《行政訴訟法》和《行政復(fù)議法》均規(guī)定，行政行為明顯不當(dāng)?shù)膽?yīng)當(dāng)撤銷重作?！妒袌霰O(jiān)督管理行政處罰程序暫行規(guī)定》也規(guī)定，案件處理不當(dāng)?shù)模ㄖ茖徍藱C(jī)構(gòu)要建議糾正?？梢?，行政處罰要具備合理性。

但實(shí)際工作中，基層市場監(jiān)管部門作出的行政處罰決定，因明顯不當(dāng)被法院判決撤銷重作的，屢見不鮮。比如以下舉例的4個行政訴訟敗訴案件，雖然達(dá)到合法性要求，卻因合理性方面這樣或那樣的問題，招致了敗訴。為了提升執(zhí)法辦案質(zhì)量，下面筆者以這4個行政訴訟敗訴案件為例，對行政處罰合理性方面常見問題開展剖析，并探討怎樣改進(jìn)。

一、行政處罰合理性方面的常見問題

1、完全未兼顧行政處罰的合理性

在（2018）京01行終763號行政判決書中，北京市第一中級人民法院審理認(rèn)為，延慶區(qū)食藥監(jiān)局對北京快樂三六五商店銷售一袋過期瓜子的違法行為依據(jù)《食品安全法》第124條第1款第5項(xiàng)作出沒收違法所得12.8元及罰款5萬元的行政處罰決定，由于處罰時(shí)未考慮當(dāng)事人銷售過期瓜子數(shù)量少、貨值金額小、未被消費(fèi)者食用等情節(jié)，導(dǎo)致作出的罰款違反過罰相當(dāng)原則，故，法院判決變更罰款5萬元為罰款1萬元。

2、處罰裁量時(shí)，只考量一個情節(jié)，未對當(dāng)事人從重從輕等多個情節(jié)綜合考量

在（2020）冀0981行初14號行政判決書中，泊頭市人民法院審理認(rèn)為，泊頭市市場監(jiān)管局對泊頭市廣源勞保門市部銷售侵犯“3M”注冊商標(biāo)專用權(quán)和銷售偽造廠名、廠址口罩的違法行為依據(jù)《商標(biāo)法》第60條第2款作出罰款178000元的行政處罰決定，明顯不當(dāng)。

法院認(rèn)為，該處罰決定作出時(shí)未對當(dāng)事人的從重、從輕情節(jié)綜合考量，只考慮當(dāng)事人違法行為發(fā)生在新冠肺炎疫情防控期間這一從重情節(jié)，未考慮當(dāng)事人還有積極配合調(diào)查、主動退還口罩款的從輕情節(jié)，也未考慮當(dāng)事人系個體工商戶、經(jīng)營規(guī)模及營業(yè)額度有限等因素，故，法院判決變更罰款178000元為罰款8萬元。

3、處罰裁量的情節(jié)缺乏證據(jù)支撐

在（2019）皖0826行初19號行政判決書中，宿松縣市場監(jiān)管局對宿松縣黎明百貨有限公司經(jīng)營不合格米酒的違法行為作出沒收違法所得9元和罰款1萬元的行政處罰，宿松縣檢察院不服該處罰決定提起行政公益訴訟。宿松縣檢察院認(rèn)為，宿松縣市場監(jiān)管局將當(dāng)事人貼出不合格米酒召回告示的情節(jié)認(rèn)為符合《安徽省食品藥品行政處罰裁量適用規(guī)則》（試行）第十一條“具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)予以減輕行政處罰：（七）主動采取改正、召回或者賠付等措施，消除危害后果的?！泵黠@缺乏證據(jù)支撐，因?yàn)?，?dāng)事人雖有召回措施，但已售出的不合格米酒實(shí)際上未被召回，對消費(fèi)者的危害后果未消除。

最后，縣法院支持縣檢察院的公益訴訟請求，判決撤銷行政處罰決定、縣局重新作出行政行為。

4、作出處罰裁量時(shí)，未考慮日常生活經(jīng)驗(yàn)

