清華大學(xué)法學(xué)院教授

《清華法學(xué)》2019年第5期

　　摘要：外觀主義所運用的領(lǐng)域有限，主要運用于交易行為的領(lǐng)域，且當(dāng)事人的意思、權(quán)利等因素表里不一，兩方當(dāng)事人的意思、權(quán)利相沖突，不能兩全，只得按照外觀特別是對該外觀有理由地產(chǎn)生信賴，兩害相權(quán)取其輕、兩利相權(quán)取其重的場合。它僅于不得已的情況下，才作為所有權(quán)絕對、實事求是、意思自治等原則的例外和補(bǔ)充，如公信原則及善意取得的規(guī)定不適用于登記名義人與真實的物權(quán)人之間，不適用于占有人與真實的物權(quán)人之間的關(guān)系，在不動產(chǎn)物權(quán)變動的直接當(dāng)事人之間不得主張。他們之間的關(guān)系按照實事求是的原則處理。強(qiáng)制執(zhí)行對象的確定宜重財產(chǎn)的實質(zhì)歸屬，而不得單純地取決于公示這種外觀。構(gòu)成形成合同的意思表示的外觀，不得是相同當(dāng)事人之間為首次交易采用的表征，必須是其于數(shù)次交易中采用的表征方可構(gòu)成外觀，認(rèn)定交易相對人有理由地產(chǎn)生信賴才是符合理性的，進(jìn)而按照外觀所表征的意思表示賦予法律效果。一方當(dāng)事人所用印章對另一方當(dāng)事人是否形成外觀，是否使其有理由地產(chǎn)生信賴，取決于雙方間系列交易中所用印章，而不取決于一方當(dāng)事人在與他人間形成他種法律關(guān)系時在有關(guān)文件上加蓋的印章。董事會決議、股東會決議、股東大會決議無對外效力，乃審視法定代表人行使代表權(quán)是否超越權(quán)限的外觀之一，判斷與公司交易的相對人有無重大過失的標(biāo)準(zhǔn)之一。進(jìn)而在適用《合同法》第50條的規(guī)定時確定公司有無否認(rèn)該越權(quán)行為之權(quán)。

1.外觀主義，望文生義是按照事物的外觀賦予法律效果。筆者不贊同這種界定，因其過于寬泛，濫用了外觀主義，在有些場合導(dǎo)致了極不適當(dāng)?shù)暮蠊?。其實，外觀主義的運用領(lǐng)域有限。首先，它原則上運用于交易的領(lǐng)域，非交易場合大多不得運用外觀主義，例外情形不多。其次，它運用于當(dāng)事人的意思、權(quán)利等因素表里不一的場合，在表里一致時無所謂外觀主義及其運用的余地。復(fù)次，它運用于兩方當(dāng)事人的意思、權(quán)利相沖突，不能兩全，只得按照外觀特別是交易相對人有理由地對該外觀的信賴，兩害相權(quán)取其輕、兩利相權(quán)取其重。在兩方當(dāng)事人的意思、權(quán)利不相沖突的場合，不運用于外觀主義。再次，至此尚不止步，外觀主義的運用還得受限：專就某一法律關(guān)系而言，基于某特定理念及規(guī)定，法律尊重當(dāng)事人一方甲的意思，保障甲的權(quán)利，但基于另外的理念及規(guī)定，法律尊重另一方當(dāng)事人乙的意思，保障乙的權(quán)利。于此場合，必須選擇其中一種理念及規(guī)定，予以決斷。這也暗示著外觀主義實乃法律基于特定理由才不得已地按照外觀特別是對該外觀的合理信賴賦予法律效果。在一般情況下則更關(guān)注事物的真實，而不依外觀論事。最后，在有些場合雖為針對外觀特別是對該外觀的合理信賴來作評價，但對此不宜使用外觀主義的話語，否則，輕者喧賓奪主，重者扭曲外觀主義，月遮蔽日，使之失去本來的價值和功用。例如，A樓實為甲的財產(chǎn)卻登記在乙的名下，丙為報復(fù)乙而擅自炸毀A樓，構(gòu)成侵權(quán)行為，為打擊甲而無理霸占A樓，同樣成立侵權(quán)責(zé)任。其中，丙依據(jù)A樓的登記認(rèn)其為乙的財產(chǎn)并進(jìn)而毀壞之，表面上是按照A樓所有權(quán)的外觀而實施侵權(quán)行為，這似乎在外觀主義的射程之內(nèi)，因而作為外觀主義的例證。但是，于此場合，不存在兩害相權(quán)取其輕、兩利相權(quán)取其重的問題，不存在基于某種理念及規(guī)定保障A樓所有權(quán)人而基于另外的理念及規(guī)定保障侵權(quán)行為人的余地，只有侵權(quán)行為人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任、 A樓的所有權(quán)人享有侵權(quán)責(zé)任的請求權(quán)這種“一面倒”的局面。既然如此，這不符合外觀主義的本質(zhì)特征。

2.外觀主義，并非法律明文設(shè)置的原則及規(guī)則，而是專家、學(xué)者、判決概括、升華的法律理念、思潮、指導(dǎo)思想、原理。僅僅是著眼于某意思表示、某權(quán)利的外觀特別是對該外觀有理由地產(chǎn)生的信賴而確定法律效果，至于法律構(gòu)成、法律效果如何，則因制度、場合的不同而有差異，就是說，對于外觀主義不易提出積極的法律構(gòu)成要件和明確的法律效果予以概括。

3.外觀主義并無統(tǒng)一的法律功效，其所處地位、所起作用也不整齊劃一。在有的場合，外觀主義具體化為法律原則，如《中華人民共和國物權(quán)法》（以下簡稱為《物權(quán)法》）第16條第1款固定的公信原則/公信力。進(jìn)而，外觀主義經(jīng)由公信原則再具體表現(xiàn)為善意取得制度（《物權(quán)法》第106條）。在有的領(lǐng)域，外觀主義表現(xiàn)為具體制度或規(guī)則，如《中華人民共和國民法總則》（以下簡稱為《民法總則》）第172條及《中華人民共和國合同法》（以下簡稱為《合同法》）第49條規(guī)定的表見代理，《合同法》第50條規(guī)定的越權(quán)行為，《民法總則》第61條第3款包含著越權(quán)行為。在另外的場合，外觀主義作為基礎(chǔ)，導(dǎo)引出判斷標(biāo)準(zhǔn)，如董事會決議、股東會決議、股東大會決議，經(jīng)由《中華人民共和國公司法》（以下簡稱為《公司法》）第16條第1款及第2款的規(guī)定而成為判斷交易相對人有無重大過失的標(biāo)準(zhǔn)。在另外的領(lǐng)域，外觀主義作為基礎(chǔ)徑直發(fā)生特定的法律效力，如《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》（以下簡稱為法釋[2009]5號）第24條規(guī)定的，收到解除通知的當(dāng)事人一方于合理期間內(nèi)未就解除提出異議的，合同解除。

