我國現(xiàn)行法律法規(guī)對履約保證金并沒有完整確切的定義，但這一概念卻廣泛存在于我國招投標和政府采購領域，如我國現(xiàn)行有效的《招標投標法》第四十六條[1]、第六十條[2]以及《政府采購法實施條例》第四十八條[3]對履約保證金都有所規(guī)定，但對于履約保證金的定義、性質(zhì)、管理與監(jiān)管、退還與取回等問題尚缺乏細致的立法或司法解釋文件予以規(guī)范，這也導致實踐中引發(fā)了較多的問題和矛盾亟需實務部門回應與解決。

立法對履約保證金性質(zhì)最明確的回應始于2003年5月1日由國家發(fā)改委牽頭、七部委聯(lián)合審議通過的《工程建設項目施工招標投標辦法》（后于2013年修訂），該辦法在第八十四條、八十五條中明確規(guī)定“中標人不履行與招標人訂立的合同的，履約保證金不予退還，給招標人造成的損失超過履約保證金數(shù)額的，還應當對超過部分予以賠償；沒有提交履約保證金的，應當對招標人的損失承擔賠償責任。招標人不履行與中標人訂立的合同的，應當雙倍返還中標人的履約保證金；給中標人造成的損失超過返還的履約保證金的，還應當對超過部分予以賠償；沒有提交履約保證金的，應當對中標人的損失承擔賠償責任?！睆纳鲜鰲l文可以看出，立法最初的設計是將履約保證金視同如《合同法》中的定金，適用“定金罰則”。但這一性質(zhì)界定很快被2013年新修訂的上述辦法否定，上述立法文件對履約保證金的重大修改是不再要求招標人違約承擔雙倍返還義務，從而否定了履約保證金的“定金”性質(zhì)。

筆者認為，履約保證金不同于定金，也不同于預付款、保證等法律概念，它是存在于招投標領域（包括政府采購領域），用于保證當事人全面適當履行合同的金錢擔保。它既與補償為主、懲罰為輔、事后補償?shù)倪`約金性質(zhì)不同；也與法律強制規(guī)定、對雙方當事人具有雙向擔保性質(zhì)的定金性質(zhì)不同。履約保證金的首要功能是督促合同相對方履約，并非損失補償，從這一點上可以看出其金額的收取或喪失都與履約造成的實際損失均無直接聯(lián)系。

正是基于對建設工程領域名目繁多保證金規(guī)范與清理的考慮，2016年6月23日，國務院辦公廳下發(fā)了《國務院辦公廳關于清理規(guī)范工程建設領域保證金的通知》，明確提出全面清理各類保證金。對建筑業(yè)企業(yè)在工程建設中需繳納的保證金，除依法依規(guī)設立的投標保證金、履約保證金、工程質(zhì)量保證金、農(nóng)民工工資保證金外，其他保證金一律取消。從這一通知可以看出，立法層面正在試圖通過梳理工程建設各個環(huán)節(jié)，從招標投標--建設履約--工程質(zhì)量--工資支付等流程上加強意定擔保措施，全方位督促合同當事人全面適當履約。若將上述保證金與違約金、定金等性質(zhì)混為一談，會導致合同保證金、違約金約定重復、各金錢擔保類型之間不能發(fā)揮應有的作用與功效。

建設工程履約保證金目的在于督促承包人按合同約定全面履行合同，在承包人按合同約定的工期及質(zhì)量等完成相關施工后，發(fā)包人應當將履約保證金全額返還給承包人，但實踐中在履約保證金返還的具體時間、條件以及是否計息等內(nèi)容上往往存在爭議，特別是該項建設工程在并未竣工驗收的情況下就更為復雜。

筆者認為履約保證金作為合同雙方意定的金錢擔保，首先應高度尊重合同雙方的意思自治，其返還的時間和條件首先應遵從合同中的約定；當合同約定直接與現(xiàn)行法律、法規(guī)及強制性規(guī)范相沖突或合同本身并無約定的情況下，履約保證金應在建設工程順利竣工驗收的情況下返還。

關于建設工程本身并未竣工驗收，如何判斷履約保證金的返還條件。最高人民法院曾在2014年江蘇臥牛山保溫防水技術有限公司等與江蘇潤恒農(nóng)產(chǎn)品有限公司建設工程施工合同糾紛案（案號：2018最高法民終906號）作出了歸納和總結，最高人民法院認為“案涉工程雖未經(jīng)竣工驗收，但已交付寧夏恒潤公司，寧夏恒潤公司也實際使用了部分案涉工程，且雙方還于2016年3月19日對案涉工程進行了結算。故一審法院認定返還履行保證金的條件已成就，判決寧夏恒潤公司向臥牛山公司返還履約保證金20萬元，具有事實和法律依據(jù)，并無不當。”綜上，建設工程履約保證金在未辦理竣工驗收情況下，只要在工程已交付給發(fā)包方并辦理了相關建設工程的結算就具備了返還的條件。當然，上述歸納條件是否滿足所有個案的情形仍依賴更多司法案例的進一步追認。