在（2016）浙0106行初240號判決書中，西湖區(qū)人民法院認(rèn)為，杭州市西湖區(qū)市場監(jiān)管局對西湖區(qū)方林富炒貨店在其經(jīng)營場所內(nèi)外及包裝袋上發(fā)布絕對化宣傳用語廣告依據(jù)《廣告法》第57條第1項(xiàng)作出罰款20萬元的行政處罰決定，明顯不當(dāng)。

審理法院認(rèn)為，當(dāng)事人在經(jīng)營場所內(nèi)外及包裝袋上發(fā)布違法廣告，與通過電視、網(wǎng)絡(luò)等大眾傳媒發(fā)布廣告相比，無論是受眾范圍還是影響力都要小，對同行業(yè)商品的貶低危害也相對小。且涉案廣告介紹的是大眾熟悉的日常炒貨，不需要專業(yè)知識便可判斷，對消費(fèi)者的誤導(dǎo)程度相對有限，故案涉違法行為的情節(jié)較為輕微，社會危害性較小。而西湖區(qū)市監(jiān)局處罰裁量時(shí)未考慮這些日常生活經(jīng)驗(yàn)，導(dǎo)致處罰明顯不當(dāng)，故，法院判決變更罰款20萬元為罰款10萬元。

二、怎樣提升行政處罰的合理性

1、思想上要提高重視

《行政處罰法》第4條第2款“設(shè)定和實(shí)施行政處罰必須以事實(shí)為依據(jù)，與違法行為的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)以及社會危害程度相當(dāng)?！贝思取斑^罰相當(dāng)原則”，是要求行政處罰的輕重要與違法行為的輕重相適應(yīng)，換言之，就是要求行政處罰具備合理性。

《行政處罰法》第5條“實(shí)施行政處罰，糾正違法行為，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持處罰與教育相結(jié)合，教育公民、法人或者其他組織自覺守法?！贝思取疤幜P與教育相結(jié)合原則”，是要求行政處罰應(yīng)發(fā)揮懲罰和教育雙重功能。而欲發(fā)揮處罰與教育雙重功能，同樣要重視行政處罰的合理性。因?yàn)?，只有對違法行為處罰適度，方能既糾正違法行為，又促使違法者自我反省，還可教育其他公民守法。反之，處罰過度，不但不能發(fā)揮教育作用，還會使被處罰者有抵觸心理，甚至以各種手段拖延、抗拒履行處罰，結(jié)果不僅增加行政機(jī)關(guān)執(zhí)法成本，還損害行政處罰的公信力和行政機(jī)關(guān)的公信力。例如上述行政訴訟敗訴案件中的北京快樂三六五商店、西湖區(qū)方林富炒貨店，就通過行政復(fù)議、行政訴訟多種救濟(jì)途徑，拖延執(zhí)行處罰。

因此，市場監(jiān)管部門和執(zhí)法人員在思想上要提高對行政處罰合理性的重視，要認(rèn)識到合理性與合法性是行政處罰中須臾不可或缺的兩個重要標(biāo)準(zhǔn)，行政處罰既要合法還要合理。

2、要正確認(rèn)識《行政處罰法》與市場監(jiān)管業(yè)務(wù)法律之間的關(guān)系

關(guān)于處罰裁量，有的執(zhí)法人員認(rèn)為，不能超越罰條規(guī)定的最低限度罰款，甚至還有的執(zhí)法人員認(rèn)為無論什么情形下都不能不予處罰。

以《廣告法》第57條為例，第57條規(guī)定對發(fā)布”最高級”、“最佳”等絕對用語的廣告主處20萬元以上100萬元以下的罰款。有的執(zhí)法人員認(rèn)為，鑒于《廣告法》未規(guī)定減輕處罰或者不予處罰的情形，那么對違反第57條規(guī)定的廣告主能作出的最低罰款只能是20萬元，不能在20萬元以下再減輕處罰或不予處罰了。

這種認(rèn)識謬矣?！缎姓幜P法》是規(guī)范行政處罰的種類、設(shè)定及實(shí)施的基本法律，與《廣告法》等市場監(jiān)管業(yè)務(wù)法律之間是一般法與特別法的關(guān)系?！缎姓幜P法》第27條還規(guī)定了應(yīng)當(dāng)從輕、減輕或不予處罰的情形。因此，雖然《廣告法》未規(guī)定從輕、減輕及不予處罰的情形，但當(dāng)事人有《行政處罰法》規(guī)定的從輕、減輕或不予處罰情形時(shí)，執(zhí)法人員可適用《行政處罰法》進(jìn)行處罰裁量。