依外觀主義，保護(hù)有理由信賴某特定外觀的當(dāng)事人一方，結(jié)果是對于該應(yīng)受保護(hù)之人而言有關(guān)的法律后果視為已經(jīng)發(fā)生或繼續(xù)存在，因而他就處于他所認(rèn)為的情況相符的地位。這是一種表見責(zé)任。該種責(zé)任已經(jīng)超出了對自己的意思表示承擔(dān)責(zé)任的范圍，這是一種擴(kuò)大了的責(zé)任，是對交易中的作為或不作為所承擔(dān)的責(zé)任；這不是法律行為理論范圍內(nèi)的信賴責(zé)任，而是把法律行為責(zé)任擴(kuò)大了范圍的信賴責(zé)任。

有學(xué)者主張，權(quán)利外觀原則對法律解釋發(fā)揮著重要作用，法律規(guī)定的權(quán)利外觀的例子雖然都基于一個共同的思想，但是它們畢竟是單個的類型，因此需要更精確的解釋。再者，權(quán)利外觀原則是一項“啟迪學(xué)的原則”，大量法律基本規(guī)定都基于之，并從中發(fā)展出其他法律規(guī)范，對法律續(xù)造起著不可忽視的作用。這些見解具有啟發(fā)性，值得重視。

1.物權(quán)變動分為基于法律行為而發(fā)生的物權(quán)變動與非基于法律行為而發(fā)生的物權(quán)變動。外觀主義僅僅運用于前者，不運用于后者，在后者的場合法律區(qū)分不同情形基于不同理念和理由而直接作出規(guī)定，時常不按照當(dāng)事人的意思、權(quán)利的外觀特別是對該外觀的合理信賴賦予法律效果，即不運用外觀主義。

2.長久以來，所有權(quán)處于高位，保障了人的自治和人格的發(fā)展，系人類自由的延伸和保證。正因如此，“無財產(chǎn)，即無自由”成為千古不變的著名格言，所有權(quán)絕對被奉為圭皋并配有具體制度及規(guī)則，便于落到實處。循此邏輯，法律全力保障真實的所有權(quán)關(guān)系，乃自然結(jié)論，至于該所有權(quán)關(guān)系在外觀上是否與真實的所有權(quán)關(guān)系相符，則可被忽略。如此操作，在熟人社會且每人均持正確的權(quán)利觀的背景下，不會損害所有權(quán)人和非所有權(quán)人的正當(dāng)權(quán)益；在侵權(quán)責(zé)任的領(lǐng)域也不會出現(xiàn)負(fù)面后果，至多產(chǎn)生甄別真實權(quán)利者和外觀權(quán)利人可作原告的非主流問題。但是，在交易領(lǐng)域則不然，善意的交易相對人基于交易標(biāo)的物在物權(quán)歸屬的外觀而發(fā)動、形成交易，于此場合，真實的物權(quán)人舉證證明該交易標(biāo)的物被出賣人/轉(zhuǎn)讓人無權(quán)處分，堅決否認(rèn)該項交易，法律若依舊遵循上述邏輯保障真實的物權(quán)人的權(quán)利，就顯然虧待了有理由地信賴公示（外觀）的善意交易相對人。有鑒于此，近現(xiàn)代法律兼顧動的安全（交易安全）和靜的安全（真實物權(quán)人的利益），努力使二者達(dá)到最佳的調(diào)和狀態(tài)，具體措施是確立公示原則甚至公信原則以及斟酌善意取得的成立要件。如果真實的物權(quán)人盡到了勤勉義務(wù)、注意義務(wù)，適時、恰當(dāng)?shù)毓酒湮餀?quán)，在不動產(chǎn)的場合申請、配合不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)公示不動產(chǎn)物權(quán)，真實的同時是外觀的物權(quán)人即可保住其物權(quán)。經(jīng)驗告訴我們，在不動產(chǎn)登記簿的記載大體上尚未正確反映真實的物權(quán)關(guān)系的情形，若對此種不動產(chǎn)登記簿的記載賦予公信力，真實的物權(quán)人的利益就會受到不當(dāng)損害，作為法律制度總體的均衡就會被打破，形成困難的局面。正是基于此種情事，對登記賦予公信力的德國和瑞士的法制，才花費心血整備不動產(chǎn)登記簿，對登記手續(xù)采取極其慎重的態(tài)度。在真實的物權(quán)人未盡注意義務(wù)、公示的物權(quán)關(guān)系與真實的物權(quán)關(guān)系不一致、在交易相對人有理由信賴此種物權(quán)的公示而與出賣人/轉(zhuǎn)讓人形成此種公示物權(quán)的交易的情況下，假如還全力維護(hù)真實的物權(quán)人的物權(quán)，不許善意的交易相對人取得該交易項下的標(biāo)的物及其物權(quán)，就未能將動的安全（交易安全）和靜的安全（真實物權(quán)人的利益）調(diào)和到最佳狀態(tài)，承認(rèn)善意取得則為理想之策。

以公示原則為前提和基礎(chǔ)的公信原則，以及善意取得制度，無疑是外觀主義的一種表現(xiàn)。德國物權(quán)法大家鮑爾教授和施蒂爾納教授的下述闡釋有助于理解這一點：《德國民法典》第891條是關(guān)于權(quán)利正確性推定的規(guī)定，與《德國民法典》第892條和第893條關(guān)于善意取得效力的規(guī)定，雖源于同一思想，但在其構(gòu)成要件和效力上，又有差異：第891條作為舉證負(fù)擔(dān)規(guī)范，也就是恰在真實法律關(guān)系無法查明時，該規(guī)范才發(fā)揮作用：受土地登記簿內(nèi)容的支持者，不負(fù)舉證責(zé)任；第892條和第893條作為實體法上的權(quán)利表象要件，其規(guī)范出發(fā)點，為不正確的，也就是與真實法律關(guān)系不相符的土地登記簿。在土地交易中，有理由信賴土地登記簿的內(nèi)容者，其信賴受法律保護(hù)，他獲得在土地登記簿狀態(tài)與真實法律關(guān)系不相吻合時，應(yīng)能取得的權(quán)利地位。故而也可以說：權(quán)利表象取代權(quán)利本身。

3.盡管如此，《物權(quán)法》奉行公信原則（第16條第1款），確立善意取得制度，仍不全賴于外觀——公示以及對該公示有理由地信賴，而是附加價格合理、移轉(zhuǎn)占有（動產(chǎn)的場合）或登記（不動產(chǎn)的場合）另外兩個成立要件（第106條第1款）。這透露出法律對外觀主義的借助并非完全放開，而是拿捏著尺度。

