。由于審計“重要性”是在財務(wù)報告達到公眾之前,由注冊會計師運用專業(yè)判斷對客戶財務(wù)報告的公允性進行鑒別,所以這里的“信息對報表使用者經(jīng)濟決策的影響力”是以具有充分專業(yè)知識的注冊會計師所具有的判斷力為衡量尺度的?！豆善卑l(fā)行與交易管理暫行條例》第60條要求上市公司向社會公布“可能對上市公司股票的市場價格產(chǎn)生較大影響、而投資人尚未得知的重大事件”。《中華人民共和國證券法》(以下簡稱《證券法》)第67條要求上市公司對于“可能對上市公司股票交易價格產(chǎn)生較大影響的重大事件”予以公告,并列舉了十二種具體的可以被認定為“重大事件”的情形。以上條文雖未對“重大性”作出具體界定,但是都表明了信息對股票交易價格的影響力可以作為法律上的“重大性”判斷標(biāo)準。《公開發(fā)行證券的公司信息披露編報規(guī)則第15號——財務(wù)報告的一般規(guī)定》第3條規(guī)定:“凡對投資者進行投資決策有重要影響的財務(wù)信息,不論本規(guī)則是否有明確規(guī)定,公司均應(yīng)充分披露”。本條文表明,信息對投資者決策的影響力也可以作為對法律上“重大性”判斷標(biāo)準。綜合以上分析,我們可以發(fā)現(xiàn),審計“重要性”和法律“重大性”都會將信息對決策的影響力作為考量標(biāo)準。但是在審計重要性判斷中,是按照注冊會計師的專業(yè)水平來評價信息是否可能對使用者依據(jù)報表所作出的經(jīng)濟決策產(chǎn)生影響。在法律“重大性”判斷中,是站在投資者角度來評價信息是否會對投資決策有重要影響。在證券市場中,廣大普通投資者并不具備高度專業(yè)的知識儲備,有些虛假陳述或虛偽隱匿的信息在專業(yè)投資者看來并不會影響其投資決策,但是卻可能誘導(dǎo)普通投資者進行交易。為了保護廣大普通投資者,只要信息對于一般的理性投資者而言具有“重要性”,可能影響其交易行為,就可以認定信息對投資者決策具有影響力。另外,法律“重大性”的判斷還要綜合考慮信息對股票交易價格的影響力。目前有些法院是通過觀察虛假陳述實施日及揭露日前后數(shù)日內(nèi)涉案股票價格及成交量是否出現(xiàn)劇烈波動來判斷虛假陳述與虛偽隱匿的信息對股票交易價格的影響力。筆者認為,虛假陳述與虛偽隱匿的信息對涉案股票交易價格和成交量的影響可能會在其他市場因素的作用下被隱藏。更好的辦法是將涉案股票在陳述日與揭露日前后的走勢、成交量與同期板塊指數(shù)和板塊內(nèi)其他股票的走勢、成交量加以對比,如果二者存在較大差異,即使涉案股票的交易價格和成交量在陳述日與揭露日前后均保持平穩(wěn),也不能否認虛假陳述與虛偽隱匿的信息對股票價格存在較大影響力。例如:某上市公司披露了虛假的利好消息之后,雖然本公司股票價格與成交量均保持平穩(wěn),并未明顯上揚,但是同期的板塊指數(shù)和板塊內(nèi)其他股票價格均明顯下行,成交量大幅變動,此種情況下仍然應(yīng)該判定虛假陳述的消息對股票交易價格具有影響力。 在“重大性”認定方式方面,應(yīng)該明確肯定司法機關(guān)在民事賠償訴訟中對信息“重大性”具有實質(zhì)審查權(quán)?！短摷訇愂鲆?guī)定》第6條要求投資人必須依據(jù)有關(guān)機關(guān)的行政處罰決定或者人民法院的刑事裁判文書才能對虛假陳述行為人提起民事賠償訴訟。這一前置程序引發(fā)的一個爭議就是:在虛假陳述的民事賠償訴訟中,法院是否還可以對涉案信息的“重大性”進行實質(zhì)審查。一種觀點認為,《虛假陳述規(guī)定》中之所以要設(shè)置前置程序就是為了防止法院在信息重大性認定中受制于專業(yè)問題,監(jiān)管機關(guān)的專業(yè)性認定能夠有效彌補法院在專業(yè)技能方面的局限性。虛假陳述案件中的信息重大性認定問題既然已經(jīng)在前置程序中得到有效解決,民事案件審理中自然可以不再審查,直接予以認定。而且對行政處罰的內(nèi)容進行司法審查本身亦不屬于民事案件管轄的范疇。順灝新材料案、銀座渤海案、佛山照明案中,法院均采此種觀點,直接依據(jù)生效行政處罰肯定了信息具有“重大性”,不再進行實質(zhì)審查。另一種觀點認為,受到行政處罰與承擔(dān)民事責(zé)任之間并不存在必然的邏輯聯(lián)系,即便已經(jīng)有生效的行政處罰和刑事裁判文書,還是應(yīng)該以信息對股票價格的影響力和信息對投資者決策的影響力為依據(jù),對信息的“重大性”進行實質(zhì)性審查。在香江控股案、東貝電器案、中富實業(yè)案等案件中,法院均未直接依據(jù)行政處罰來認定信息重大性,而是結(jié)合涉案信息的性質(zhì)、影響力、虛假陳述實施日及揭露日前后證券交易價格和交易量等事實對信息的重大性進行實質(zhì)審查。筆者認為,即便已經(jīng)存在生效行政處罰或刑事裁判文書,也不應(yīng)排除法院在民事賠償訴訟中對信息“重大性”的實質(zhì)審查權(quán)。