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民商實(shí)務(wù) 追尋法意 解析案例 探索規(guī)則
對(duì)司法功能和法律規(guī)范的穿透 2019年底，在'全國法院九民會(huì)紀(jì)要解讀”培訓(xùn)會(huì)上，最高法院劉貴祥專委講到一個(gè)重要的概念——穿透式審判思維。筆者在學(xué)習(xí)過程中，對(duì)穿透式審判思維三個(gè)方面的問題（1. 穿透式審判的實(shí)質(zhì)內(nèi)容是什么？2. 穿透式審判的邏輯結(jié)構(gòu)是什么？3. 審判中哪些事項(xiàng)需要進(jìn)行穿透？），進(jìn)行了梳理和思考。根據(jù)裁判思維的階段性特征，筆者將穿透式審判分為對(duì)四個(gè)方面的穿透，即對(duì)司法功能的穿透、對(duì)訴訟請(qǐng)求的穿透、對(duì)法律規(guī)定的穿透、對(duì)概念邏輯的穿透。 本文為學(xué)習(xí)心得之一，主要涉及對(duì)穿透式審判思維的理解以及對(duì)司法功能的穿透和對(duì)法律規(guī)范的穿透。 問題一：穿透式審判的實(shí)質(zhì)？ 1. 穿透式審判的相反面或者對(duì)立面，就是機(jī)械式審判、話語式審判、概念式審判等概念或事物。 2. 穿透式審判實(shí)為法律適用的方法，即法律適用的解釋方法，也就是楊仁壽所說的“法學(xué)方法論”，或者梁慧星講所說的“裁判的方法”。 問題二：穿透式審判的邏輯？ 對(duì)穿透式審判思維的邏輯結(jié)構(gòu)，可從三個(gè)方面進(jìn)行把握：一是要穿透的對(duì)象是什么？二是要穿透到什么地方去？三是穿透的范圍是哪些？ 1. 穿透的對(duì)象：透過話語的外在形式 2. 穿透的目的：揭示話語的內(nèi)在實(shí)質(zhì) 3. 穿透的范圍：哪些事項(xiàng)需進(jìn)行穿透 問題三：對(duì)哪些事項(xiàng)需穿透？ 根據(jù)法律適用的特點(diǎn)及內(nèi)在要求，穿透式審判思維應(yīng)當(dāng)貫穿于法律適用的全過程。這里，根據(jù)穿透式審判思維與法律適用過程相結(jié)合形成的不同階段的特點(diǎn)，將穿透式審判思維的范圍，分為在以下四個(gè)方面的穿透。 1. 對(duì)關(guān)于司法功能的話語的穿透 2. 對(duì)關(guān)于訴訟請(qǐng)求的話語的穿透 3. 對(duì)關(guān)于法律規(guī)定的話語的穿透 4. 對(duì)關(guān)于概念邏輯的話語的穿透 以上四個(gè)穿透的排列順序，與司法活動(dòng)的認(rèn)知過程大致相同。首先，穿透關(guān)于司法功能的話語，解決“我們?cè)诟墒裁础?/strong>的問題；其次，穿透關(guān)于訴訟請(qǐng)求的話語，解決“當(dāng)事人請(qǐng)求什么”的問題；再次，穿透關(guān)于法律規(guī)定的話語，解決“制度規(guī)范什么”的問題；最后，穿透關(guān)于概念邏輯的話語，解決“如何才能做到”的問題。 以上四個(gè)穿透之間，除了具有先后順序的關(guān)系以外，同時(shí)還存在特有的內(nèi)部結(jié)構(gòu)關(guān)系。第一，對(duì)司法功能的穿透是適用法律的基礎(chǔ)，決定了對(duì)訴訟請(qǐng)求話語、法律規(guī)定話語和概念邏輯話語的理解與穿透；第二，對(duì)訴訟請(qǐng)求的穿透，以及對(duì)法律規(guī)定的穿透，此兩者之間在法律適用上呈相互對(duì)應(yīng)關(guān)系；第三，不管是對(duì)司法功能的穿透，還是對(duì)訴訟請(qǐng)求的穿透，或者對(duì)法律規(guī)定的穿透，最后都要?dú)w結(jié)到對(duì)概念邏輯的穿透上來，以此作出最終的裁判結(jié)論，此為適用法律的具體思維活動(dòng)及過程。 因而，對(duì)這四個(gè)穿透之間的先后順序以及結(jié)構(gòu)關(guān)系，可圖示如下：  本文只介紹兩個(gè)穿透，即對(duì)司法功能的穿透和對(duì)法律規(guī)定的穿透。另外兩個(gè)穿透，即對(duì)訴訟請(qǐng)求的穿透及對(duì)概念邏輯的穿透，將分兩次另行介紹。 一、對(duì)司法功能的穿透 關(guān)于司法功能的通常話語，一般來說可以概括為兩個(gè)要點(diǎn)：一是維護(hù)公平正義，二是維護(hù)社會(huì)秩序。對(duì)該通常話語的穿透，也體現(xiàn)在兩個(gè)方面：第一，維護(hù)公平正義，主要是社會(huì)制度解決的問題，不是司法的特有功能；第二，維護(hù)社會(huì)秩序，主要是社會(huì)治理解決的問題，也不是司法的特有功能。 那么，司法的特有功能屬性到底是什么？對(duì)這個(gè)問題，或許每個(gè)人和每個(gè)階層，都會(huì)有不同的答案。因而，我們需要從中尋找一個(gè)最大公約數(shù)。比如，我們可以認(rèn)為，“司法的特有功能，是維護(hù)司法秩序”。這個(gè)講法，大致可以被社會(huì)絕大多數(shù)人所接受。 