所謂拿捏著外觀主義的尺度，其表現(xiàn)之一是，利用善意取得制度以保護(hù)交易安全，受保護(hù)的限于交易引發(fā)的物權(quán)變動，以及股權(quán)轉(zhuǎn)讓，至于知識產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)讓是否適用善意取得制度，可能存在不同意見，任何非交易性質(zhì)的取得，以及任何不包含對權(quán)利的處分而僅僅導(dǎo)致債法權(quán)利產(chǎn)生的變動過程，均不適用善意取得制度。

進(jìn)而，將外觀主義貫徹極致的公信原則，在其適用范圍方面還受到如下限制：它不適用于登記名義人與真實的物權(quán)人之間，不適用于占有人與真實的物權(quán)人之間的關(guān)系。他們之間的關(guān)系按照實事求是的原則處理，即對于真實的物權(quán)人而言，不認(rèn)為登記名義人或占有人享有物權(quán)。例如，甲系乙的丈夫，二人實行夫妻共有財產(chǎn)制，在夫妻關(guān)系存續(xù)期間購買了A樓，但僅僅登記在甲的名下。其后，夫妻反目，妻子乙主張A樓亦屬其所有，甲抗辯道：A樓登記在其名下，按照《物權(quán)法》第14條、第16條第1款的規(guī)定，A樓僅歸其所有，因該樓未登記在乙的名下，故乙對A樓不享有所有權(quán)。筆者反對甲的主張，認(rèn)為甲和乙之間為真實所有權(quán)人和登記名義人之間的關(guān)系，應(yīng)遵循實事求是的原則，或曰貫徹實質(zhì)主義，而不適用《物權(quán)法》第14條、第16條第1款的規(guī)定。如果甲能對抗乙的主張，說服裁判者支持其關(guān)于A樓僅歸其所有的主張，就必須舉證證明甲和乙實行夫妻分別財產(chǎn)制、 A樓由甲自己的財產(chǎn)購得或換得，或者舉證證明甲和乙于購得或換得A樓時已經(jīng)離婚，或者舉證證明離婚協(xié)議約定A樓歸屬于甲，……如果未能舉證其中之一，就不得否認(rèn)乙對A樓也享有所有權(quán)。此其一。登記的公信力在不動產(chǎn)物權(quán)變動的直接當(dāng)事人之間也不得主張，假如登記原因無效或可撤銷，在第三人未取得不動產(chǎn)權(quán)利前，真實的物權(quán)人對于登記名義人仍可主張其權(quán)利。例如，甲將登記在其名下的A樓出賣與乙，但實際上A樓屬于丙所有，只要A樓未過戶登記至乙的名下，甲即可向乙說明A樓本屬于丙，并出示證據(jù)，無法辦理過戶登記手續(xù)，乙便無權(quán)援用《物權(quán)法》第16條第1款的規(guī)定，以公信力為由，強(qiáng)求甲履行轉(zhuǎn)移A樓所有權(quán)的義務(wù)，但可請求甲承擔(dān)不能履行的違約責(zé)任。當(dāng)然，更為周延的表述應(yīng)是：那怕甲同時是A樓的登記名義人和真實的所有權(quán)人，也不得援用《物權(quán)法》第14條、第16條第1款的規(guī)定，不得以A樓所有權(quán)人自居，以物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)為由，對抗乙所享有的請求甲轉(zhuǎn)移A樓占有和所有權(quán)的債權(quán)；恰恰相反，必須滿足乙關(guān)于轉(zhuǎn)移A樓的占有和所有權(quán)轉(zhuǎn)移給他的請求，將A樓的占有轉(zhuǎn)移給乙，配合乙到不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)辦理A樓的過戶登記手續(xù)。同理，占有的公信力在動產(chǎn)物權(quán)變動的直接當(dāng)事人之間也適用上述規(guī)則。此其二。公信原則適用于登記名義人與第三人之間的交易關(guān)系，適用于占有人與第三人之間的交易關(guān)系。至于處于交易關(guān)系之外的第三人，是否有權(quán)援用公信原則對登記名義人、占有人主張對特定標(biāo)的物的權(quán)利，對抗真實的物權(quán)人，十分復(fù)雜，需要根據(jù)具體情況加以確定。例如，善意的交易相對人去世，其繼承人有權(quán)援用公信原則對抗真實的物權(quán)人。一般第三人毀損了登記在甲名下的房屋，難以對抗該房屋的真正所有權(quán)人請求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的主張。此其三。

4.與之類似的有股權(quán)代持，其股權(quán)歸屬的外觀，或表現(xiàn)為有限責(zé)任公司名冊的記載，或表現(xiàn)為工商登記。不過，有限責(zé)任公司名冊記載這種外觀是善意取得的構(gòu)成要件，而工商登記則非善意取得的直接要件，僅僅是判斷受讓股權(quán)的相對人對于轉(zhuǎn)讓他人的股權(quán)有無重大過失的因素。這表明，外觀主義運用在生效要件主義、對抗要件主義的場合，外觀的效果、含義是不同的。

當(dāng)股權(quán)代持人違背實際出資人的意愿擅自將股權(quán)轉(zhuǎn)讓，只要受讓人非惡意地合理信賴名義上的股東有權(quán)處分其所持股權(quán)，就發(fā)生股權(quán)移轉(zhuǎn)的法律效果。對此，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（三）》（以下簡稱為法釋[2011]3號）已于第26條第1款、第28條第1款予以承認(rèn)。

再者，與《物權(quán)法》第16條第1款的規(guī)定不適用真實的物權(quán)人與登記名義人之間的關(guān)系一樣，法釋[2011]3號關(guān)于股權(quán)善意取得的精神也不適于股權(quán)代持人與實際出資人之間的關(guān)系，其第25條第2款后段明確規(guī)定：“名義股東以公司股東名冊記載、公司登記機(jī)關(guān)登記為由否認(rèn)實際出資人權(quán)利的，人民法院不予支持?！?/p>

1.擁有A樓的甲公司賒欠乙公司1億元人民幣，此債未清償時被分立成丙公司和丁公司，依分立協(xié)議約定該1億元人民幣的債務(wù)由丁公司負(fù)擔(dān)，A樓劃歸丙公司所有并辦理了變更登記（過戶登記）。乙公司申請強(qiáng)制執(zhí)行，并意將A樓作為被執(zhí)行財產(chǎn)，丙公司以所欠1億元人民幣的債務(wù)劃歸丁公司負(fù)責(zé)償還而A樓已屬自己所有為由來對抗乙公司的強(qiáng)制執(zhí)行請求。