一方面,追究證券虛假陳述責(zé)任者行政責(zé)任和刑事責(zé)任的主要目的在于維護公法層面的秩序,保護誠信公正的交易環(huán)境,保障證券市場的良性運行。但是虛假陳述民事賠償訴訟的主要目的在于補償利益受損的無辜投資者。行政責(zé)任和刑事責(zé)任在價值目標(biāo)上就與民事責(zé)任迥然不同,顯然不能將行政責(zé)任和刑事責(zé)任的存在作為判斷是否承擔(dān)民事責(zé)任的依據(jù)。另一方面,如果以行政處罰或者刑事裁判文書為依據(jù)直接認定“重大性”,無異于人為的制造被處罰行為與投資決策之間的因果邏輯混亂。虛假陳述責(zé)任者之所以需要負擔(dān)行政責(zé)任和刑事責(zé)任是因為其行為不符合相關(guān)管理規(guī)定,對證券市場交易秩序產(chǎn)生破壞,根據(jù)相關(guān)行政和刑事立法需要承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。如果在民事賠償訴訟中以行政處罰或者刑事裁判文書為依據(jù),直接認定交易因果關(guān)系中的“重大性”,實際上就等于是認為虛假陳述者違反行政和刑事立法的行為對投資者的投資決策行為施加了不正當(dāng)?shù)挠绊?。但虛假陳述的行政違法性和刑事違法性與其是否對投資者的投資決策產(chǎn)生影響沒有必然的邏輯聯(lián)系。 在交易因果關(guān)系認定中還有一個問題值得注意,那就是會計師事務(wù)所是否可以提出合法替代行為抗辯,即會計師事務(wù)所是否可以主張即便會計師執(zhí)業(yè)行為符合職業(yè)謹慎的要求,也不能避免不實財務(wù)報告中的重大錯漏,進而從根本上否定執(zhí)業(yè)活動中的過錯與投資者交易行為之間的因果關(guān)系。筆者認為,原則上應(yīng)當(dāng)承認合法替代行為的抗辯事由,但如果會計師在主觀上是故意出具不實財務(wù)報告,則不能認可合法替代行為作為抗辯事由。從理論層面看,無論是按照“若無”法則還是“重要因素”法則進行侵權(quán)因果關(guān)系判斷,合法替代行為的抗辯在上述情境下都有充分的成立依據(jù)。依照“若無”法則,若無被告的不法行為,原告依舊會遭受損害結(jié)果,則行為與結(jié)果之間的不存在事實因果關(guān)系。會計師的過錯既然并非投資者遭受錯誤信息引導(dǎo)的必要條件,事實因果關(guān)系自然被切斷。依照“重要因素”法則,當(dāng)某一行為構(gòu)成結(jié)果發(fā)生的實質(zhì)性要素時,行為與結(jié)果之間方可形成因果關(guān)系。在上述情形下,無論會計師的執(zhí)業(yè)行為是否符合職業(yè)謹慎的要求,都會出具存有重大錯漏的不實財務(wù)報告進而引導(dǎo)投資者作出投資決策,因此也不能說會計師的過錯是該結(jié)果發(fā)生的重要因素。從實踐層面看,在上述情形中認可合法替代行為的抗辯可以避免會計師事務(wù)所因極其微小,甚至不足以對財務(wù)報告結(jié)果產(chǎn)生實質(zhì)性影響的過錯承擔(dān)嚴重的賠償責(zé)任,能夠?qū)嫀熓聞?wù)所的責(zé)任進行必要的限制,保護行業(yè)的發(fā)展。但如果會計師故意出具不實財務(wù)報告,將合法替代行為作為抗辯事由就會與法律的預(yù)防功能產(chǎn)生沖突,因此合法替代行為的抗辯事由認可必須嚴格限定在過失出具不實財務(wù)報告的情形下。 (二)損害因果關(guān)系的認定 在會計師事務(wù)所不實財務(wù)報告這一特殊侵權(quán)責(zé)任領(lǐng)域,不實財務(wù)報告直接影響的結(jié)果,只有利害關(guān)系人的決策,而不是利害關(guān)系人的損失,但不能因此盲目將利害關(guān)系人遭受的損失全部歸結(jié)于不實財務(wù)報告。非證券市場中的會計師事務(wù)所不實財務(wù)報告侵權(quán)一般是借貸合同中的借方、買賣合同中的賣方或者投資關(guān)系中的出資人因信賴、利用不實審計報告報告而遭受經(jīng)濟損失。在上述情形下出現(xiàn)介入因素打斷損害因果關(guān)系的可能性并不大,通常只要交易因果關(guān)系得到證實,即可推定損害因果關(guān)系成立。證券市場是一個高風(fēng)險市場環(huán)境,各種因素都可能對股票價格產(chǎn)生影響,利害關(guān)系人在證券虛假陳述中所受的損害往往是多重因素的疊加結(jié)果。要將會計師事務(wù)所不實財務(wù)報告所造成的損害與其他因素導(dǎo)致的損害區(qū)分開來就成為了一個非常復(fù)雜的問題,大智慧案中的一個爭議焦點也就在于此。 1.阻礙損害因果關(guān)系的因素。