關(guān)于司法的功能是什么的問題，既是一個(gè)政治性極強(qiáng)的問題，又是一個(gè)對(duì)實(shí)務(wù)操作有重大影響的問題。比如，關(guān)于鄭州電梯勸煙案，二審對(duì)司法功能話語的穿透，得到了社會(huì)輿論的較多點(diǎn)贊，但也存在微弱的不同聲音。在這個(gè)案件中，二審法院對(duì)司法功能話語的穿透，自然與一審法院的理解有很大不同。那么，在此兩者中，誰的穿透更為正確？對(duì)于這個(gè)問題，應(yīng)當(dāng)遵循司法秩序的規(guī)則，即誰是終局裁判者，誰的穿透就是有效的和正確的。可見，對(duì)司法功能話語的穿透，是一個(gè)既務(wù)虛又務(wù)實(shí)的問題。 二、對(duì)法律規(guī)定的穿透 穿透法律規(guī)定，其實(shí)就是指對(duì)法律的解釋。因?yàn)椋刹唤?jīng)解釋，不得適用，也無法適用。對(duì)法律的解釋，主要有文義解釋、體系解釋和目的解釋等方法。 （一） 文義解釋方法 比如：《物權(quán)法》第176條（即《民法典》第392條）規(guī)定“被擔(dān)保的債權(quán)既有物的擔(dān)保又有人的擔(dān)保的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的情形，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照約定實(shí)現(xiàn)債權(quán)；沒有約定或者約定不明確，債務(wù)人自己提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)先就該物的擔(dān)保實(shí)現(xiàn)債權(quán)……”其中包含4個(gè)“約定”。 對(duì)以上4個(gè)“約定”的內(nèi)涵是否相同問題的判斷，涉及到這條法律規(guī)定會(huì)作出不同的理解。這里，用文義解釋法分析，該條文包含這樣一層意思，即實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的前提條件包括兩種情形：一是債務(wù)人不履行到期債務(wù)；二是發(fā)生了當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的情形?？梢姡瑮l文中的第一個(gè)“約定”，是指當(dāng)事人對(duì)“可以實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的其他情形”的約定，不是指當(dāng)事人對(duì)“實(shí)現(xiàn)擔(dān)保權(quán)時(shí)執(zhí)行物保與人保先后順序”的約定，而后面的三個(gè)“約定”則都是指當(dāng)事人對(duì)“實(shí)現(xiàn)擔(dān)保權(quán)時(shí)執(zhí)行物保與人保先后順序”的約定。 （二） 體系解釋方法 比如：《民訴法解釋》第212條規(guī)定“裁定不予受理、駁回起訴的案件，原告再次起訴，符合起訴條件且不屬于民事訴訟法第一百二十四條規(guī)定情形的，人民法院應(yīng)予受理。”然而，《民事訴訟法》第124條第5項(xiàng)又規(guī)定：“人民法院對(duì)下列起訴，分別情形，予以處理……(五)對(duì)判決、裁定、調(diào)解書已經(jīng)發(fā)生法律效力的案件，當(dāng)事人又起訴的，告知原告申請(qǐng)?jiān)賹?/strong>……”如此，就形成了一個(gè)死循環(huán)，導(dǎo)致該條司法解釋無從適用。 這里，運(yùn)用體系解釋的方法，可以判斷該條司法解釋存在漏洞，需要進(jìn)行漏洞填補(bǔ)。即對(duì)《民訴法解釋》第212條關(guān)于“不屬于民事訴訟法第一百二十四條規(guī)定情形”之規(guī)定，應(yīng)當(dāng)理解為不包括《民事訴訟法》第124條第5項(xiàng)的情形。 （三）目的解釋方法 法律是用來保護(hù)需要用法律加以保護(hù)的現(xiàn)實(shí)利益的，法律不保護(hù)那些本無現(xiàn)實(shí)利益，只因法律的字面含義而被認(rèn)為具有的利益。這種所謂的利益，是為寄生在法律上的利益。如果，法律果真用于保護(hù)這樣的寄生利益；那么，這樣的就是制造糾紛的法律，而不是解決糾紛的法律。 比如：對(duì)《農(nóng)村土地承包法》第30條關(guān)于“外嫁女”保護(hù)規(guī)定的理解，至少該法律規(guī)定，不應(yīng)當(dāng)是用于鼓勵(lì)“外嫁女”回娘家爭要財(cái)產(chǎn)，而是用于避免“外嫁女”因離婚等問題而失去最基本生活保障。 再如：對(duì)《食品安全法》第148條關(guān)于“懲罰性賠償”規(guī)定的理解，至少該規(guī)定的目的，應(yīng)當(dāng)不是為了培育一個(gè)需要耗費(fèi)大量社會(huì)公共司法資源的職業(yè)索賠行業(yè)，而是用于保護(hù)普通消費(fèi)者的消費(fèi)利益及消費(fèi)安全。 專家講座 |
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穿透式審判思維之一