如果貫徹外觀主義，則丙的抗辯便有依據(jù)，但卻背離如下三方面的規(guī)則和原理：①強(qiáng)制執(zhí)行不得破毀法人分立規(guī)則，應(yīng)當(dāng)遵循《民法總則》第67條第2款關(guān)于“法人分立的，其權(quán)利和義務(wù)由分立后的法人享有連帶債權(quán)，承擔(dān)連帶債務(wù)，但是債權(quán)人和債務(wù)人另有約定的除外”的規(guī)定。在債權(quán)人乙公司和債務(wù)人丁公司未約定丙公司和丁公司就甲公司對外債務(wù)不負(fù)連帶責(zé)任的情況下，丙公司和丁公司之間關(guān)于“該1億元人民幣的債務(wù)由丁公司負(fù)擔(dān)，A樓劃歸丙公司所有”的約定，因違反《民法總則》第67條第2款正文而對乙公司而言無效。②再者，所謂“該1億元人民幣的債務(wù)由丁公司負(fù)擔(dān)，A樓劃歸丙公司所有”，純屬丙公司和丁公司之間的約定，按照合同的相對性，它也不具有對抗乙公司關(guān)于強(qiáng)制執(zhí)行的請求的效力。③乙公司申請強(qiáng)制執(zhí)行登記在丙公司的名下的A樓，這不屬于交易，因此在乙公司和丙公司之間的強(qiáng)制執(zhí)行關(guān)系中不得適用《物權(quán)法》第16條第1款的規(guī)定，不得運用外觀主義予以處理，而應(yīng)適用另外的、相應(yīng)的制度及規(guī)則。于此場合，應(yīng)當(dāng)適用《民法總則》第67條第2款正文。

2.《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定》第17條限于第三人對于未辦理過戶登記手續(xù)沒有過錯、《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定確定》第28條限于非因買受人自身原因未辦理過戶登記，有其道理：被強(qiáng)制執(zhí)行的財產(chǎn)，應(yīng)是被執(zhí)行人的財產(chǎn)，而非被執(zhí)行人以外的人或曰第三人的財產(chǎn)。界分被執(zhí)行人的財產(chǎn)與第三人的財產(chǎn)，有實質(zhì)上的界分與外觀上的界分之別。所謂外觀上的界分，在不動產(chǎn)的場合注重登記，簡言之，某不動產(chǎn)登記在被執(zhí)行人名下的，屬于被執(zhí)行人的財產(chǎn)，登記在第三人名下的，就不屬于被執(zhí)行人的財產(chǎn)。所謂實質(zhì)上的界分，就是依據(jù)事理、社會一般觀念，注重某不動產(chǎn)在事實層面的歸屬。例如，某不動產(chǎn)系買賣的標(biāo)的物，在買受人已經(jīng)付清全款時，依據(jù)商品交換規(guī)則該不動產(chǎn)應(yīng)歸買受人所有，盡管在不動產(chǎn)登記簿上它仍然登記在出賣人的名下，依據(jù)《物權(quán)法》第9條、第14條等規(guī)定買受人尚未取得該不動產(chǎn)所有權(quán)。筆者主張，在基于法律行為而生的不動產(chǎn)物權(quán)變動的場合，應(yīng)當(dāng)采取外觀上的界分，尤其是在對于第三人的關(guān)系上特別應(yīng)當(dāng)如此；但在執(zhí)行領(lǐng)域，在執(zhí)行申請人與被執(zhí)行財產(chǎn)之間的關(guān)系方面，不屬于基于法律行為而生的物權(quán)變動，第三人可否對抗執(zhí)行申請，換言之，執(zhí)行申請人指認(rèn)的擬執(zhí)行標(biāo)的是歸被執(zhí)行人所有還是歸屬于第三人，不應(yīng)適用《物權(quán)法》第9條、第14條和第16條的規(guī)定，即不運用外觀主義，而應(yīng)遵循實事求是的原則，只要有充分、確鑿的證據(jù)證明擬執(zhí)行的財產(chǎn)不屬于被執(zhí)行人而屬于第三人，該第三人就有權(quán)對抗強(qiáng)制執(zhí)行。此處所謂屬于第三人，不但包括形式要件齊全地屬于第三人，也包括前述依實質(zhì)上的界分?jǐn)M申請執(zhí)行的標(biāo)的屬于第三人。

3.與前述“2”之例的運動方向相反，但在不得將強(qiáng)制執(zhí)行的對象指向外部表征為被執(zhí)行人的所謂財產(chǎn)這一點上則相一致。例如，甲把A樓出賣給乙，乙付清全部房款，A樓過戶登記在乙的名下。此時，該A樓買賣合同被認(rèn)定為無效，于是甲將所收房款全部返還給乙，但乙尚未辦理A樓的復(fù)原登記。乙的債權(quán)人丙申請強(qiáng)制執(zhí)行乙的財產(chǎn)，包括A樓。筆者不贊同把A樓作為強(qiáng)制執(zhí)行的對象，理由在于：①按照《合同法》第56條前段關(guān)于“無效的合同或者被撤銷的合同自始沒有法律約束力”的規(guī)定，買賣合同無效，已經(jīng)交付的買賣物，其所有權(quán)復(fù)歸出賣人，對于買受人享有物權(quán)請求權(quán)，而非債權(quán)請求權(quán)；買賣物為動產(chǎn)的場合，出賣人享有該動產(chǎn)的返還請求權(quán)，買賣物為不動產(chǎn)、尚未辦理過戶登記的場合，出賣人享有該不動產(chǎn)的返還請求權(quán)，買賣物為不動產(chǎn)且已辦理完畢過戶登記手續(xù)的場合，出賣人享有排除妨害請求權(quán)，即有權(quán)請求買受人注銷過戶登記，然后享有不動產(chǎn)返還請求權(quán)。具體到訴爭案件，A樓買賣合同無效，意味著甲和乙的關(guān)系回復(fù)至簽訂該買賣合同之前的狀態(tài)，A樓所有權(quán)自動復(fù)歸甲，只不過在法律技術(shù)上它尚被登記在乙的名下而已，甲對于乙享有物權(quán)請求權(quán)，一方面有權(quán)請求乙注銷A樓所有權(quán)的登記，一方面有權(quán)請求乙移轉(zhuǎn)對A樓的占有。既然A樓的所有權(quán)已歸甲享有，丙申請強(qiáng)制執(zhí)行乙的財產(chǎn)，就不應(yīng)包括A樓在內(nèi)。②特別是，甲已將房款全部返還給乙了，故認(rèn)定A樓歸甲所有，這在甲和乙之間的利益關(guān)系方面也是衡平的。丙作為第三人，僅僅與乙存在債的關(guān)系，這種地位沒有足夠的理由破壞甲和乙之間的衡平關(guān)系。③強(qiáng)制執(zhí)行并不處于交易領(lǐng)域，《物權(quán)法》第16條第1款規(guī)定的公信原則不適用于此，而應(yīng)依據(jù)實事求是原則確定被執(zhí)行的財產(chǎn)。如此，在丙申請強(qiáng)制的關(guān)系上，不宜把A樓作為乙的財產(chǎn)對待，而應(yīng)將其作為甲的財產(chǎn)看待。

