來源：《人民司法》 作者：劉為波 最高法院劉為波法官：《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》的理解與適用 繼中央紀(jì)委于2007年6月下發(fā)《中共中央紀(jì)委關(guān)于嚴(yán)格禁止利用職務(wù)上的便利謀取不正當(dāng)利益的若干規(guī)定》之后，最高人民法院、最高人民檢察院于2007年7月8日聯(lián)合發(fā)布了法發(fā)[2007]22號(hào)《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》(以下簡稱《意見》）?！兑庖姟房偨Y(jié)了近年來司法實(shí)踐中遇到的各種新類型受賄刑事案件中的主要法律適用問題，并提出了具體處理意見，為依法懲治受賄犯罪、推動(dòng)反腐敗斗爭(zhēng)深入開展提供了明確的司法儂據(jù)，是新時(shí)期司法機(jī)關(guān)發(fā)揮司法職能作用、辦理受賄刑事案件的一個(gè)重要司法文件。為準(zhǔn)確理解和適用《意見》，現(xiàn)就《意見》的制定背景、主要問題、處理意見及其理由闡釋如下。近年來，隨著經(jīng)濟(jì)和社會(huì)的發(fā)展變化，受賄違紀(jì)犯罪案件出現(xiàn)了一些新情況、新問題，受賄手段不斷翻新，更具隱蔽性、復(fù)雜性，給查辦受賄案件適用紀(jì)律、法律帶來了一定困難，致使一部分受賄案件不能得到及時(shí)有效地處理。為有效懲治受賄違紀(jì)犯罪行為，加大懲治腐敗的力度，滿足新形勢(shì)下反腐敗斗爭(zhēng)的需要，中央紀(jì)委、最高人民法院、最高人民檢察院就這些新形式的受賄違紀(jì)犯罪適用紀(jì)律、法律問題進(jìn)行了認(rèn)真研究。在深入調(diào)研、廣泛征求意見、組織專家論證的基礎(chǔ)上，中央紀(jì)委從執(zhí)行黨紀(jì)層面制定下發(fā)了《中共中央紀(jì)委關(guān)于嚴(yán)格禁止利用職務(wù)上的便利謀取不正當(dāng)利益的若干規(guī)定》，提出了嚴(yán)格禁止國家工作人員中的共產(chǎn)黨員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益，以交易形式收受財(cái)物等8項(xiàng)嚴(yán)格禁止性規(guī)定，并就有關(guān)具體認(rèn)定問題予以明確；最高人民法院、最高人民檢察院則從刑事司法層面聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》，就10種不同形式受賄行為的定性處理、罪與非罪的界限、受賄數(shù)額的認(rèn)定以及正確貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策等問題作出了具體規(guī)定。《意見》的制定，對(duì)于依法懲受賄犯罪，貫徹懲防并舉的反腐方針，推動(dòng)反腐敗斗爭(zhēng)的深入開展，具有重要意義。第一，《意見》規(guī)定的問題，都是案件查處中經(jīng)常遇到、存在歧義的問題，對(duì)這些問題提出處理意見，為司法機(jī)關(guān)提供了有力的司法依據(jù)，有利于及時(shí)、有效地查處新類型受賄案件，依法從嚴(yán)懲治腐敗犯罪。第二，《意見》對(duì)各種具體受賄以及罪與非罪的界分，為國家工作人員的經(jīng)濟(jì)生活和社會(huì)交往劃出了清楚的邊界，有利于國家工作人員增強(qiáng)自律意識(shí)，提高防范類似行為發(fā)生的警惕性，因而具有重要的教育警示作用。第三，《意見》與《中共中央紀(jì)委關(guān)于嚴(yán)格禁止利用職務(wù)上的便利謀取不正當(dāng)利益的若干規(guī)定》有機(jī)銜接，有利于各辦案機(jī)關(guān)統(tǒng)一認(rèn)識(shí)，提高辦案質(zhì)量，節(jié)約司法成本，提高辦案效率，充分發(fā)揮黨紀(jì)處理和刑事處罰的綜合懲戒作用。以交易形式收受賄賂行為的具體認(rèn)定，是當(dāng)前辦案機(jī)關(guān)反映較為普遍、分歧較大的一個(gè)問題。理解《意見》的規(guī)定，需要注意把握以下幾點(diǎn)：第一，關(guān)于以交易形式收受財(cái)物行為的定性。對(duì)于當(dāng)前大量存在的以各種交易形式實(shí)施的、更為隱蔽的受賄行為，有必要依法予以刑事打擊。以交易形式收受賄賂，如以低于市場(chǎng)價(jià)格購買或者以高于市場(chǎng)價(jià)格出售的方式買賣房屋、汽車等物品，較之于直接收受財(cái)物的傳統(tǒng)意義上的受賄，雖然因支付了一定費(fèi)用而在手法上有所不同，但性質(zhì)上并無不同，都屬于權(quán)錢交易。而且，從刑法第三百八十五條關(guān)于受賄罪的罪狀表述看，只是對(duì)受賄罪的構(gòu)成作了性質(zhì)（即權(quán)錢交易）上的規(guī)定，而沒有對(duì)具體的受賄行為方式進(jìn)行列舉或者加以限定?！兑庖姟穼⒁越灰仔问绞帐苜V賂的行為明確為受賄，是在刑法框架內(nèi)，結(jié)合實(shí)際情況對(duì)受賄行為的具體詮釋，并無超越、悖離立法之處?；诖?，《意見》第1條第1款規(guī)定，國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益，以交易形式收受請(qǐng)托人財(cái)物的，以受賄論處。第二，關(guān)于具體交易形式。實(shí)踐中交易形式具有多樣性，除低價(jià)向請(qǐng)托人購買房屋、汽車等物品，高價(jià)向請(qǐng)托人出售房屋、汽車等物品之外，還存在高價(jià)反（回）購、不等值置換等形式。在已查處的案件中即有請(qǐng)托人（系房地產(chǎn)開發(fā)商）先行將房屋壓低價(jià)格出售給國家工作人員，之后再以高價(jià)購買回來，通過對(duì)向交易，完成行，受賄的情形。為防止掛一漏萬，《意見》在交易形式的規(guī)定上采用了列舉加概括的表述方法，除具體列舉低價(jià)購入、高價(jià)賣出兩種情形，還規(guī)定了一個(gè)兜底條款，即以其他交易形式非法收受請(qǐng)托人財(cái)物的。另外，有建議提出，應(yīng)將明顯低價(jià)或者高價(jià)的租用、出租問題一并規(guī)定進(jìn)來?？紤]到此類情形實(shí)踐中不多見，認(rèn)定時(shí)有一定難度，同時(shí)也為了保持體例上的一致性，《意見》對(duì)此類行為暫未規(guī)定。第三，關(guān)于受賄數(shù)額的認(rèn)定基準(zhǔn)。一種意見主張以成本價(jià)或者象征性價(jià)格作為計(jì)算基準(zhǔn)，理由：一是實(shí)踐中房屋等物品的市場(chǎng)價(jià)格有多種，如市場(chǎng)銷售價(jià)、銷售優(yōu)惠價(jià)、成本價(jià)和評(píng)估價(jià)等，如以市場(chǎng)價(jià)格計(jì)算不好操作。