《虛假陳述規(guī)定》第19條規(guī)定:“損失或者部分損失是由證券市場系統(tǒng)風(fēng)險等其他因素所導(dǎo)致,人民法院應(yīng)當(dāng)認定虛假陳述與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系”。但是并沒有對“證券市場系統(tǒng)風(fēng)險”的界定作出進一步解釋,也沒有明確本條文中的“其他因素”具體包括哪些。目前對系統(tǒng)風(fēng)險采取的通行界定是,“系統(tǒng)風(fēng)險即對證券市場產(chǎn)生普遍影響的風(fēng)險因素。特征在于系統(tǒng)風(fēng)險因共同因素所引發(fā),對證券市場所有的股票價格均產(chǎn)生影響,這種影響為個別企業(yè)或行業(yè)所不能控制,投資人亦無法通過分散投資加以消除”。這一概念界定強調(diào)系統(tǒng)風(fēng)險的全局性,只有對整個證券市場上的股票交易價格具有影響力的風(fēng)險因素才能夠被視為證券系統(tǒng)風(fēng)險。僅對某個行業(yè)內(nèi)股票價格產(chǎn)生影響的風(fēng)險因素不在其中,公司自身所面臨的經(jīng)營風(fēng)險和個體投資者的投資風(fēng)險同樣不涵蓋在內(nèi)。那么行業(yè)風(fēng)險、經(jīng)營風(fēng)險以及投資風(fēng)險是否可以被理解為《虛假陳述規(guī)定》第19條中所說的阻礙損害因果關(guān)系的“其他因素”呢?目前司法實踐中的觀點存在較大差異。在華銳風(fēng)電案中,法院明確指出行業(yè)風(fēng)險、經(jīng)營風(fēng)險導(dǎo)致的股價下跌風(fēng)險并非《虛假陳述規(guī)定》第19條中阻卻虛假陳述與損害結(jié)果之間因果關(guān)系的法定事由,對華銳風(fēng)電公司關(guān)于行業(yè)風(fēng)險與經(jīng)營風(fēng)險所導(dǎo)致的股價下跌應(yīng)在計算原告投資損失時予以扣除的主張不予采信。恒天海龍案中,一審法院認為經(jīng)營不善、業(yè)績重大虧損等因素并非法律、法規(guī)所規(guī)定的可以剔除的因素,二審法院也對此予以維持。但在銀座渤海案中,法院通過考察涉案公司的經(jīng)營業(yè)績在一定程度上肯定了公司自身的非系統(tǒng)風(fēng)險因素對損害因果具有阻礙作用。勤上光電案中,法院雖然沒有支持勤上光電公司要求考慮公司經(jīng)營狀況和行業(yè)風(fēng)險的主張,但依據(jù)是勤上光電公司無法就此主張充分舉證,并沒有否認經(jīng)營風(fēng)險和行業(yè)風(fēng)險本身可以作為阻礙損害因果關(guān)系的事由。在寧波富邦案和興長石化案中,法官認為原告在高位買入涉案股票已經(jīng)存在一定的投資風(fēng)險,對投資風(fēng)險帶來的損失,投資者應(yīng)自行承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。 筆者認為,除證券市場系統(tǒng)風(fēng)險因素以外,公司經(jīng)營風(fēng)險、行業(yè)風(fēng)險和投資風(fēng)險應(yīng)作為阻礙損害因果關(guān)系的因素,理由在于:其一,公司經(jīng)營風(fēng)險、行業(yè)風(fēng)險和投資風(fēng)險是證券市場中客觀存在的正常風(fēng)險,一般的理性投資者在作出投資決定之時就應(yīng)該知曉自己可能會遭受這些潛在風(fēng)險所帶來的損失。既然理性投資者能夠合理預(yù)見到這些正常風(fēng)險且仍然選擇進行投資,那就是自甘風(fēng)險,這部分風(fēng)險顯然應(yīng)當(dāng)由投資者自行承擔(dān)。其二,公司經(jīng)營風(fēng)險、行業(yè)風(fēng)險和投資風(fēng)險并非由不實財務(wù)報告誘發(fā),與不實財務(wù)報告之間不存在關(guān)聯(lián)性。即便沒有不實財務(wù)報告的影響,這些潛在風(fēng)險也一樣會給投資者帶來損失。其三,現(xiàn)行《虛假陳述規(guī)定》第19條中的“其他因素”是一個開放性概念,法官在審判中對以上因素加以考量并不會突破法律規(guī)定。如果被告能夠舉證證明原告的損失部分由上述事由引起,法院對以上因素酌情考量不僅具有充分的合法性,也更加符合實質(zhì)公平的價值目標(biāo)。 在公司經(jīng)營風(fēng)險、行業(yè)風(fēng)險和投資風(fēng)險的判定標(biāo)準與計算方面,現(xiàn)行法律法規(guī)沒有給出具體標(biāo)準,需要法官充分行使自由裁量權(quán)。筆者認為,行業(yè)風(fēng)險方面,可以從國家政策和涉案股票所在行業(yè)板塊的指數(shù)著手判斷;公司經(jīng)營風(fēng)險方面,需要充分考慮公司的經(jīng)營業(yè)績并可參考公司以前相似狀況下的股票波動狀況;投資風(fēng)險方面主要觀察投資者是否在股票處在高位的時間節(jié)點上購入。 