再以《食品安全法》為例，雖然《食品安全法》第136條規(guī)定了免予處罰的情形，《食品安全法實(shí)施條例》第76條規(guī)定了可以從輕或者減輕處罰的一些情形，但仍未涵蓋食品違法案件中所有可能存在的從輕、減輕或不予處罰情形，因此，《食品安全法》及實(shí)施條例就處罰裁量未規(guī)定到的，可適用《行政處罰法》開展處罰裁量。

2019年12月24日總局出臺《市場監(jiān)管總局關(guān)于規(guī)范市場監(jiān)督管理行政處罰裁量權(quán)的指導(dǎo)意見》，其后各省局相繼制定行政處罰裁量權(quán)實(shí)施辦法、裁量權(quán)基準(zhǔn)，它們都以《行政處罰法》為依據(jù)，一脈相承，上下一致，不僅囊括《行政處罰法》規(guī)定的從輕、減輕、不予處罰情形，而且以《行政處罰法》的過罰相當(dāng)原則、處罰與教育相結(jié)合原則為指導(dǎo)，結(jié)合各類具體案件可能遇到的情況，新增了一些從重、從輕、減輕處罰裁量情形，豐富了市場監(jiān)管處罰裁量內(nèi)容，有利于基層執(zhí)法辦案。因此，辦案人員在對具體的市監(jiān)案件作處罰裁量時(shí)，可先適用《市場監(jiān)管總局關(guān)于規(guī)范市場監(jiān)督管理行政處罰裁量權(quán)的指導(dǎo)意見》及省局的行政處罰裁量權(quán)實(shí)施辦法、裁量權(quán)基準(zhǔn)，當(dāng)仍不明確，仍不能滿足具體案件的處罰裁量需要時(shí)，還可運(yùn)用《行政處罰法》的過罰相當(dāng)原則、處罰與教育相結(jié)合原則來處理具體案件中的具體情況。

3、要善于運(yùn)用法治方式辦理處罰案件

一是要全面調(diào)查案情。不能囿于只調(diào)查當(dāng)事人的違法行為，還應(yīng)當(dāng)調(diào)查當(dāng)事人主觀惡性大小、違法行為持續(xù)時(shí)間長短、違法行為社會危害性以及整改情況等關(guān)系到從重、從輕、減輕、不予處罰的多方面因素。

二是處罰裁量的情節(jié)要有證據(jù)支撐。調(diào)查取證時(shí)，不僅要收集能證明當(dāng)事人違法行為的證據(jù)，而且要收集能證明從重、從輕、減輕、不予處罰情節(jié)的證據(jù)，要使所裁量的情節(jié)有證據(jù)支撐。

三是要用法的原理、法的原則來理解處罰裁量相關(guān)規(guī)定。比如《行政處罰法》第27條“當(dāng)事人有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)依法從輕或者減輕行政處罰：（一）主動消除或者減輕違法行為危害后果的；”是處罰裁量中常用的一項(xiàng)規(guī)定。不少執(zhí)法人員以為只要當(dāng)事人有召回不合格產(chǎn)品的行為就可徑行判定為當(dāng)事人主動消除或者減輕違法行為的危害后果，然后據(jù)以作出從輕或者減輕的行政處罰。實(shí)際上這種理解和作法錯矣。從法的原理和法的原則來理解，要適用該項(xiàng)裁量規(guī)定，當(dāng)事人不僅要有主動召回不合格產(chǎn)品的行為，而且還要取得不合格產(chǎn)品被全部召回或者部分召回的效果。

四是處罰裁量時(shí)要考慮日常生活經(jīng)驗(yàn)。有些日常生活經(jīng)驗(yàn)，比如違法貨值金額大小、違法所得多少、營業(yè)額大小、經(jīng)營規(guī)模大小等以及其他未例舉到的因素，雖然在《行政處罰法》、市場監(jiān)管業(yè)務(wù)法律甚至總局省局關(guān)于裁量權(quán)的規(guī)范性文件中都未具體規(guī)定進(jìn)去，但是，執(zhí)法人員在案件的處罰裁量時(shí)仍然要納入考量。