二是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下房地產(chǎn)商等商品經(jīng)營者有自主定價(jià)權(quán)，不好確定是不是優(yōu)惠價(jià)。三是以市場(chǎng)價(jià)格計(jì)算可能會(huì)導(dǎo)致打擊面過寬的不利后果。相反，成本價(jià)格可以準(zhǔn)確評(píng)估，有利于從嚴(yán)把握，防止不恰當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大打擊面。經(jīng)研究，市場(chǎng)價(jià)格受市場(chǎng)供求關(guān)系的影響，的確具有定程度的不確定性，但是，對(duì)于房屋等商品，成本價(jià)和市場(chǎng)價(jià)相差非常懸殊，若以成本價(jià)或者象征性價(jià)格為標(biāo)準(zhǔn)，很大一部分受賄罪將不能得到依法追究。相比之下，市場(chǎng)價(jià)格更具合理性，也更具包容性。市場(chǎng)價(jià)格波動(dòng)較大的，可以通過專業(yè)機(jī)構(gòu)對(duì)一個(gè)特定時(shí)點(diǎn)（交易時(shí)當(dāng)?shù)兀┑奈锲穬r(jià)格進(jìn)行評(píng)估，得出一個(gè)相對(duì)確定、合理的價(jià)格，故《意見》規(guī)定，“受賄數(shù)額按照交易時(shí)當(dāng)?shù)厥袌?chǎng)價(jià)格與實(shí)際支付價(jià)格的差額計(jì)算。”第四，關(guān)于“度'的把握。鑒于此類交易行為的對(duì)象多為房屋、汽車等大宗貴重物品，稍微降低幾個(gè)百分點(diǎn)，數(shù)額即可能達(dá)到數(shù)萬元甚至數(shù)十萬元，如簡單規(guī)定以低于市場(chǎng)的價(jià)格購買或者高于市場(chǎng)的價(jià)格出售房屋、汽車等物品，達(dá)到受賄犯罪的定罪數(shù)額起點(diǎn)的，都構(gòu)成受賄犯罪的話，打擊面可能失之過寬，故《意見》規(guī)定了明顯低于或者髙于市場(chǎng)價(jià)格的限制性條件。藉此，也有利于區(qū)分受賄犯罪與正常的優(yōu)惠購物、一般違法違紀(jì)行為之間的界限，確保刑事打擊的準(zhǔn)確性和謙抑性。第五，關(guān)于以交易形式實(shí)施的受賄與優(yōu)惠購物兩者的區(qū)分。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下優(yōu)惠讓利是一種正常而普遍的營銷方式，屬于公司、企業(yè)的自主經(jīng)營行為，應(yīng)依法予以尊重和認(rèn)可。故《意見》規(guī)定，前款所列市場(chǎng)價(jià)格包括商品經(jīng)營者事先設(shè)定的不針對(duì)特定人的最低優(yōu)惠價(jià)格。根據(jù)商品經(jīng)營者事先設(shè)定的各種優(yōu)惠交易條件，以優(yōu)惠價(jià)格購買商品的，不屬于受賄。在理解本款規(guī)定時(shí)應(yīng)注意兩點(diǎn)：一是優(yōu)惠價(jià)格不限于社會(huì)上明示或者公開的價(jià)格；二是優(yōu)惠價(jià)格必須針對(duì)不特定人。討論中有意見指出，優(yōu)惠價(jià)格既可以是商品經(jīng)營者面向社會(huì)公眾設(shè)定的，也可以是商品經(jīng)營者專門針對(duì)國家工作人員設(shè)定的。而后者本身可能就具有行賄的性質(zhì)。如果將這兩種情形都認(rèn)定為優(yōu)惠價(jià)格范疇，將會(huì)嚴(yán)重縮小以交易形式實(shí)施的受賄罪的認(rèn)定范圍，因而建議將優(yōu)惠價(jià)格限定為面向社會(huì)公眾的優(yōu)惠價(jià)格。經(jīng)研究，我們認(rèn)為該意見過于嚴(yán)苛，現(xiàn)實(shí)當(dāng)中優(yōu)惠價(jià)格有多種表現(xiàn)形式，存在各式各樣的明折暗扣，不同層級(jí)的銷售人員擁有的優(yōu)惠權(quán)限不盡一致，同時(shí)也考慮到我國人情社會(huì)的特點(diǎn)，為避免錯(cuò)誤打擊，故未采納該意見。至于該意見的顧慮，通過事先設(shè)定和不針對(duì)特定人兩個(gè)限制性條件則可以得到有效地排除。第一，關(guān)于干股的理解。干股雖然不是一個(gè)嚴(yán)格的法律術(shù)語，但基本意思明確，主要有兩種情形：一種是由他人實(shí)際出資、無償轉(zhuǎn)讓的干股；另一種是沒有資金依托的干股，其本身并無價(jià)值，其他股東的份額也無減損。后者不屬于嚴(yán)格意義上的干股。故《意見》規(guī)定，干股是指未出資而獲得的股份，并區(qū)分兩種情形分別予以規(guī)定第二，關(guān)于收受干股的具體認(rèn)定。非法收受干股應(yīng)以受賄處理，司法實(shí)踐中對(duì)此意見基本一致，《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》（以下簡稱《紀(jì)要》）也有類似規(guī)定：“國家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取或非法收受股票，沒有支付股本金，為他人謀取利益的，構(gòu)成受賄罪，其受賄數(shù)額按照收受股票時(shí)的實(shí)際價(jià)格計(jì)算?！睜?zhēng)議的焦點(diǎn)集中在以下三個(gè)方面：1.收受干股應(yīng)否以登記為成立要件。在該問題上，刑事犯罪行為和民商事法律行為在認(rèn)定上應(yīng)當(dāng)有所區(qū)分，前者強(qiáng)調(diào)客觀事實(shí)，后者側(cè)重法律形式的齊備。沒有進(jìn)行轉(zhuǎn)讓登記，但發(fā)生了事實(shí)轉(zhuǎn)讓的，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受賄。另外，經(jīng)調(diào)研了解，實(shí)踐中多數(shù)收受干股的行為均未履行相關(guān)的登記手續(xù)，如果強(qiáng)調(diào)登記要件，將勢(shì)必導(dǎo)致大量的受賄犯罪逃脫法網(wǎng)。同時(shí)為避免冤及無辜，在事實(shí)轉(zhuǎn)讓的認(rèn)定中，《意見》強(qiáng)調(diào)，必須具有相關(guān)的證據(jù)證明。2.收受有資本依托的干股，是否應(yīng)當(dāng)將紅利計(jì)入受賄數(shù)額?？隙ㄕ撜叩睦碛墒牵祟愋袨槎喟l(fā)生于暴利行業(yè)，紅利金額往往遠(yuǎn)大于股份價(jià)值；將收受紅利視為一個(gè)連續(xù)的受賄行為，理論上也說得通。而《意見》則規(guī)定，進(jìn)行了股權(quán)轉(zhuǎn)讓登記，或者相關(guān)證據(jù)證明股份發(fā)生了實(shí)際轉(zhuǎn)讓的，受賄數(shù)額按轉(zhuǎn)讓行為時(shí)股份的價(jià)值計(jì)算，所分紅利按受賄孳息處理。