總而言之，強(qiáng)制執(zhí)行處于非基于法律行為而發(fā)生的物權(quán)變動的領(lǐng)域，不應(yīng)適用公信原則，在確定被執(zhí)行人的財產(chǎn)時，應(yīng)依實事求是原則，確定被執(zhí)行人的可被執(zhí)行財產(chǎn)。

1.本無代理權(quán)，但在外觀上足以使作為理性人的相對人有理由地信賴行為人擁有代理權(quán)，或雖有代理權(quán)但行為人所為行為卻超越了授權(quán)范圍。所有這些，都涉及外觀主義。何時運用外觀主義，何時不得運用外觀主義，亟待探討和解決。

最高人民法院（2013）民申字第1785號民事裁定書認(rèn)為：“合同書上蓋章的意義在于確認(rèn)當(dāng)事人通過書面形式作出的意思表示的真實性及其所享受權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的具體內(nèi)容。……在浙江省高級人民法院（2008）浙民二終字第223號戊公司與乙公司原股東股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛一案中，乙公司提交的應(yīng)訴材料上加蓋的公章與《最高額抵押合同》上的公司印章相同，作為該案當(dāng)事人的乙公司的六位股東（其中包括公司法定代表人）均未對乙公司的訴訟主體資格及訴訟行為提出異議。因此，二審判決認(rèn)定《最高額抵押合同》上加蓋的公司的公章是乙公司對外正常使用的公章，能夠代表乙公司的意思表示，且乙公司及其股東對此是知曉或應(yīng)當(dāng)知曉的，并無不當(dāng)?！?/p>

這種見解和理念在目前具有一定的普遍性——有關(guān)人員私刻、偽造他人的印章，只要以該他人的名義簽訂合同且使用該章數(shù)次，就形成利用偽造、私刻印章成立合同構(gòu)成代理的外觀，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定表見代理成立。對此，筆者堅決反對，理由如下：從正面說，文本顯示的被代理人本無成立合同的效果意思和表示行為，加蓋于該文本上的該“被代理人”印章亦非該“被代理人”的真章，而是有關(guān)人員偽造、私刻的，一句話，文本上顯示的所謂被代理人及其印章全是虛假的，這怎能構(gòu)成被代理人所為意思表示的外觀？構(gòu)成被代理人成立合同的外觀者，應(yīng)為真實的，虛假者僅為無代理權(quán)的授與。此其一。自反面講，若同四川省廣安市中級人民法院（2018）四川省高級人民法院（2018）川16民終字第1040號民事判決書、川民申字第5743號民事裁定書、最高人民法院（2013）民申字第1785號民事裁定書那樣，把有關(guān)人員偽造、私刻他人印章以該他人的名義成立合同認(rèn)定為表見代理，就等于認(rèn)可甚至慫恿可惡之人偽造、私刻他人印章并假冒他人名義從事詐騙行為，每個人都面臨著禍從天降的巨大危險，惶惶不可終日，這那有安全可言？此其二。

2.總而言之，與物權(quán)及其公示影響甚至約束著世人不同，合同以相對性為原則，不得輕言外觀主義。構(gòu)成形成合同的意思表示的外觀，不得是相同當(dāng)事人之間為首次交易采用的表征，必須是其于數(shù)次交易中采用的表征方可構(gòu)成外觀，才可能使交易相對人對該外觀有理由地產(chǎn)生信賴，進(jìn)而按照被交易相對人信賴的外觀所表征的意思表示賦予法律效果。例如，甲公司的職員甚至外部人員私刻、偽造甲公司的公章或合同專用章，以甲公司的名義與乙公司簽訂A車買賣合同，乙公司僅以此為由否認(rèn)該A車買賣合同，不應(yīng)得到支持，因為在A車買賣合同的文本上加蓋該私刻或偽造之章，尚屬首次，不構(gòu)成甲公司利用該假章表征其意思表示外觀，作為理性人的交易相對人也不得信賴該種外觀，不然，就是輕率。不過，甲公司的職員甚至外部人員將其私刻或偽造的甲公司的公章或合同專用章又加蓋在甲公司和乙公司之間的合同文本之上，乙公司實際履行該合同，未提異議；據(jù)此再次成立甲公司和乙公司之間的合同，乙公司仍然實際履行該合同，未提異議；……這樣就構(gòu)成此種私刻或偽造之章用于甲公司和乙公司之間的合同文本上來表征其意思表示的外觀，乙公司也才符合邏輯地產(chǎn)生信賴。法律按此外觀所表征的并被交易相對人信賴的意思表示賦予法律效果，是值得贊同的。

3.甲公司的職員甚至外部人員私刻或偽造甲公司的公章或合同專用章，以甲公司的名義與乙公司簽訂A車買賣合同。以甲公司的名義與丙公司簽訂B車買賣合同，加蓋的是上述的假章。以甲公司的名義與丁公司簽訂C車買賣合同，加蓋的依然是上述的假章。乙公司起訴到某人民法院，請求確認(rèn)A車買賣合同對其無法律約束力，理由是：甲公司以該章被加蓋在B車買賣合同、 C車買賣合同之上，這已經(jīng)構(gòu)成甲公司利用假章來彰顯其意思表示的外觀，并且同樣是甲公司與乙公司成立A車買賣合同的外觀，并有理由地產(chǎn)生信賴。依據(jù)外觀主義，乙公司不得以A車買賣合同上加蓋的是假章、 A車買賣合同非其意思表示的產(chǎn)物為由否認(rèn)A車買賣合同的法律效力。對此，筆者堅決反對，而是力主這樣的觀點：一方當(dāng)事人所用印章對另一方當(dāng)事人是否形成外觀，是否使其有理由地產(chǎn)生信賴，取決于雙方間系列交易中所用印章，而不取決于一方當(dāng)事人在與他人間形成他種法律關(guān)系時在有關(guān)文件上加蓋的印章。再說，合同文本不像不動產(chǎn)登記那樣具有面向世人的公示性，甲和乙簽訂A車買賣合同僅僅是第一次交易，該合同文本上加蓋了甲公司的假章。于此場合，怎可認(rèn)為或推定為乙信賴該假章為真章？就因為甲公司與丙之間成立合同文本上、甚至甲與丁公司之間成立的合同文本上加蓋了該假章嗎？其實，在大多數(shù)情況下，乙都難以知曉甲公司和丙公司之間的合同文本及其上所蓋之章。不知曉，何談信賴？不知曉，無信賴，顯然不得運用外觀主義。