2.證券市場系統(tǒng)風(fēng)險的認定。在證券虛假陳述案件的司法裁判中,涉及系統(tǒng)性風(fēng)險認定與計算的判例并不少見,但各個法院的認定方式與計算方法存在較大的差異。 第一,對當(dāng)事人的舉證責(zé)任要求不一。部分法院直接按照證券市場的整體反應(yīng),根據(jù)證券市場各項指數(shù)的波動情況來判定市場風(fēng)險是否存在,法官在南通科技案和紫鑫藥業(yè)案等案件采用了此方式。也有部分法院要求主張存在證券系統(tǒng)風(fēng)險的被告舉證證明存在造成系統(tǒng)風(fēng)險的事由,在此基礎(chǔ)上進一步證明該事由確實對股票市場產(chǎn)生了重大影響,引起全部股票價格大幅漲跌。法官在大慶聯(lián)誼案和銀星能源案等案件中采用了此方式。筆者認為,法院可以直接通過相關(guān)股指的變化情況主動判斷是否存在證券市場系統(tǒng)風(fēng)險,沒有必要強調(diào)被告在此方面的舉證責(zé)任。理由在于:第一,系統(tǒng)風(fēng)險的誘因?qū)τ谧C券系統(tǒng)風(fēng)險的存在認定并沒有實際意義,無論證券系統(tǒng)風(fēng)險基于何種原因發(fā)生,只要確實存在,都要將其所造成的損失扣除。第二,過重的舉證責(zé)任無疑會激勵上市公司申請法院調(diào)查證據(jù),如此一來舉證責(zé)任實際被轉(zhuǎn)移到法院,反而給司法工作增加負擔(dān)。 第二,認定和計算系統(tǒng)風(fēng)險的參考指標(biāo)不盡一致。部分法院認可大盤指數(shù)和板塊漲跌幅度可以作為判斷證券系統(tǒng)風(fēng)險的參考因素,但是并沒有提出按照哪項證券指數(shù)計算系統(tǒng)風(fēng)險,也沒有給出具體的計算方式。例如在順灝新材料案和大智慧案中,系統(tǒng)風(fēng)險均由法院“酌情認定”。多數(shù)法院依據(jù)各項具體證券指數(shù)來計算系統(tǒng)風(fēng)險,但是在證券指數(shù)的選擇上不盡一致。有的法院選擇單一指數(shù)作為計算依據(jù),例如在佛山照明案和廣東雅美案中,法院選擇以深圳成份指數(shù)作為計算系統(tǒng)風(fēng)險的依據(jù)。而在南通科技案、恒天海龍案、紫鑫藥業(yè)案等案件中,法院選擇了多種股指為計算依據(jù)。具體到每個案件中,法院所選取的指數(shù)種類又會有所不同。南通科技案中,法院選取的數(shù)據(jù)類型包括上證綜合指數(shù)、滬市全部A股流通股總市值、機械類行業(yè)板塊指數(shù)、機械類行業(yè)A股流通股總市值四種;恒天海龍案中,法院選擇的是深市A股流通總市值和化學(xué)纖維A股流通總市值兩種;紫鑫藥業(yè)案中,法院選擇的是深證綜指、深證成指、中小板指、醫(yī)藥板指四種。筆者認為,板塊指數(shù)綜合體現(xiàn)了證券市場整體的共性風(fēng)險與特定領(lǐng)域內(nèi)部的特性風(fēng)險,以此作為證券系統(tǒng)風(fēng)險的計算依據(jù)更為妥當(dāng)。與大盤指數(shù)相比,板塊指數(shù)與涉案個股的關(guān)聯(lián)性更加緊密,而且證券市場中所存在的整體風(fēng)險也一樣會在板塊指數(shù)中體現(xiàn)出來,所以一般狀況下板塊指數(shù)就可以很好的反映個股受證券系統(tǒng)風(fēng)險的影響狀況,不必再考慮大盤指數(shù)。另外,在板塊指數(shù)的選取方面,除了行業(yè)板塊指數(shù),必要之時也可參考地域板塊指數(shù)、概念板塊指數(shù)等。由于目前立法沒有給出具體系統(tǒng)風(fēng)險計算方式,法官可以根據(jù)具體情況對計算依據(jù)進行適當(dāng)調(diào)整。如果一方當(dāng)事人主張采用其他類型的指數(shù),并且可以給出適當(dāng)?shù)睦碛?法官綜合板塊指數(shù)以外的數(shù)據(jù)來計算證券系統(tǒng)風(fēng)險也未嘗不可。 第三,具體的認定方法存在較大差異。由于目前法律沒有對證券系統(tǒng)風(fēng)險的計算給出統(tǒng)一標(biāo)準,所以司法實踐中所采取的計算方式多種多樣。根據(jù)認定結(jié)果的適用范圍不同,可以將系統(tǒng)風(fēng)險的認定方式分為集中認定法和分別認定法兩大類。集中認定法就是針對某個虛假陳述行為集中認定一個證券系統(tǒng)風(fēng)險數(shù)值,可以適用于多個針對該行為提起訴訟的投資者,該方法對參考股指的考察期間一般是從虛假陳述揭露日到基準日。