主要考慮是：首先，既往的做法，特別是《紀(jì)要》在收受股票問題的處理意見中，都是將紅利視為非法所得處理的；其次，將收受股份和收受紅利割裂開來作獨(dú)立理解，忽視了股份不同于其他物品的特殊性及紅利對(duì)于股份的依附性，有重復(fù)評(píng)價(jià)之嫌；再次，肯定論者僅考慮到有贏利的情況，那么，如果經(jīng)營虧損，股份價(jià)值貶損的情況下，是不是還要按照新的價(jià)值來計(jì)算此前收受的股份價(jià)值?這將帶來司法操作和司法公正等系列問題。最后，明確股份價(jià)值按轉(zhuǎn)讓行為時(shí)算，主要是因?yàn)楣煞輧r(jià)值處于不斷變動(dòng)之中，行為時(shí)與案發(fā)時(shí)的價(jià)值有時(shí)并不一致，有必要確定一個(gè)計(jì)算的時(shí)間點(diǎn)，以消除司法實(shí)踐中的困惑與分歧。以行為時(shí)價(jià)值為計(jì)算依據(jù)，也應(yīng)當(dāng)成為今后審理類似案件的一項(xiàng)基本司法原則。3.收受無資本依托的干股，按照紅利計(jì)算是否合理。有意見指出，收受有資本依托的干股，按行為時(shí)的股本金計(jì)算；如收受無資本依托的干股，按紅利計(jì)算，有雙重標(biāo)準(zhǔn)之嫌。我們認(rèn)為，該意見沒有注意到兩種干股之間的實(shí)質(zhì)差別。前者干股是具有價(jià)值的實(shí)質(zhì)性的財(cái)物；后者則屬于無價(jià)值的名義上的干股。在后者，受賄人實(shí)際得到的是以贏利名義給付的紅利，這也是其惟一收受的財(cái)物。還有意見提出，前者不計(jì)紅利，后者以紅利計(jì)，實(shí)踐中紅利數(shù)額往往大于干股價(jià)值，意味著有可能出現(xiàn)收受空股的處罰重于實(shí)際收受干股的情形，這將導(dǎo)致事實(shí)上的處斷不公。我們認(rèn)為，這種可能性的確存在，但是這里首先需要關(guān)注的是兩種行為對(duì)象及由此所決定的受賄事實(shí)上的不同，而且，公正是相對(duì)的，司法尋求的應(yīng)當(dāng)是法律范圍內(nèi)的公正并盡可能避免事實(shí)結(jié)果上的不公正。鑒于此，《意見》規(guī)定，“股份未實(shí)際轉(zhuǎn)讓，以股份分紅名義獲取利益的，實(shí)際獲利數(shù)額應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受賄數(shù)額?！?/section>關(guān)于以開辦公司等合作投資名義收受賄賂的問題國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益，以合作開辦公司或者進(jìn)行其他合作投資的名義收受請(qǐng)托人財(cái)物，是近幾年來出現(xiàn)的新情況，主要有兩種：第一，由請(qǐng)托人出資，國家工作人員“合作”開辦公司或者進(jìn)行其他“合作'投資。此情形類似于前述收受干股問題，與直接收受賄賂財(cái)物沒有本質(zhì)的區(qū)別，應(yīng)以受賄處理。故《意見》規(guī)定，國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益，由請(qǐng)托人出資，“合作”開辦公司或者進(jìn)行其他“合作”投資的，以受賄論處。受賄數(shù)額為請(qǐng)托人給國家工作人員的出資額。第二，以合作開辦公司或者進(jìn)行其他合作投資的名義，既沒有實(shí)際出資也不參與管理、經(jīng)營而獲取所謂利潤。此種情形，行為人沒有獲取所謂利潤的任何正當(dāng)理由，屬于打著合作開辦公司或者其他合作投資的名義行受賄之實(shí)的變相受賄行為。故《意見》規(guī)定，國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益，以合作開辦公司或者其他合作投資的名義獲取利潤，沒有實(shí)際出資和參與管理、經(jīng)營的，以受賄論處。應(yīng)當(dāng)注意到本條規(guī)定與《意見》第1條規(guī)定在表述上的差異：第1條規(guī)定的是以交易形式；本條規(guī)定的是以合作開辦公司或者進(jìn)行其他合作投資的名義，并在相應(yīng)措辭上加上了引號(hào)。這意味著，對(duì)于以交易形式收受賄賂的認(rèn)定中，并不排除存在真實(shí)交易的成分，這也是第1條規(guī)定計(jì)算受賄數(shù)額時(shí)應(yīng)將已支付價(jià)格扣除、按市場(chǎng)價(jià)格與實(shí)際支付價(jià)格的差額計(jì)算的理由所在。而根據(jù)本條規(guī)定，具有真實(shí)投資成分的情形，即便國家工作人員未實(shí)際參與管理、經(jīng)營活動(dòng)，也將被排除受賄罪的認(rèn)定。以合作開辦公司或者進(jìn)行其他合作投資，是否構(gòu)成受賄的認(rèn)定，關(guān)鍵在于國家工作人員本人有無實(shí)際出資。《意見》之所以強(qiáng)調(diào)這一點(diǎn)，主要是因?yàn)樵搯栴}在現(xiàn)實(shí)生活中較為復(fù)雜，對(duì)于具有真實(shí)投資成分的情形不易細(xì)分和作出具體認(rèn)定。還有意見指出，根據(jù)公司法的規(guī)定，是否投資是能否取得收益的惟一依據(jù)，《意見)在規(guī)定沒有實(shí)際出資的同時(shí)，輔之以國家工作人員不參與管理、經(jīng)營條件，這是否必要、妥當(dāng)？我們認(rèn)為，《意見》的規(guī)定與該觀點(diǎn)并不相左：規(guī)定不參與管理、經(jīng)營，是以確認(rèn)名義投資而非真實(shí)投資為前提的，不參與管理、經(jīng)營是判斷是否名義投資諸多可資判斷因素的一個(gè)方面，同時(shí)，管理、經(jīng)營行為在一定情況下也可能成為出資方式的一種。所以，《意見》關(guān)于此種情形是否成立受賄的認(rèn)定，堅(jiān)持的標(biāo)準(zhǔn)仍然是名義投資抑或?qū)嶋H投資。起草過程中，有意見提出現(xiàn)實(shí)生活中還存在一種情形，即國家工作人員利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益，由請(qǐng)托人墊付資金，國家工作人員或者其指定的第三人以參與合作開辦公司或者進(jìn)行其他形式合作投資的形式，不實(shí)際參與管理、經(jīng)營而獲取經(jīng)營利潤的情形并建議即便國家工作人員事后歸還了請(qǐng)托人的墊付款，此種情形也應(yīng)當(dāng)以實(shí)際收受的利潤部分追究受賄責(zé)任。其主要理由是，由他人墊付出資，只是一種更為隱蔽的受賄手法，歸還出資的本意是掩蓋非法收受的所謂的投資收益，這類行為同樣屬于打著合作開辦公司或者其他合作投資的名義行受賄之實(shí)的行為。反對(duì)意見則認(rèn)為，按照誰出資、誰收益的原則，既然是墊付，就意味著國家工作人員是投資方，那么其獲取公司收益是合法、合理的。