4.在現(xiàn)存?zhèn)鶛?quán)的二重讓與場合，在讓與合同（Ⅰ）生效，并且債權(quán)讓與及時通知了債務(wù)人的情況下，債權(quán)讓與的結(jié)果，不僅拘束著讓與人和受讓人（Ⅰ），而且債務(wù)人也必須承認(rèn)，就是包括受讓人（Ⅱ）在內(nèi)的其他人也無權(quán)否認(rèn)。于此場合，對于讓與合同（Ⅱ）而言，讓與人系無權(quán)處分，如果受讓人（Ⅱ）不知道債權(quán)A已經(jīng)讓與給了受讓人（Ⅰ），且無重大過失，那么準(zhǔn)用《合同法》第150條的規(guī)定，讓與合同（Ⅱ）有效，只是由于受讓人（Ⅱ）不能取得債權(quán)A，讓與人須向受讓人（Ⅱ）承擔(dān)違約責(zé)任；如果受讓人（Ⅱ）已經(jīng)知道或應(yīng)當(dāng)知道債權(quán)A已經(jīng)讓與給了受讓人（Ⅰ），則準(zhǔn)用《合同法》第51條的規(guī)定，讓與合同（Ⅱ）的效力未定。在效力未定場合，若經(jīng)受讓人（Ⅰ）追認(rèn)，則讓與合同（Ⅱ）有效，債權(quán)A讓與給受讓人（Ⅱ）；若在受讓人（Ⅰ）不予追認(rèn)、讓與人在讓與合同（Ⅱ）生效時仍未取得債權(quán)A （實際上難以取得）的情況下，讓與合同（Ⅱ）無效，讓與人向受讓人（Ⅱ）承擔(dān)締約過錯責(zé)任。如此，讓與通知這種外觀徑直發(fā)生債權(quán)讓與對于債務(wù)人發(fā)生效力。

需要注意，法釋[2009]5號第15條關(guān)于“出賣人就同一標(biāo)的物訂立多重買賣合同，合同均不具有《合同法》第五十二條規(guī)定的無效情形，買受人因不能按照合同約定取得標(biāo)的物所有權(quán)，請求追究出賣人違約責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持”的規(guī)定，以及《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱為法釋[2012]8號）第3條的規(guī)定，已經(jīng)修正了《合同法》第51條的規(guī)定，據(jù)此處理，讓與合同（Ⅱ）也有效，讓與人向受讓人（Ⅱ）承擔(dān)不能履行的違約責(zé)任。

在兩個讓與合同均已成立，債務(wù)人均未收到債權(quán)讓與的通知的情況下，讓與合同（Ⅰ）有效，讓與合同（Ⅱ）符合《合同法》第150條和第151條規(guī)定的條件的，也有效。于此場合，因債權(quán)讓與合同對于第三人不待通知就已經(jīng)發(fā)生了效力，故債務(wù)人無論是向受讓人（Ⅰ）還是向受讓人（Ⅱ）為給付，都發(fā)生清償?shù)姆尚Ч瑐鶆?wù)人所承擔(dān)的債務(wù)消滅。此其一。但是，債權(quán)畢竟從債權(quán)讓與合同（I）生效時就已經(jīng)歸屬于受讓人（Ⅰ）了，所以，受讓人（Ⅱ）并不享有債權(quán)，接受的給付沒有合法根據(jù)，構(gòu)成不當(dāng)?shù)美瑧?yīng)當(dāng)將所受給付返還給受讓人（Ⅰ）。在受讓人（Ⅱ）取得的給付表現(xiàn)為有體物的情況下，不當(dāng)?shù)美睦嫘螒B(tài)，要么是標(biāo)的物的占有，要么是債務(wù)人請求受讓人（Ⅱ）返還標(biāo)的物的權(quán)利，不會是標(biāo)的物的所有權(quán)。由此顯示，賦予收到讓與通知這種外觀發(fā)生消滅債務(wù)人的債務(wù)的效力，照顧到了債務(wù)人的利益，但增添了法律關(guān)系的復(fù)雜性和交易成本。此其二。

在兩個讓與合同均已簽訂，二重的債權(quán)讓與均已通知，但債務(wù)人最先收到第二個債權(quán)讓與的通知的情況下，如果債務(wù)人在第二個債權(quán)讓與的通知到達(dá)后，第一個債權(quán)讓與的通知到達(dá)前，已經(jīng)向受讓人（Ⅱ）為清償，那么債務(wù)人的債務(wù)就歸于消滅，不負(fù)擔(dān)民事責(zé)任；受讓人（Ⅱ）對受讓人（Ⅰ）負(fù)有返還不當(dāng)?shù)美牧x務(wù)。如果在第一個債權(quán)讓與的通知到達(dá)后，債務(wù)人才為清償，那么，學(xué)說認(rèn)為，債務(wù)人可以選擇清償?shù)膶ο?，既可以向受讓人（Ⅰ）為清償，其根?jù)是受讓人（Ⅰ）系真正的債權(quán)人；也可以向受讓人（Ⅱ）為清償，其根據(jù)是表見讓與。不過，受讓人（Ⅱ）負(fù)有向受讓人（Ⅰ）返還不當(dāng)?shù)美牧x務(wù)。這同樣表明，賦予收到讓與通知這種外觀發(fā)生消滅債務(wù)人的債務(wù)的效力，照顧到了債務(wù)人的利益，但增添了法律關(guān)系的復(fù)雜性和交易成本。

1.《公司法》第16條第1款規(guī)定：“公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔(dān)保的總額及單項投資或者擔(dān)保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額”。該法第16條第2款規(guī)定：“公司為公司股東或者實際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議?！比绻唇?jīng)股東會或者股東大會決議，公司的股東、董事、實際控制人以公司的財產(chǎn)為自己或他人提供擔(dān)保，或者違反了公司章程關(guān)于以公司財產(chǎn)提供擔(dān)保限額的規(guī)定，那么符合《合同法》第50條關(guān)于越權(quán)行為的規(guī)定。就是說，在相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道該越權(quán)行為的情況下，公司有權(quán)主張該擔(dān)保行為不約束它，它不承擔(dān)該擔(dān)保責(zé)任；在相對人不知道也不應(yīng)當(dāng)知道該越權(quán)行為的情況下，公司無權(quán)否認(rèn)該擔(dān)保行為及其責(zé)任，即該后果由公司承受。