分別認定法就是根據(jù)每個個體投資者的具體情形來認定證券系統(tǒng)風(fēng)險,計算出來的數(shù)值只針對該投資者個體,該方法對參考股指的考察期間較為多樣,但多以個體投資者的投資時間點為考察期間的起點。根據(jù)計算方法不同,可以將系統(tǒng)風(fēng)險的認定方式分為指數(shù)計算法和相對比例法兩大類。指數(shù)計算法是直接根據(jù)證券市場相關(guān)指數(shù)的波動情況計算得出系統(tǒng)風(fēng)險的數(shù)值,并不與涉案股票的漲跌幅度進行對比。相對比例法需要將相關(guān)股指的波動幅度與涉案個股的股價波動幅度相除,如果選用了多個股指,則取均值與涉案個股的股價波動幅度相除,由此得出證券系統(tǒng)風(fēng)險的最終數(shù)值。以上操作方式相互組合形成了目前司法實踐中最為普遍的四種市場風(fēng)險計算方法:一是集中認定市場風(fēng)險的指數(shù)計算法。即法院綜合考慮包括股指變化在內(nèi)的各種因素確定一個適用于多個投資者的系統(tǒng)風(fēng)險比例,計算的過程中不會將相關(guān)股指的變動幅度與涉案股票價格的變動幅度加以對比。二是集中認定市場風(fēng)險的相對比值法。法院在恒天海龍案、紫鑫藥業(yè)案中均采用了此種方法,這種方法的基本計算公式是:系統(tǒng)風(fēng)險數(shù)值=若干個參考股指變化幅度的均值/涉案股票價格變動幅度,股指和涉案股票的變動幅度一般以揭露日到基準日為計算的時間節(jié)點,以上計算得出的風(fēng)險數(shù)值可以適用于多個投資者。三是分別認定市場風(fēng)險的指數(shù)計算法。法院在佛山照明案和南通科技案等案中采用了此種方法,此種方法的具體操作方式多樣,佛山照明案所認定的系統(tǒng)風(fēng)險數(shù)值=1-賣出時的深成指數(shù)/買入時的平均深成指數(shù)。南通科技案認定的系統(tǒng)風(fēng)險數(shù)值則是根據(jù)投資者購買涉案股票至虛假陳述揭露日之間上證綜合指數(shù)、滬市A股流通股總市值、涉案股票所在行業(yè)A股流通股總市值的變動幅度來綜合認定的。四是分別認定市場風(fēng)險的相對比值法。法院在泰欣電器案采用此種方法。泰欣電器案所認定的系統(tǒng)風(fēng)險數(shù)值=證券買入賣出或暫停上市日期間指數(shù)加權(quán)平均跌幅/證券買入賣出或暫停上市日期間涉案股價加權(quán)平均跌幅。筆者認為,相對比例法將相關(guān)股指的波動幅度與涉案個股的股價波動幅度進行對比,能夠更加準確地反映出系統(tǒng)風(fēng)險因素對涉案股票價格的影響,比單純的考量證券指數(shù)變化幅度的指數(shù)計算法更加合理。另外,集中認定法為了保證得出的系統(tǒng)風(fēng)險數(shù)值可以適用于多個投資者一般都是考量虛假陳述揭露日到基準日的證券指數(shù)變化情況。但是每個投資者入場時間不同,系統(tǒng)風(fēng)險因素對其所受損失的作用也未必相同,根據(jù)個體投資者各自的投資時間點所對應(yīng)的指數(shù)信息分別計算系統(tǒng)風(fēng)險數(shù)值應(yīng)該更具準確性。綜上所述,筆者認為分別認定市場風(fēng)險的相對比值法最為可取。此種方法雖然計算量較大且相對復(fù)雜,但是得出的結(jié)果能夠相對客觀地反映出每個投資者的具體情況。而且計算問題也可以采取技術(shù)途徑解決,例如在東方電子虛假陳述案件中,青島市中級人民法院專門委托技術(shù)人員設(shè)計了一套計算軟件,準確完成了將近7000人的損害賠償計算。 三 會計師事務(wù)所不實財務(wù)報告侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)方式 關(guān)于會計師事務(wù)所對第三人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的方式,學(xué)界存在以下幾種不同的觀點:第一種觀點是連帶責(zé)任一元論。無論會計師事務(wù)所是出于故意還是過失,只要出具不實財務(wù)報告導(dǎo)致第三人遭受損害就應(yīng)該與上市公司一起對第三人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。第二種觀點是按份責(zé)任與連帶責(zé)任二分法。根據(jù)會計師事務(wù)所過錯形態(tài)的不同,分別承擔(dān)按份責(zé)任或連帶責(zé)任。如果會計師事務(wù)所故意出具不實財務(wù)報告則適用連帶責(zé)任,如果會計師事務(wù)所僅有過失就適用按份責(zé)任。第三種觀點是補充責(zé)任與連帶責(zé)任二分法。如果會計師事務(wù)所故意出具不實財務(wù)報告則應(yīng)該與上市公司一起對第三人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任,如果會計師事務(wù)所僅僅存在過失,則在一定限度之內(nèi)承擔(dān)補充賠償責(zé)任。 