鑒于該問題爭(zhēng)議較大，需要統(tǒng)籌法律與現(xiàn)實(shí)等多方面關(guān)系，多數(shù)意見認(rèn)為在該問題的處理上須持謹(jǐn)慎態(tài)度，故《意見》對(duì)該問題未作專門規(guī)定，而是留待司法實(shí)踐結(jié)合實(shí)際情況，根據(jù)是否真實(shí)投資這一判斷標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)行具體認(rèn)定。關(guān)于以委托請(qǐng)托人投資證券、期貨或者其他委托理財(cái)?shù)拿x收受賄賂問題實(shí)踐中國家工作人員借委托他人投資證券、期貨或者其他委托理財(cái)?shù)拿x收受他人財(cái)物，主要有三種情形：一是國家工作人員利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益，未實(shí)際出資，借委托他人投資證券、期貨或者其他委托理財(cái)?shù)拿x變相收受他人財(cái)物的；二是國家工作人員雖然實(shí)際出資，但是在他人未將出資實(shí)際用于投資活動(dòng)的情況下，收受他人以贏利名義給付的財(cái)物的；三是他人雖然將出資實(shí)際用于投資活動(dòng)，但所獲收益與實(shí)際贏利明顯不符的。對(duì)于第一種情形，既然沒有出資，也就談不上委托理財(cái)，更談不上理財(cái)收益，應(yīng)當(dāng)以受賄處理。故《意見》規(guī)定，國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益，以委托請(qǐng)托人投資證券、期貨或者其他委托理財(cái)?shù)拿x，未實(shí)際出資而獲取收益的，以受賄論處。對(duì)于第三種情形，雖然存在真實(shí)委托理財(cái)?shù)某煞?，但其性質(zhì)與以交易形式收受賄賂相同，屬于變相受賄，故《意見》規(guī)定，“國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益，以委托請(qǐng)托人投資證券期貨或者其他委托理財(cái)?shù)拿x，……雖然實(shí)際出資，但獲取‘收益’明顯高于出資應(yīng)得收益的，以受賄論處?！笔苜V數(shù)額以收益額與出資應(yīng)得收益額的差額計(jì)算。在適用本規(guī)定時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意堅(jiān)持主客觀相一致的刑事司法原則?，F(xiàn)實(shí)生活中投資收益及其比例均具有不確定性，尤其是在具有高風(fēng)險(xiǎn)、高回報(bào)特點(diǎn)的證券、期貨領(lǐng)域，所以，成立受賄，需以國家工作人員對(duì)于所獲收益高于出資應(yīng)得收益具有主觀明知為條件。《規(guī)定》之所以強(qiáng)調(diào)“明顯”二字，意義即在于此。第二種情形是(《意見》制定過程中爭(zhēng)議較大的問題，多數(shù)意見認(rèn)為對(duì)于此種情形的處理需持謹(jǐn)慎態(tài)度。理由是：第一，委托理財(cái)操作上較為復(fù)雜，做法不盡一致，具體投資時(shí)受托方不一定要為委托方開設(shè)專戶，而且，作為一般等價(jià)物，在有實(shí)際投資的情況下，不易判斷也不宜區(qū)分錢款的出資者歸屬，所以，是否將出資實(shí)際用于具體投資活動(dòng)，實(shí)踐中很難認(rèn)定。第二，收益回報(bào)不必須以實(shí)際用于投資為條件。一方面，受托方對(duì)于如何投資、何時(shí)投資有一個(gè)自主決定權(quán)；另一方面，約定高回報(bào)額雖不受法律保護(hù)，但這種違規(guī)做法實(shí)踐中的確存在，在刑事和民事的司法認(rèn)定上應(yīng)有所區(qū)分并適當(dāng)考慮。此外，作為受賄處理，還牽涉到一個(gè)委托方是否事先明知的問題。考慮到實(shí)際情況的復(fù)雜性，為避免客觀歸罪，《意見》對(duì)此情形未作專門規(guī)定。應(yīng)當(dāng)注意，《意見》未作規(guī)定，并不意味著此情形一律不以受賄處理，只是說此情形不再具有獨(dú)立的認(rèn)定意義，對(duì)于符合第三種情形，即所獲收益與出資應(yīng)得收益明顯不符的，同樣應(yīng)當(dāng)根據(jù)《意見》的規(guī)定處理。此外，有意見提出，應(yīng)將通過把由他人補(bǔ)償虧損方式變相受賄的情形一并規(guī)定進(jìn)來?？紤]到此種情形多出于真實(shí)的委托理財(cái)意思，且犯意產(chǎn)生于事后，在認(rèn)定上有一定難度，故《意見》未作規(guī)定。關(guān)于以賭博形式收受賄賂的認(rèn)定問題國家工作人員利用賭博活動(dòng)收受錢物有兩種情況：一是收受他人提供的賭資；二是通過與他人賭博的形式收受他人錢物。前者屬于典型的收受賄賂，對(duì)于后者，“兩高”《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干冋題的解釋》中明確規(guī)定該種行為應(yīng)以受賄定性處理，亦無分歧。實(shí)踐中反映較為普遍、亟需解決的問題是此類行為的查證和具體認(rèn)定。為此，《意見》第5條列舉了4個(gè)方面可資區(qū)分賄賂與賭博、娛樂活動(dòng)的界限的參考因素，即賭博的背景、場(chǎng)合、時(shí)間、次數(shù)；賭資來源；其他賭博參與者有無事先通謀；輸錢物的具體情況和金額大小。其中，賭博的背景、場(chǎng)合、時(shí)間、次數(shù)是指賭博的時(shí)機(jī)問題，包括以往有無共同賭博的經(jīng)歷，以此查證利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益與賭博兩者間的客觀因果關(guān)系。賭資來源是指國家工作人員用于賭博的錢款系本人自備還是請(qǐng)托人所提供，以此判斷國家工作人員有無賭博、娛樂活動(dòng)的真實(shí)意思。其他賭博參與者有無事先通謀是指在多人參與賭博的情況下，國家工作人員之外的其他參與人對(duì)于行、受賄雙方的真實(shí)意思是否明知，包括其他參與人的賭資是否系行賄人提供，以此旁證行、受賄雙方的真實(shí)意圖。輸贏錢物的具體情況和金額大小，主要是指國家工作人員贏取錢物是否出于對(duì)方配合的結(jié)果，以及輸贏錢款較之于平時(shí)在數(shù)量上有無異常。應(yīng)當(dāng)注意到，這些因素本身不一定具有獨(dú)立的判斷意義，這里更多的是提供一個(gè)查證方向和認(rèn)定思路。現(xiàn)實(shí)生活中還存在一種情形：雙方均有通過賭博形式實(shí)施行、受賄的意思，且行賄方預(yù)先設(shè)定了一個(gè)行賄數(shù)額但因客觀方面的原因，致使受賄方實(shí)際收受財(cái)物的數(shù)額大于原先預(yù)計(jì)的行賄數(shù)額。