應(yīng)當(dāng)看到，未經(jīng)股東會或者股東大會決議，公司的股東、董事、實際控制人以公司的財產(chǎn)為自己或他人提供擔(dān)保，或者違反了公司章程關(guān)于以公司財產(chǎn)提供擔(dān)保限額的規(guī)定，這些都屬于公司內(nèi)部關(guān)系的范疇，對于廣大的普通市場主體而言，難以查詢清楚董事、經(jīng)理的具體權(quán)限、職責(zé)，即便能夠調(diào)查了解，成本也過于高昂。由此絕對地影響公司與交易相對人之間的法律行為的效力，即按照《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》（以下簡稱為法釋[2000]44號）第4條正文關(guān)于“董事、經(jīng)理違反《中華人民共和國公司法》第六十條的規(guī)定，以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù)提供擔(dān)保的，擔(dān)保合同無效”的規(guī)定處理，不太符合交易安全原則，而適用《公司法》第16條第1款或第2款和《合同法》第50條的規(guī)定，則通盤考量了交易安全和善意、惡意、過錯幾項因素，相對合理，值得肯定。

需要指出，以上分析和結(jié)論絕無認(rèn)可董事會決議、股東會決議、股東大會決議具有對外效力之意，而是堅持《公司法》第16條第1款、第2款的規(guī)定具有全體國民一體遵循的普遍效力，因該規(guī)定使得董事會決議、股東會決議、股東大會決議在公司向其他企業(yè)投資或為他人提供擔(dān)?；蛘邽楣竟蓶|或?qū)嶋H控制人提供擔(dān)保的情況下，成為審視法定代表人行使代表權(quán)是否超越權(quán)限的外觀之一，判斷與公司交易的相對人有無重大過失的標(biāo)準(zhǔn)之一。進(jìn)而在適用《合同法》第50條的規(guī)定時確定公司有無否認(rèn)該越權(quán)行為之權(quán)。在與公司交易的相對人即擔(dān)保權(quán)人對此類越權(quán)行為為惡意的，公司有權(quán)因此而否認(rèn)該越權(quán)行為的效力，不履行該越權(quán)行為項下的義務(wù)，但須承擔(dān)《合同法》第58條規(guī)定的締約過失責(zé)任。

2.近幾年來，有些判決、司法解釋、專家、學(xué)者對《合同法》第50條規(guī)定的越權(quán)行為遵循狹義的無權(quán)代理及表見代理的構(gòu)成和法律效果來解釋，并將之命名為表見代表。這也牽涉到如何理解《民法總則》第61條第3款。

關(guān)于這個問題，筆者曾與耿林博士撰文議論過，茲再補(bǔ)充更中要點、核心的闡釋如下：在代理關(guān)系中，代理人與被代理人之間的關(guān)系應(yīng)屬“陌生人”之間的關(guān)系，依意思自治及不得擅自干涉他人自由及事務(wù)的原則，任何人都不得自作主張以他人的名義從事代理行為并將其法律后果交由他人承受，只有存在代理權(quán)授與（委托代理的場合）或法律直接規(guī)定（法定代理的場合）時，才可以以被代理人的名義實施代理行為，并且所生法律后果由被代理人承受，否則，被代理人有權(quán)不予追認(rèn)所謂代理行為，不承受該行為所生權(quán)利義務(wù)，除非行為人實施所謂代理行為且在外觀上使相對人有理由相信行為人有代理權(quán)。正因如此，“表見”及其理論才有價值，才值得法律關(guān)注并予以處理——設(shè)置表見代理制度。

總之，在代理關(guān)系中，只要無證據(jù)證明存在代理權(quán)授與或法律直接授權(quán)，就不得認(rèn)定行為人與本人之間存在代理關(guān)系，就構(gòu)成狹義的無權(quán)代理。換言之，狹義的無權(quán)代理、與代理毫不相干是常態(tài)，表見代理是例外，且為較為鮮見的例外。

與此存在實質(zhì)差異的是，法人與其法定代表人之間的關(guān)系，則絕非“陌生人”之間的關(guān)系，而是“親密無間”的關(guān)系。在法律的視野里，法定代表人在法人的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)從事民事活動時被認(rèn)定為法人與法定代表人具有同一人格，該民事行為就是法人的行為。連最為穩(wěn)妥的理念及觀點也都認(rèn)為，在法定代表人履行職務(wù)時，法人與其法定代表人具有同一人格，該履行職務(wù)的行為就是法人的行為。只要沒有特別提示限制法定代表人的權(quán)限（如法人章程明文限制了法定代表人的權(quán)限，或者董事會決議或股東會、股東大會限制了法定代表人的權(quán)限）的文件，只要相對人索要限制法定代表人的權(quán)限的文件未被法人無理拒絕，法定代表人在法人的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)實施的民事法律行為，就不是越權(quán)行為，而是法人無權(quán)推卸的法人行為。既然不是越權(quán)行為，既然是法人無權(quán)推卸的法人行為，則無所謂表見或曰表見代表。

再進(jìn)一步，即便法定代表人超越了法人的業(yè)務(wù)范圍實施民事法律行為，超出了公司章程賦予法定代表人的權(quán)限，或者超越了董事會或股東會、股東大會決議賦予法定代表人的權(quán)限，該越權(quán)行為也仍然是法律行為，并且是法人行為，是代表權(quán)行使的表現(xiàn)。代表權(quán)及其行使乃客觀存在，系否認(rèn)不了的現(xiàn)實存在，而非代表權(quán)“表見”。假如硬要使用“表見”的術(shù)語，那么，也是此制度中的“表見”而非彼制度中的“表見”。

使用較為形象的說法，表見代理場合，是“假人”問題，即行為人根本不是代理人；越權(quán)行為場合，是“真人”問題，即法定代表人確有代表權(quán)。

越權(quán)行為，系法定代表人履行職務(wù)的行為，是法人的行為，而非法定代表人個人的行為。無論相對人是否知道或者應(yīng)當(dāng)知道法定代表人超越權(quán)限的事實，都改變不了這個事實和結(jié)論，都改變不了法定代表人是法人的代表這個法律地位，都改變不了法定代表人于此場合擁有代表權(quán)這種客觀事實，改變不了法定代表人的越權(quán)行為依然是行使代表權(quán)這種法律屬性。

1.一般地說，權(quán)利人長期不行使其權(quán)利，極有可能使義務(wù)人相信權(quán)利人不再行使其權(quán)利。在權(quán)利人明知或因重大過失地不知義務(wù)人侵害了其權(quán)利的情況下，尤其如此。對此，試舉一例，加以說明。被告砌墻時無意中占用了鄰居B的土地，23年后，該鄰居B提起訴訟，要求回復(fù)原狀，即拆除該墻，而非損害賠償。比利時最高法院駁回了原告的訴訟請求，理由為：鑒于這種情形已經(jīng)存在23年，以及這種損害的有限性，鑒于這種損害與拆墻后將造成的對被告的損害的不相稱，初審法院認(rèn)為，拆墻的主張明顯超出了一個謹(jǐn)慎細(xì)心的人實現(xiàn)其權(quán)利的要求。因而，在這種情況下，不得回復(fù)原狀，而應(yīng)對這塊狹窄的土地按比例補(bǔ)償已經(jīng)造成的損失。誠哉斯言！土地所有權(quán)人（原告）長達(dá)23年沒有行使物權(quán)請求權(quán)，足以使侵占者（被告）相信該所有權(quán)人不再主張排除妨害、回復(fù)原狀。所以，當(dāng)土地所有權(quán)人（原告）主張回復(fù)原狀時，法院不予支持。