關(guān)于會計師事務(wù)所對第三人承擔(dān)責(zé)任的方式,現(xiàn)行法律規(guī)定也不盡一致。1998年《最高人民法院關(guān)于會計師事務(wù)所為企業(yè)出具虛假驗資證明應(yīng)如何承擔(dān)責(zé)任問題的批復(fù)》采取的是補充責(zé)任的方式,而且補充賠償責(zé)任的范圍被限制在驗資金額的范圍內(nèi)。《虛假陳述規(guī)定》第24條雖未明確出現(xiàn)“連帶責(zé)任”的表述,但由于本條援引的是1998年《證券法》161條和202條的內(nèi)容,所以實際上也是連帶責(zé)任,第27條更是明確規(guī)定了連帶責(zé)任。2007年6月4日最高人民法院發(fā)布的《會計師事務(wù)所民事侵權(quán)規(guī)定》在第5、6、10條根據(jù)注冊會計師不同的主觀過錯形態(tài),分別確定了連帶責(zé)任和補充責(zé)任兩種不同的責(zé)任方式。如果存在第5條規(guī)定的惡意串通、被審計單位示意其作不實報告而不予拒絕以及其他四種推定故意的情形,會計師事務(wù)所與被審計單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任,如果只存在第6條規(guī)定的情形,根據(jù)第10條的規(guī)定,會計師事務(wù)只需承擔(dān)補充賠償責(zé)任,且“對一個或者多個利害關(guān)系人承擔(dān)的賠償責(zé)任應(yīng)以不實審計金額為限”。《證券法》第173條僅規(guī)定了連帶責(zé)任這一種責(zé)任方式,并未區(qū)分會計師事務(wù)所的主觀狀態(tài)。 筆者認為,如果會計師事務(wù)所與被審計單位惡意通謀,故意出具不實財務(wù)報告,則二者構(gòu)成共同侵權(quán),會計師事務(wù)所與被審計單位應(yīng)對遭受損害的第三人承擔(dān)無限連帶責(zé)任。但如果會計師事務(wù)所并非出于故意,而是由于過失出具了不實財務(wù)報告,侵權(quán)形態(tài)則是無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán),此種狀況不宜一刀切的適用完全連帶責(zé)任,而要進行更加細致的理論分析和價值判斷,以確定更加合理的責(zé)任承擔(dān)方式。 數(shù)人侵權(quán)的責(zé)任承擔(dān)是一個綜合性的概念,具體來說包括最終責(zé)任的承擔(dān)和風(fēng)險責(zé)任的承擔(dān)。賠償義務(wù)人之間對第三人遭受的損失進行分配,由此產(chǎn)生的內(nèi)部責(zé)任是各賠償義務(wù)人就自身行為所應(yīng)承擔(dān)的最終責(zé)任份額,可以稱之為“最終責(zé)任”。不同的責(zé)任承擔(dān)方式可能會導(dǎo)致賠償義務(wù)人對第三人承擔(dān)的外部責(zé)任范圍與其應(yīng)承擔(dān)的最終責(zé)任范圍不一致。這種對第三人的外部責(zé)任份額與賠償義務(wù)人之間劃定的內(nèi)部責(zé)任份額的差值可稱之為“風(fēng)險責(zé)任”,即賠償義務(wù)人并沒有最終負擔(dān)這部分責(zé)任的義務(wù),但是要承受其他賠償義務(wù)人無法承擔(dān)這部分責(zé)任的風(fēng)險?！白罱K責(zé)任”是各賠償義務(wù)人實際應(yīng)負責(zé)任的反映,“風(fēng)險責(zé)任”本質(zhì)上是要求賠償義務(wù)人在自己實際責(zé)任以外,就其他賠償義務(wù)人不能承擔(dān)的份額對賠償權(quán)利人負責(zé)。如果賠償義務(wù)人所承受的“風(fēng)險責(zé)任”遠超其“最終責(zé)任”,那就意味著:在其他賠償義務(wù)人喪失賠償能力時,該賠償義務(wù)人所要向賠償權(quán)利人所承受的責(zé)任大多不是其本人所造成的,這顯然不符合自己責(zé)任原則的基本價值取向。正如堪薩斯州最高法院在Brown v. Keill案件中所指出的:要求一個只有百分之十過錯的被告承擔(dān)百分之百的責(zé)任沒有內(nèi)在的公平性。會計師事務(wù)所對第三人承擔(dān)責(zé)任的方式直接決定了其承擔(dān)的風(fēng)險責(zé)任范圍。通過確定責(zé)任方式所要解決的核心問題就是適當(dāng)分配“風(fēng)險責(zé)任”:既要保證無法賠付的風(fēng)險不被無理的轉(zhuǎn)嫁到已經(jīng)遭受損失的第三人身上,也要讓賠償義務(wù)人所承擔(dān)的風(fēng)險責(zé)任與其實際應(yīng)承擔(dān)的最終責(zé)任保持相對適當(dāng)?shù)谋壤?