比如，原計(jì)劃通過打麻將行賄10萬元，但受賄人手氣好，結(jié)果“贏取”了20萬，此情形應(yīng)如何認(rèn)定受賄數(shù)額?對(duì)此，雖然《意見》沒有明確規(guī)定，但實(shí)踐中以全額認(rèn)定受賄數(shù)額是妥當(dāng)?shù)摹＿@不僅是實(shí)踐操作的需要，也符合犯罪構(gòu)成的一般理論，因?yàn)檫@是基于一個(gè)概括的行、受賄故意實(shí)施的一個(gè)完整的行、受賄行為。行賄方完全可以自主控制行賄數(shù)額，所謂客觀方面的原因，完全是行賄方主觀放任的結(jié)果。關(guān)于特定關(guān)系人掛名領(lǐng)取薪酬的問題一種意見認(rèn)為，國家工作人員要求或者接受他人給特定關(guān)系人安排工作的情況較為復(fù)雜，且與直接接受財(cái)物有區(qū)別，能否定為受賄，應(yīng)區(qū)分情況分別定性處理：一是如果特定關(guān)系人是掛名領(lǐng)取薪酬的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定國家工作人員受賄。受賄數(shù)額為特定關(guān)系人實(shí)際領(lǐng)取的薪酬數(shù)額。二是如果特定關(guān)系人雖然參與工作但領(lǐng)取的薪酬明顯高于該職位正常薪酬水平的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定國家工作人員受賄，受賄數(shù)額為特定關(guān)系人實(shí)際領(lǐng)取的薪酬與正常薪酬的差額。三是如果特定關(guān)系人是正常工作和領(lǐng)取薪酬的，對(duì)國家工作人員要求或者同意受益人給特定關(guān)系人安排工作的行為一般不宜認(rèn)定為受賄。上述第一種情形中，特定關(guān)系人不實(shí)際從事工作、掛名領(lǐng)取薪酬，與直接接受財(cái)物沒有實(shí)質(zhì)區(qū)別，應(yīng)以受賄論處；第三種情形中，特定關(guān)系人正常工作和領(lǐng)取薪酬，所領(lǐng)取薪酬為合法勞動(dòng)所得，不存在非法收受財(cái)物問題，不能以犯罪處理。對(duì)于該兩者的處理，在《意見》的研究起草過程中意見分歧不大，爭(zhēng)議較大的是對(duì)于第二種情形的處理。一種意見主張此種情形應(yīng)以受賄處理，認(rèn)為在特定關(guān)系人實(shí)際從事工作的情況下，特定關(guān)系人的薪酬是否明顯超出其應(yīng)得利益，對(duì)國家工作人員的行為性質(zhì)也會(huì)產(chǎn)生影響，這與以交易形式收受賄賂問題性質(zhì)上一樣。經(jīng)研究，特定關(guān)系人雖然參與工作但領(lǐng)取的薪酬明顯高于該職位正常薪酬水平的，其性質(zhì)屬于變相受賄，但考慮到當(dāng)前一些企業(yè)尤其是私營企業(yè)薪酬發(fā)放不規(guī)范，認(rèn)定薪酬是否明顯不成比例，實(shí)踐中存在一定難度。另外，實(shí)際從事工作的，也應(yīng)當(dāng)有一部分合理薪酬，認(rèn)定具體的受賄數(shù)額也將是一個(gè)問題。故《意見》第6條僅明確，“國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益，要求或者接受請(qǐng)托人以給特定關(guān)系人安排工作為名，使特定關(guān)系人不實(shí)際工作卻獲取所謂薪酬的，以受賄論處”，而對(duì)第二種情形則暫不作規(guī)定。在理解本條規(guī)定時(shí)，應(yīng)注意以下兩點(diǎn)：第一，特定關(guān)系人是否實(shí)際從事工作是一個(gè)實(shí)體判斷問題，形式上、象征性的工作，如名義上的顧問等，不能認(rèn)定為實(shí)際從事工作；第二，特定關(guān)系人不實(shí)際從事工作領(lǐng)取薪酬，須以基于國家工作人員的意思或者國家工作人員有主觀明知為條件，否則，不能將特定關(guān)系人的行為歸之于國家工作人員。關(guān)于由特定關(guān)系人收受賄賂的問題第一，關(guān)于由特定關(guān)系人收受財(cái)物的定性。當(dāng)前，國家工作人員收受他人財(cái)物的方式呈現(xiàn)出一定的復(fù)雜性，大體上可以歸為三類：一是本人直接收取并歸本人所有；二是本人直接收取后轉(zhuǎn)送給他人；三是本人不直接收取，而是授意他人將有關(guān)財(cái)物直接交給其指定的第三人。前兩種情形，認(rèn)定國家工作人員收受賄賂不存在爭(zhēng)議。對(duì)于第三種情形，能否視為國家工作人員收受財(cái)物，實(shí)踐中存在疑慮。根據(jù)《紀(jì)要》規(guī)定，“國家工作人員的近親屬向國家工作人員代為轉(zhuǎn)達(dá)請(qǐng)托事項(xiàng)，收受請(qǐng)托人財(cái)物并告知該國家工作人員，或者國家工作人員明知其近親屬收受了他人財(cái)物，仍按照近親屬的要求利用職權(quán)為他人謀取利益的，對(duì)該國家工作人員應(yīng)認(rèn)定為受賄罪”。該規(guī)定部分澄清了前述爭(zhēng)議。但是，司法部門普遍反映，限定于有財(cái)產(chǎn)關(guān)系的近親屬，不能滿足打擊此類犯罪的現(xiàn)實(shí)需要，實(shí)踐中大量存在要求請(qǐng)托人將財(cái)產(chǎn)直接歸于近親屬之外的其他關(guān)系人（比如情人）的情形。我們認(rèn)為，此種情形雖然表面上國家工作人員本人沒有獲得財(cái)物，但請(qǐng)托人的行賄指向是明確的，最后送給第三人完全是基于國家工作人員的意思，而第三人之所以獲利，完全源于國家工作人員與他人之間的權(quán)錢交易和國家工作人員對(duì)交易對(duì)象的處分，故應(yīng)視同為國家工作人員本人收受了財(cái)物。同時(shí)，考慮到此種受賄是通過交易等非直接收受財(cái)物形式實(shí)施的，不排除存在一些無受賄主觀故意的情形，而且此種受賄國家工作人員本人確實(shí)沒有收受好處，不宜將第三人收受財(cái)物的行為概歸之于國家工作人員本人，故從法律上和政策上均有必要加以區(qū)分和限定。為此，《意見》第7條第1款規(guī)定，“國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益，授意請(qǐng)托人以本意見所列形式，將有關(guān)財(cái)物給予特定關(guān)系人的，以受賄論處?！?/section>較之于《紀(jì)要》有關(guān)國家工作人員明知其近親屬收受了他人財(cái)物，仍按照近親屬的要求利用職權(quán)為他人謀取利益的，對(duì)該國家工作人員應(yīng)認(rèn)定為受賄罪的規(guī)定，《意見》作了兩處明顯修改：一是將明知限縮為授意；二是將近親屬擴(kuò)大為特定關(guān)系人。對(duì)于前者，有意見指出應(yīng)將同意、默許等情形一并規(guī)定進(jìn)來。