履約保證金在保證期間內(nèi)是否計息的問題更多依靠合同雙方自主約定，實務中大多約定保證期滿履約保證金無息退還。但對于經(jīng)過保證期后是否存在計息，目前已有司法案例支持履約保證金并未如期及時返還，返還義務人應自應當返還之日起按銀行同期同類貸款利率支付履約保證金的利息至款清之日止。筆者認為，這一司法判決有利于督促返還義務人盡早償還資金的作用，對于履約保證金交付人具有重要的保證作用。

履約保證金是否屬于建設工程優(yōu)先受償范圍歷來也是司法實踐探討的熱點問題。關于這一問題可以從建設工程價款優(yōu)先受償權概念本身進行探討。建設工程價款優(yōu)先受償權的概念源自《合同法》第二百八十六條。該條明文規(guī)定了 “發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?！睘榱诉M一步明確建設工程價款優(yōu)先受償權的范圍，2002年6月20日，最高人民法院曾在《關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復》的第三條規(guī)定“建設工程價款包括承包人為建設工程應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失?！?/p>

顯然，履約保證金并不能解釋為建設工程應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出費用，但其金錢擔保性質(zhì)也不同與上述條款所說的“承包人因發(fā)包人違約所造成的損失”而直接當然排除在建設工程價款優(yōu)先受償范圍之外。

司法實踐中還存在承包方以“履約保證金”名義將上述款項支付到發(fā)包方后，發(fā)包方以借用名義用于支付工作人員報酬、購買原材料等實際支出費用。從承包方角度上述款項已經(jīng)具有墊資款角度，其“履約保證金”已經(jīng)悄然轉化為借款。筆者認為上述墊付資金亦不能納入優(yōu)先受償權的范圍，原因在于上述變相借款并不為法律所鼓勵，若將其納入優(yōu)先受償范圍有變相鼓勵發(fā)包方將變相借款作為發(fā)包條件、導致墊資盛行的后果。

同履約保證金易相互混淆的另一概念質(zhì)量保證金是否屬于建設工程優(yōu)先受償權問題同樣受到司法實踐的諸多爭議。質(zhì)量保證金本義是指建設單位或施工單位承諾在建筑工程竣工驗收交付使用后，從應付的建設工程款中預留的用以維修建筑工程在保修期間和保修范圍內(nèi)出現(xiàn)的質(zhì)量缺陷的資金。從其性質(zhì)不難看出，質(zhì)量保證金并非建設單位或施工單位實際支出，而是從發(fā)包人應付的建設工程款直接預留的部分資金。目前大部分司法判例支持了上述判斷邏輯，將其直接推定為建設工程款一部分，從而判斷當然歸屬于建設工程價款優(yōu)先受償權的范疇。但也有部分司法判例甚至解釋規(guī)定對其持謹慎保守態(tài)度，如四川省高級人民法院《關于審理建設工程合同糾紛案件若干疑難問題的解答》(川高法民一(2015)3號)第三十八條就直接將建設工程價款優(yōu)先受償范圍壓縮在工程的直接成本、間接成本、利潤和稅金范圍，而對于承包人、實際施工人支付的履約保證金、工程質(zhì)量保證金、發(fā)包人應當支付的違約金等則判斷不屬于優(yōu)先受償范圍。

筆者認為，質(zhì)量保證金雖有“保證”二字，但就其資金來源來說，其實質(zhì)是是發(fā)包方延期支付給承包方的一部分“建設工程款”，從這一事實判斷來說，將其歸為建設工程價款優(yōu)先受償權范疇有一定的合理性，有利于保障承包人在保修期間和保修范圍內(nèi)積極承擔質(zhì)量保證責任，也符合立法對建設工程價款優(yōu)先受償制度設計的初衷和本意。

履約保證金的運用實踐目前已從招投標與政府采購領域延展到眾多跨國商事交易活動中，對其法律性質(zhì)及司法實踐的深入探究有利于更好發(fā)揮這一制度對促進商事交易主體全面適當履約、合同順利履行的積極作用和功效。

[1] 第四十六條“招標文件要求中標人提交履約保證金的，中標人應當提交?！?/p>

[2] 第六十條“中標人不履行與招標人訂立的合同的，履約保證金不予退還，給招標人造成的損失超過履約保證金數(shù)額的，還應當對超過部分予以賠償；沒有提交履約保證金的，應當對招標人的損失承擔賠償責任“

[3] 第四十八條“采購文件要求中標或者成交供應商提交履約保證金的，供應商應當以支票、匯票、本票或者金融機構、擔保機構出具的保函等非現(xiàn)金形式提交。履約保證金的數(shù)額不得超過政府采購合同金額的10%?！?/p>