防止最終責(zé)任很小的會計師事務(wù)所因其微小的過失承擔(dān)過重的風(fēng)險責(zé)任。 在按份責(zé)任的方式下,會計師事務(wù)所對第三人承擔(dān)責(zé)任的范圍與其最終責(zé)任的范圍完全一致,所以會計師事務(wù)所完全不用承擔(dān)風(fēng)險責(zé)任。在證券虛假陳述這樣大規(guī)模的侵權(quán)案件中,很可能會出現(xiàn)上市公司已經(jīng)無力賠償?shù)臓顩r,如果采用按份責(zé)任,允許會計師事務(wù)所完全不用承擔(dān)風(fēng)險責(zé)任,將不能清償?shù)娘L(fēng)險不加限制的完全轉(zhuǎn)嫁到第三人身上,不符合保護公共投資者的價值取向,也可能對投資者的市場參與意愿產(chǎn)生抑制效果。在完全連帶責(zé)任的方式下,第三人可不受順序限制,直接要求會計師事務(wù)所賠償其全部損失,換而言之,會計師事務(wù)所要對其自身最終責(zé)任以外的全部損害承擔(dān)風(fēng)險責(zé)任,會計師事務(wù)所的最終責(zé)任與風(fēng)險責(zé)任之間可能出現(xiàn)比例上的失衡。對會計師事務(wù)所施加過重的風(fēng)險責(zé)任一方面并不符合實質(zhì)公平的追求,另一方面也可能會對審計行業(yè)整體造成沉重的打擊。在有限的補充責(zé)任的責(zé)任方式下,如果前順位的賠償義務(wù)人不具備足夠的清償能力,會計事務(wù)所的對第三人所承擔(dān)的責(zé)任完全被限定在特定限度以內(nèi),而現(xiàn)行法律中采取的“證明金額”或“不實審計金額”的限度規(guī)定不甚合理,因為在大多數(shù)情況下,“證明金額”或“不實審計金額”的大小與第三人遭受的損失數(shù)額和會計師事務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的最終責(zé)任份額都沒有必然關(guān)系。所以此種責(zé)任承擔(dān)方式完全沒有體現(xiàn)出適當(dāng)分配風(fēng)險責(zé)任,使其與最終責(zé)任保持適當(dāng)比例的責(zé)任分配思路。綜上所述,無論是按份責(zé)任還是連帶責(zé)任亦或是有限補充責(zé)任都不宜作為會計師事務(wù)所過失侵權(quán)情形下對第三人承擔(dān)民事責(zé)任的方式。 在無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)中,為避免最終責(zé)任很小的賠償義務(wù)人承擔(dān)過重的風(fēng)險責(zé)任,美國在司法實踐中采取了“門檻”與“深度”的雙重限制規(guī)則,以此對“一刀切”的完全連帶責(zé)任進行了改造?！伴T檻規(guī)則”即按照賠償義務(wù)人所應(yīng)承擔(dān)的最終責(zé)任來設(shè)置連帶責(zé)任的“門檻”,最終責(zé)任的比例高于門檻數(shù)值的賠償義務(wù)人就需要對賠償權(quán)利人承擔(dān)連帶責(zé)任,反之則僅在自己的最終責(zé)任范圍內(nèi)對賠償權(quán)利人承擔(dān)責(zé)任?！吧疃纫?guī)則”就是指達到連帶責(zé)任“門檻”的賠償義務(wù)人所要承擔(dān)的連帶責(zé)任比例也由其應(yīng)承擔(dān)的最終責(zé)任份額來決定。例如,明尼蘇達州規(guī)定,最終責(zé)任份額15%以內(nèi)的賠償義務(wù)人所承擔(dān)的連帶責(zé)任范圍不超過其責(zé)任份額的4倍,若最終責(zé)任份額在15%-35%之間,連帶責(zé)任范圍不超過其責(zé)任份額的2倍。筆者認為以上思路對我們確定會計師事務(wù)所不實財務(wù)報告的民事責(zé)任承擔(dān)方式具有借鑒意義。但是筆者認為,會計師事務(wù)所對第三人承擔(dān)責(zé)任的方式不必設(shè)置連帶責(zé)任的“門檻規(guī)則”,只需設(shè)置合理的“深度規(guī)則”即可。換而言之,即使會計師事務(wù)所最終責(zé)任份額很低,也不宜采用按份責(zé)任,而應(yīng)采取有限制條件的連帶責(zé)任。理由在于:通過合理設(shè)置“深度規(guī)則”完全可以對會計師事務(wù)所所承擔(dān)的風(fēng)險責(zé)任上限進行合理限制。在保證會計師事務(wù)所不會因其微小的過失承擔(dān)全部責(zé)任的前提之下,理應(yīng)更加傾向于保護遭受損失的第三人,特別是證券市場中處于明顯弱勢地位的公眾投資者。另外,對于“深度規(guī)則”的設(shè)置標(biāo)準,筆者認為將最終責(zé)任份額與責(zé)任倍數(shù)進行正比設(shè)計更為可取,因為最終責(zé)任是原因力和過錯程度的綜合反映,讓最終責(zé)任份額更高的賠償義務(wù)人同時承受更高的風(fēng)險責(zé)任符合行為人對自身行為負責(zé)的基本理念。