我們認(rèn)為，此種情形下國家工作人員的主觀受賄故意具有不確定性，為避免不當(dāng)人罪，做到嚴(yán)之有據(jù)，對(duì)于非國家工作人員本人實(shí)際收取財(cái)物的受賄的認(rèn)定，有必要從嚴(yán)把握，故《意見》沒有采納。對(duì)于后者，主要是出于新形勢(shì)下打擊此類受賄犯罪現(xiàn)實(shí)需要的考慮，有關(guān)特定關(guān)系人的范圍及其理解，詳見第11條規(guī)定的說明。應(yīng)當(dāng)說，兩處改動(dòng)，一緊一松，更為準(zhǔn)確地揭示了此類受賄行為的實(shí)質(zhì)。第二，關(guān)于第三人共同犯罪的認(rèn)定。《意見》規(guī)定，“特定關(guān)系人與國家工作人員通謀，共同實(shí)施前款行為的，對(duì)特定關(guān)系人以受賄罪的共犯論處。特定關(guān)系人以外的其他人與國家工作人員通謀，由國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益，收受請(qǐng)托人財(cái)物后雙方共同占有的，以受賄罪的共犯論處?！痹诶斫夂瓦m用本款規(guī)定時(shí)，應(yīng)注意把握通謀的要件以及特定關(guān)系人與非特定關(guān)系第三人兩者在成立受賄共犯要件上的不同。（1）關(guān)于通謀。通謀是特定關(guān)系人和非特定關(guān)系第三人成立受賄共犯均具備的主觀要件。所謂通謀，是指共同謀劃。之所以在這里規(guī)定較一般共同犯罪更為嚴(yán)格的主觀條件，主要是考慮到受賄行為具有一定的復(fù)合性，也就是說，受賄行為由兩部分組成：一是為他人謀利；二是收受他人財(cái)物，如第三人未參與為請(qǐng)托人謀利行為，或?qū)夜ぷ魅藛T為請(qǐng)托人謀利不知情僅僅是奉命收受財(cái)物的，因不具有在為他人謀利方面的意思聯(lián)絡(luò)，故不宜將第三人作為共犯處理。起草過程中，有人建議能否考慮根據(jù)實(shí)際情況，規(guī)定更為嚴(yán)格的條件，即只有當(dāng)?shù)谌颂嶙h的情況下，才將第三人作為共犯處理，以此限縮刑罰的打擊面，實(shí)現(xiàn)對(duì)國家工作人員的重點(diǎn)打擊。我們認(rèn)為，該表述與一貫的共犯理論相去甚遠(yuǎn)，而且，“提議”一詞，沒有很好地反映共同犯罪入相互之間的合意，具體到實(shí)踐層面，恐怕會(huì)出現(xiàn)不同理解，甚至導(dǎo)致打擊面更寬的結(jié)果，故《意見》未采納該意見。（2）關(guān)于共同占有。區(qū)分特定關(guān)系人與非特定關(guān)系第三人，并規(guī)定后者需以共同占有為條件，主要是出于主客觀相一致原則與刑事打擊面的考慮，考慮到特定關(guān)系人與國家工作人員已有共同利益關(guān)系，故不再要求共同占有要件。關(guān)于收受賄賂物品未辦理權(quán)屬變更的問題實(shí)踐中，對(duì)于房屋、汽車等屬于刑法規(guī)定的財(cái)物，可以成為受賄犯罪的對(duì)象，沒有分歧，但對(duì)于收受房屋、汽車等是否要求以辦理權(quán)屬變更手續(xù)為認(rèn)定成立受賄的條件，爭(zhēng)議較大。有意見認(rèn)為，根據(jù)物權(quán)法的有關(guān)規(guī)定，房屋、汽車等所有權(quán)的轉(zhuǎn)移應(yīng)當(dāng)以辦理權(quán)屬變更手續(xù)為準(zhǔn)，因此，未辦理權(quán)屬變更手續(xù)的一般不宜認(rèn)定為受賄，即便認(rèn)定為受賄，也應(yīng)按未遂處理。我們認(rèn)為，收受房屋、汽車等不必須以辦理權(quán)屬變更手續(xù)為其成立要件。房產(chǎn)證等權(quán)屬證書只是證明權(quán)利人對(duì)該房產(chǎn)擁有房產(chǎn)所有權(quán)。換言之，有房產(chǎn)證可以說明權(quán)利人對(duì)該房產(chǎn)擁有房產(chǎn)所有權(quán)，但沒辦房產(chǎn)證不能說明權(quán)利人對(duì)該房產(chǎn)就一定沒有房產(chǎn)所有權(quán)。刑法上非法占有的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)與物權(quán)法上的合法所有的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別，非法占有目的的實(shí)現(xiàn)并不以得到法律上的確認(rèn)為條件，是否在法律上取得對(duì)房屋、汽車等的所有權(quán)，并不能對(duì)事實(shí)上占有房屋、汽車等的認(rèn)定構(gòu)成障礙。反之，即便行賄人以受賄人的名義辦理了產(chǎn)權(quán)證書，但未交付的，應(yīng)當(dāng)視情況分別認(rèn)定為受賄未遂或者不構(gòu)成受賄。故《意見》規(guī)定，“國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益，收受請(qǐng)托人房屋、汽車等物品，未變更權(quán)屬登記或者借用他人名義辦理權(quán)屬變更登記的，不影響受賄的認(rèn)定。同時(shí)，考慮到未辦理權(quán)屬登記情形下受賄罪認(rèn)定當(dāng)中的潛在風(fēng)險(xiǎn)，《意見》特別強(qiáng)調(diào)認(rèn)定以房屋、汽車等物品為對(duì)象的受賄，應(yīng)注意與借用的區(qū)分。并規(guī)定，“具體認(rèn)定時(shí)，除雙方交代或者書面協(xié)議之外，主要應(yīng)當(dāng)結(jié)合以下因素進(jìn)行判斷：（1）有無借用的合理事由；（2）是否實(shí)際使用；（3）借用時(shí)間的長短；（4）有無歸還的條件；（5）有無歸還的意思表示及行為?！毙枰赋龅氖?，這些因素是一個(gè)有機(jī)判斷體系，在司法實(shí)踐中應(yīng)注意綜合考慮。其中，核心精神有兩點(diǎn)：一是有無借用的必要；二是有無歸還的真實(shí)意思。《意見》制定過程中，有意見認(rèn)為，即便是真實(shí)借用，但國家工作人員利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益，由他人支付與借用有關(guān)的費(fèi)用的，如物業(yè)管理費(fèi)水費(fèi)、電費(fèi)、車輛保險(xiǎn)費(fèi)、燃油費(fèi)維修費(fèi)等，有關(guān)費(fèi)用也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受賄數(shù)額。主要理由：一是當(dāng)前社會(huì)上大量存在此種現(xiàn)象，通過司法解釋明確該問題的處理意見，有著重要的法律警示意義。二是借用產(chǎn)生的各項(xiàng)費(fèi)用，方面出借方有實(shí)際的金錢付出；另一方面借用方實(shí)實(shí)在在獲得了好處，與直接給付金錢并無實(shí)質(zhì)上的不同。另有意見認(rèn)為，此種情形不僅要追究有關(guān)費(fèi)用的責(zé)任，還要將房租和有關(guān)物品的使用折舊一并計(jì)入受賄數(shù)額。