此類對于權(quán)利不行使的外觀并被他人有理由地信賴的狀況賦予不再承認(rèn)該權(quán)行使及其效果的法律制度，即為權(quán)利失效。中國現(xiàn)行法未設(shè)該種制度，正在編纂的《中華人民共和國民法典（草案）》亦未創(chuàng)設(shè)，實為一件憾事，筆者再次呼吁應(yīng)予補(bǔ)救。

2.法釋[2009]5號第24條明確：當(dāng)事人對《合同法》第96條規(guī)定的合同解除雖有異議，但在約定的異議期限屆滿后才提出異議并向人民法院起訴的，人民法院不予支持；當(dāng)事人沒有約定異議期間，在解除合同或債務(wù)抵銷通知到達(dá)之日起3個月以后才向人民法院起訴的，人民法院不予支持。從外觀主義的視角出發(fā)，可知法釋[2009]5號第24條對于解除通知這種外觀賦予了法律后果。這有其道理：提出異議等權(quán)利不行使達(dá)到一定期間，使相對人有理由地產(chǎn)生了信賴，信賴有權(quán)異議者不再行使其權(quán)利，于此場合，不承認(rèn)權(quán)利人再行使該權(quán)。

但需要指出：該條司法解釋適用于發(fā)出解除通知的當(dāng)事人一方享有解除權(quán)的場合應(yīng)無問題，既應(yīng)得出合同解除的效果已經(jīng)產(chǎn)生的結(jié)論，又應(yīng)認(rèn)定合同解除的時間點為解除通知到達(dá)相對人勢力范圍的時刻，而非相對人提出解除異議的時間點，更非相對人向人民法院起訴之時。但在發(fā)出解除通知的當(dāng)事人一方根本就不享有解除權(quán)或雖然享有解除權(quán)但不具備解除權(quán)行使的條件場合，該條司法解釋則無適用的余地，即，在當(dāng)事人各方約定有解除異議期限的情況下，即使約定的異議期限屆滿，合同也未被解除，無論此期間相對人是否就合同解除提出了異議，均應(yīng)如此；在當(dāng)事人沒有約定異議期間的情況下，即使解除合同通知到達(dá)之日起已滿3個月，合同也未被解除，無論此期間相對人是否就合同解除提出了異議，均應(yīng)如此。對此，最高人民法院研究室對《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第24條理解與適用的請示的答復(fù)（2013年6月4日法研[2013]79號）已經(jīng)明確：“當(dāng)事人根據(jù)合同法第九十六條的規(guī)定通知對方要求解除合同的，必須具備合同法第九十三條或者第九十四條規(guī)定的條件，才能發(fā)生解除合同的法律效力?！边@確有道理：①法釋[2009]5號第24條是解釋《合同法》第96條第1款的，而該條款是專門確立解除權(quán)行使的規(guī)則的。沒有解除權(quán)及其行使的現(xiàn)象，就不會有該條款的適用。既然如此，法釋[2009]5號第24條不得適用于無解除權(quán)及其行使的情形。②行使解除權(quán)的解除，顧名思義，必須有解除權(quán)及其行使，才會是行使解除權(quán)的解除；無解除權(quán)及其行使自無此處所言解除可言。③解除權(quán)是形成權(quán)，形成權(quán)的行使才不依對方的意志為轉(zhuǎn)移地發(fā)生特定的法律效果，如變更法律關(guān)系、終止法律關(guān)系，在解除問題上就是發(fā)生合同解除的效果。發(fā)出解除通知的一方當(dāng)事人不享有解除權(quán)，便無形成權(quán)的行使，也就不發(fā)生形成權(quán)行使消滅合同關(guān)系的效果。④在無解除權(quán)人發(fā)出解除通知、對方當(dāng)事人于3個月內(nèi)未提異議，就認(rèn)為發(fā)生了合同解除的結(jié)果，這不是形成權(quán)在起作用，而是承認(rèn)了無解除權(quán)人的單方意思表示就發(fā)生了消滅合同關(guān)系的結(jié)果，這都超出了法律對于單方法律行為的容忍態(tài)度，違背了合同嚴(yán)守原則。⑤中國現(xiàn)行法上的合同解除制度，包括協(xié)議解除、單方解除。協(xié)議解除必須是合同當(dāng)事人雙方達(dá)成解除合同的協(xié)議，否則，不發(fā)生合同解除的法律效果。單方解除必以解除權(quán)的存在為要素，以解除權(quán)的行使為發(fā)生解除效果為特點。假如承認(rèn)無解除權(quán)的一方當(dāng)事人發(fā)出解除合同的通知，對方當(dāng)事人在3個月屆滿時未提異議，就發(fā)生合同解除的效果，就既不符合協(xié)議解除的要求，也不符合單方解除的特點，完全無視了中國現(xiàn)行法上的合同解除制度，也背離了最高人民法院依法解釋和適用法律的天職。對此違法的理解和處理必須堅決抵制。⑥假如承認(rèn)無解除權(quán)之人發(fā)出解除通知，對方當(dāng)事人于3個月未提異議，就發(fā)生合同解除的結(jié)果。這就會使本不享有解除權(quán)或不具備解除權(quán)行使條件的當(dāng)事人一方，利用相對人不懂法律或其疏忽大意，惡意發(fā)出“解除通知”，一俟約定的異議期限屆滿或于當(dāng)事人沒有約定異議期間時解除通知到達(dá)之日起滿3個月，就發(fā)生“合同解除”的結(jié)果，逃避本應(yīng)履行的合同義務(wù)。這是是非顛倒、違背公平正義的。⑦法釋[2009]5號第24條有缺點，也有積極意義，若無此異議期間，當(dāng)事人就系爭合同是否解除發(fā)生爭議時，裁判者得按照程序?qū)徖?，如?dāng)事人舉證（較多、增加難度）、質(zhì)證（相應(yīng)地增加工作量及難度），裁判者予以審核、判斷，等等。有了該異議期間，當(dāng)事人的舉證就簡單得多，只需舉證自己享有解除權(quán)并具備行使條件和在異議期間對方未提出異議。對方的質(zhì)證也簡單許多。

（本文首發(fā)于《清華法學(xué)》2019年第5期（第5—17頁），為閱讀方便，腳注從略。）