如果采用類似明尼蘇達州的反向設(shè)計,可能出現(xiàn)原因力較弱、過錯程度較輕的賠償義務(wù)人需要承擔(dān)較重風(fēng)險責(zé)任的悖論。 四 會計師事務(wù)所不實財務(wù)報告侵權(quán)責(zé)任賠償?shù)姆秶?/strong> 確定會計師事務(wù)所對第三人的具體賠償范圍需要經(jīng)過兩個步驟:第一步是確定會計師事務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的最終責(zé)任比例,并根據(jù)最終責(zé)任所對應(yīng)的責(zé)任倍數(shù)確定會計師事務(wù)所對第三人賠償責(zé)任的上限;第二步是綜合其他各項因素確定會計師事務(wù)所對第三人所需承擔(dān)的具體賠償范圍。 1.確定賠償責(zé)任上限。會計師事務(wù)所對第三人承擔(dān)連帶賠償?shù)纳舷奘且云渥罱K責(zé)任份額來確定的。無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)情形下的最終責(zé)任可以按照各個行為人的過錯程度和原因力的大小為依據(jù)來確定。實在難以確定各侵權(quán)人責(zé)任大小時,通常要求平均承擔(dān)賠償責(zé)任。按照上述標(biāo)準確定會計師事務(wù)所的最終責(zé)任之后,再根據(jù)“深度規(guī)則”便可計算出會計師事務(wù)所對第三人所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任上限。例如“深度規(guī)則”設(shè)置為:最終責(zé)任份額15%以內(nèi)的會計師事務(wù)所承擔(dān)的連帶責(zé)任范圍不超過其責(zé)任份額的3倍,若最終責(zé)任份額在15%-25%之間,連帶責(zé)任范圍不超過其責(zé)任份額的4倍,最終責(zé)任達到25%以上的會計師事務(wù)所承擔(dān)連帶責(zé)任比例上限為100%。將會計師事務(wù)所的最終責(zé)任的數(shù)值表示為A,當(dāng)A<15%時,會計師事務(wù)所對第三人責(zé)任的上限為3A;當(dāng)15≤A≤25時,會計師事務(wù)所對第三人責(zé)任的上限為4A;當(dāng)A>25%時,最高可以要求會計事務(wù)所就全部損失對第三人承擔(dān)連帶責(zé)任。 值得注意的是,目前司法實踐中少有案例在判決連帶責(zé)任的同時對賠償義務(wù)人的最終份額加以確定。大智慧一案中,法院也是確定了大智慧公司和會計師事務(wù)所共同對投資者承擔(dān)連帶責(zé)任,同時指出“立信和大智慧公司之間的內(nèi)部責(zé)任大小,不屬于本案的審理范圍,雙方可另行處理”。筆者認為,《會計師事務(wù)所民事侵權(quán)規(guī)定》和《虛假陳述規(guī)定》已經(jīng)賦予了法院追加被審計單位、發(fā)行人或者上市公司等對于查明案情或最終責(zé)任有重大影響的被告參與訴訟的職權(quán)。所以,法院理應(yīng)能夠在查明案情的基礎(chǔ)上對會計師事務(wù)所的最終責(zé)任做出適當(dāng)?shù)恼J定,法院不應(yīng)在確認各個賠償義務(wù)人對外責(zé)任的案件中拒絕確認數(shù)個賠償義務(wù)人之間的最終責(zé)任。事實上,一并處理侵權(quán)之訴和連帶責(zé)任人之間的責(zé)任分配之訴,既可以解決連帶責(zé)任人的內(nèi)部責(zé)任分擔(dān)問題,也不妨礙對賠償權(quán)利人的保護,同時還能夠減少訴累,節(jié)約訴訟資源,提高司法效率。為了在數(shù)人侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)中更加準確有效地確定各個賠償義務(wù)人的最終責(zé)任份額,應(yīng)當(dāng)在程序法上允許被告通過第三人訴訟將其他連帶責(zé)任人納入訴訟并確定最終份額。 2.綜合各項因素確定具體賠償范圍。在確定會計師事務(wù)所對第三人責(zé)任的上限之后,法官可以結(jié)合一些具體因素在責(zé)任范圍的上限以內(nèi)確定會計師事務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的具體賠償責(zé)任范圍。歐洲學(xué)界曾提出根據(jù)會計師事務(wù)所的收取的酬金,以及被審計單位的市值規(guī)模來限制會計師事務(wù)所賠償范圍的設(shè)想。筆者認為以上因素可以作為法官確定具體賠償范圍時的參考依據(jù)。 注：為方便閱讀，本文省去注釋與參考文獻。 |
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