我們認(rèn)為，借用本身即蘊(yùn)含著借用物的損耗，而且，使用收益是以實(shí)際使用為前提的，在未使用的情況下，也就談不上使用收益，故主張將房租和有關(guān)物品的使用折舊計(jì)入受賄數(shù)額悖離了日常事理，殊為不妥。同時(shí)，對(duì)于在借用關(guān)系中由對(duì)方支付實(shí)際發(fā)生的有關(guān)費(fèi)用的，現(xiàn)實(shí)生活中的表現(xiàn)較為復(fù)雜，比如，有些費(fèi)用是因使用而發(fā)生的，有些費(fèi)用則即便不使用也同樣需要支付，而且，這些費(fèi)用通常情況下數(shù)額較小，認(rèn)定起來也有一定難度，故《意見》不作明確規(guī)定，而是留待辦案機(jī)關(guān)根據(jù)個(gè)案情況具體處理。關(guān)于收受財(cái)物后退還或者上交的問題實(shí)踐中對(duì)于國家工作人員利用職務(wù)上的便利，為他人謀取利益，并已收受他人財(cái)物后，但在案發(fā)前退還或上交所收財(cái)物的，是否一律認(rèn)定以受賄罪處理，有爭(zhēng)議。一種意見認(rèn)為，上述情況均屬受賄既遂后的贓物處置問題，只影響量刑，不影響定罪。另一種意見認(rèn)為，只要行為人在案發(fā)前退還或上交，均可不以犯罪處理。我們認(rèn)為，受賄罪侵犯的客體主要是國家工作人員的職務(wù)廉潔性，因此，國家工作人員利用職務(wù)上的便利，為他人謀取利益，并已收受他人財(cái)物的，一般應(yīng)認(rèn)定為受賄既遂。但實(shí)踐中國家工作人員收受他人財(cái)物后，在案發(fā)前退還或上交所收的情況較復(fù)雜，要區(qū)分不同情況，分別定性處理：第一，國家工作人員收下他人財(cái)物后，及時(shí)退還或者上交的，這種情況因其主觀上沒有受賄故意，不屬于受賄。第二，國家工作人員受賄后，因自身或與其受賄有關(guān)聯(lián)的人、事被查處，為掩飾犯罪退還或者上交的，法律上受賄罪已經(jīng)實(shí)施完畢，而且主觀上也沒有悔罪的意思，依法依理均應(yīng)定罪處罰。故《意見》第9條規(guī)定，“國家工作人員收受請(qǐng)托人財(cái)物后及時(shí)退還或者上交的，不是受賄。國家工作人員受賄后，因自身或者與其受賄有關(guān)聯(lián)的人、事被查處，為掩飾犯罪而退還或者上交的，不影響認(rèn)定受賄罪。需要強(qiáng)調(diào)指出的是，第一種情形中所謂的及時(shí)，主要是基于受賄故意而言的，所以，及時(shí)不僅限于當(dāng)時(shí)當(dāng)刻，如果主觀上有歸還或者上交的意思，但因?yàn)榭陀^方面的原因未能立即歸還或者上交，在客觀障礙消除后立即歸還或者上交的，同樣應(yīng)當(dāng)理解為及時(shí)。此外，之所以特別規(guī)定第二種情形，主要是考慮到實(shí)踐中較多地存在此種情形，很明顯，此種情形應(yīng)該作為犯罪處理。至于此種情形應(yīng)否作為從輕處罰的情節(jié)，考慮到實(shí)踐中情況的復(fù)雜性，《意見》未予明確。另外，有意見認(rèn)為，收受他人財(cái)物，雖未及時(shí)退還或者上交，但案發(fā)前自動(dòng)退還或者如實(shí)說明情況上交的，可不以受賄罪處理。其中，為他人謀取利益，致使公共財(cái)產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失，構(gòu)成其他犯罪的，依照刑法的相關(guān)規(guī)定定罪處罰。該意見在認(rèn)可此種情形性質(zhì)上已經(jīng)構(gòu)成犯罪的同時(shí)主張一般不作為犯罪處理，主要考慮是：貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，并充分發(fā)揮司法的感化教育功能，節(jié)約司法成本，提高辦案效率。而且，為他人謀利行為造成重大損失，構(gòu)成瀆職等其他犯罪的，還應(yīng)當(dāng)依法追究相應(yīng)刑事責(zé)任，在客觀效果上并不會(huì)輕縱罪犯。我們認(rèn)為，此種情形不作為受賄罪處理，有其一定的實(shí)踐合理性，但于法無據(jù)，而且，社會(huì)效果如何，會(huì)不會(huì)出現(xiàn)先收錢再觀望的情況，也是一個(gè)疑問，故《意見》未作規(guī)定，實(shí)踐部門可以結(jié)合收受時(shí)間長短、數(shù)額大小等具體個(gè)案情況，依法作從輕或者無罪處理。關(guān)于在職時(shí)為請(qǐng)托人謀利，離職后收受財(cái)物的問題根據(jù)最高人民法院《關(guān)于國家工作人員利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益離退休后收受財(cái)物行為如何處理問題的批復(fù)》(以下簡稱《批復(fù)》)的規(guī)定，國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益，與請(qǐng)托人事先約定，在其離退休后收受請(qǐng)托人財(cái)物，應(yīng)認(rèn)定為受賄。實(shí)踐中反映，《批復(fù)》所規(guī)定的事先約定要件，主要依靠行、受賄雙方的口供，只要雙方或者一方否認(rèn)，就很難認(rèn)定。如嚴(yán)格按照《批復(fù)》中關(guān)于事先約定的規(guī)定，很有可能由于事先約定證明的困難而放縱犯罪，并由此建議取消《批復(fù)》中關(guān)于事先約定的要件。我們認(rèn)為，《批復(fù)》的立場(chǎng)應(yīng)予堅(jiān)持。如果沒有事先約定的限制要件，很有可能造成客觀歸罪，將離職后不再具有國家工作人員身份的人收受他人財(cái)物的行為一概作為受賄罪追究，與受賄罪的構(gòu)成要件不符。同時(shí)，有必要對(duì)該《批復(fù)》精神進(jìn)一步具體化，以滿足辦案實(shí)踐的需要。經(jīng)總結(jié)實(shí)踐中遇到的案例，認(rèn)定下列兩種情形成立受賄是妥當(dāng)?shù)?，一是?duì)于離職前仍然具有國家工作人員身份的事后收受的；二是國家工作人員利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益，離職前后連續(xù)多次收受他人財(cái)物的。對(duì)于第一種情形，形式上是約定于事后，實(shí)質(zhì)上是約定于事中，犯意產(chǎn)生時(shí)仍具有國家工作人員身份，故符合受賄罪的一般構(gòu)成。對(duì)于第二種情形，作為一個(gè)受賄的連續(xù)行為，將基于同一事由于離職后繼續(xù)收受的財(cái)物計(jì)入受賄數(shù)額，符合連續(xù)犯的一般理論。故《意見》規(guī)定，“國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益之前或者之后，約定在其離職后收受請(qǐng)托人財(cái)物，并在離職后收受的，以受賄論處。國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益，離職前后連續(xù)收受請(qǐng)托人財(cái)物的，離職前后收受部分均應(yīng)計(jì)入受賄數(shù)額。”在理解第二種情形時(shí)，應(yīng)注意堅(jiān)持連續(xù)犯的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，避免作擴(kuò)大化解釋，只有是基于一個(gè)概括的連續(xù)受賄意思的事后收受，才可以按照《意見》的規(guī)定處理。此外，鑒于事先約定在司法認(rèn)定上的重重困難，有意見提出了通過《意見》確立推定制度的構(gòu)想。即國家工作人員基于在職時(shí)為他人謀利行為而在離職后收受他人財(cái)物的，可以推定雙方具有事先約定。并指出，雖然國內(nèi)法還沒有推定制度的明確規(guī)定，但以客觀事實(shí)推定主觀故意是司法實(shí)踐的長期做法，并得到了刑事訴訟法和相關(guān)司法解釋的確認(rèn)。同時(shí)，推定制度近年來得到了越來越多國際法律文件的認(rèn)可，且日益成為一項(xiàng)普遍的國際刑事司法原則，如我國已加入的《聯(lián)合國反腐敗公約》第28條就專條規(guī)定可依據(jù)客觀實(shí)際情況予以推定。我們認(rèn)為，僅根據(jù)在職時(shí)為他人謀利和離職后收受他人財(cái)物兩點(diǎn)，尚不足以排除雙方無事先約定的情形，在對(duì)相關(guān)犯罪尚無舉證責(zé)任倒置的法律規(guī)定的前提下，以司法文件的形式確立推定制度，法律依據(jù)不足，亦與無罪推定的刑事訴訟原則相抵觸，故《意見》對(duì)此未予采納。需要強(qiáng)調(diào)說明的是，不予采納不是否定推定做法本身，而是因?yàn)樯鲜鰞煞矫媸聦?shí)尚不足以推定有事先約定的結(jié)論。該問題在《意見》制定過程中爭(zhēng)議較多，主要集中在以下兩個(gè)方面：第一，是否有必要對(duì)第三人的范圍加以限定?！兑庖姟范嗵幧婕靶?、受賄雙方之外的第三人問題，是否有必要對(duì)第三人范圍加以限定是第一個(gè)分歧問題。反對(duì)意見認(rèn)為，對(duì)第三人范圍作限制性解釋，不僅可能不當(dāng)?shù)乜s小受賄罪的打擊范圍，而且要作出準(zhǔn)確的限制非常困難。從實(shí)踐的角度，只要是國家工作人員和給予國家工作人員財(cái)物的人之外的人，都可以是第三人，至于該第人與國家工作人員的關(guān)系如何，不應(yīng)當(dāng)影響到對(duì)國家工作人員行為性質(zhì)的認(rèn)定。我們認(rèn)為，對(duì)第三人范圍有必要加以限定。首先，由于第三人的范圍問題實(shí)際涉及以交易、合作開辦公司等形式由第三人收受財(cái)物和第三人掛名領(lǐng)取薪酬是否構(gòu)成賄賂的問題。換言之，涉及對(duì)國家工作人員在上述情形下能否定受賄罪的問題。如果將第三人解釋為包括受賄人和行賄人之外的所有其他人，會(huì)將一些純粹的同事之間、朋友之間的幫忙行為入罪，從而不當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大打擊面。其次，作為受賄行為，其本質(zhì)是權(quán)錢交易、以權(quán)易錢，對(duì)于國家工作人員為他人謀利但將利益歸之于第三人，其本人沒有實(shí)際拿到好處的，一概作為受賄處理，有違情理。所以，將第三人限定為有特定利益關(guān)系人是必要的。第二，如何理解特定關(guān)系人?！兑庖姟芬?guī)定，本意見所稱特定關(guān)系人，是指與國家工作人員有近親屬、情婦（夫）以及其他共同利益關(guān)系的人。據(jù)此，認(rèn)定是否屬于特定關(guān)系人，關(guān)鍵在于該第三人是否與國家工作人員有共同利益關(guān)系。對(duì)于共同利益關(guān)系的理解，應(yīng)注意把握兩點(diǎn)：一是共同利益關(guān)系主要是指經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系，純粹的同學(xué)同事、朋友關(guān)系不屬于共同利益關(guān)系；二是共同利益關(guān)系不限于共同財(cái)產(chǎn)關(guān)系，《意見》規(guī)定的特定關(guān)系人的范圍，明顯要寬于《紀(jì)要》基于共同財(cái)產(chǎn)關(guān)系所確定的近親屬的范圍。關(guān)于正確貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的問題寬嚴(yán)相濟(jì)是刑事司法總的指導(dǎo)政策?！兑庖姟菲鸩葜跫创_立了三項(xiàng)原則：一是立足實(shí)際，重點(diǎn)解決當(dāng)前受賄案件查辦當(dāng)中實(shí)際遇到、亟需明確的法律政策界限問題。二是依法、穩(wěn)妥，根據(jù)刑法規(guī)定和受賄罪權(quán)錢交易的本質(zhì)特征，對(duì)當(dāng)前查辦受賄案件各方面認(rèn)識(shí)比較一致的相關(guān)法律界限予以明確，爭(zhēng)議較大、拿不準(zhǔn)的問題，暫時(shí)擱置。三是寬嚴(yán)相濟(jì)。既要從嚴(yán)打擊腐敗犯罪，不讓腐敗分子逃漏法網(wǎng)；又要區(qū)別對(duì)待，統(tǒng)籌法律、政策社會(huì)等因素，確保打擊面的合理性。該三項(xiàng)原則貫穿于《意見》起草始終，在每一條的規(guī)定中都有具體體現(xiàn)，其核心要求就是寬嚴(yán)相濟(jì)，做到嚴(yán)之有據(jù)，寬之有度。這集中體現(xiàn)在，以交易形式收受賄賂須以明顯低于或者高于市場(chǎng)價(jià)格為前提；由第三人收受財(cái)物的受賄認(rèn)定須以特定關(guān)系人為條件；對(duì)于案發(fā)前退還或上交所收財(cái)物的需區(qū)分情形分別定性處理等。寬嚴(yán)相濟(jì)，既是《意見》的起草原則、靈魂所在，也是正確理解和適用《意見》規(guī)定的指針?！兑庖姟凡豢赡芨F盡現(xiàn)實(shí)生活中所有形式的賄略行為，而且可以預(yù)見新的賄賂手段還會(huì)不斷出現(xiàn)，準(zhǔn)確適用法律懲治各類受賄行為，關(guān)鍵在于要把握兩點(diǎn)：一是受賄的權(quán)錢交易本質(zhì)，二是寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策。鑒于此，《意見》特別規(guī)定，“依照本意見辦理受賄刑事案件，要根據(jù)刑法關(guān)于受賄罪的有關(guān)規(guī)定和受賄罪權(quán)錢交易的本質(zhì)特征，準(zhǔn)確區(qū)分罪與非罪、此罪與彼罪的界限，懲處少數(shù)，教育多數(shù)。在從嚴(yán)懲處受賄犯罪的同時(shí)，對(duì)于具有自首、立功等情節(jié)的，依法從輕、減輕或者免除處罰。
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