涂俊峰  李磊

        正當防衛(wèi)應當具備防衛(wèi)意圖、防衛(wèi)起因、防衛(wèi)對象、防衛(wèi)時間、防衛(wèi)限度等條件。事后防衛(wèi)中也存在不法侵害，也具備防衛(wèi)起因和對象，需要與正當防衛(wèi)從時間條件、侵害的急迫性、防衛(wèi)的必要性等方面加以區(qū)分。認定為事后防衛(wèi)的，在量刑時應綜合考慮全案情節(jié)，從寬處罰。

        □案號一審：（2016）粵0303刑初591號  □二審：（2016）粵03刑終1364號

        公訴機關：廣東省深圳市羅湖區(qū)人民檢察院。

        附帶民事訴訟原告人：趙孝鈺。

        被告人：王清明。

        2015年12月30日23時許，被害人趙孝鈺的朋友劉某（未到案）至深圳市羅湖區(qū)湖貝新村186棟附近尋歡時，調戲了被告人王清明的妻子潘某。王清明得知后，打了劉某幾個耳光。劉某被打后，打電話給趙孝鈺，讓其過來幫忙，意圖報復王清明夫妻。次日凌晨，劉某和趙孝鈺等五人來到湖貝新村186棟一樓，對王清明夫妻進行毆打。被打后，王清明拿出店內的西瓜刀將在場的人亂砍一通，趙孝鈺等人隨即逃散。王清明仍持刀對被害人趙孝鈺進行追擊，并在追擊過程中砍傷被害人左手。隨后民警接到報警，到場將被告人王清明抓獲。經(jīng)鑒定，被害人趙孝鈺左側尺骨近端骨折伴橈骨頭脫位，全身體表創(chuàng)口累計長達31．5CM，所受損傷屬輕傷二級。

        深圳市羅湖區(qū)人民法院一審認為，被告人王清明無視國家法律，非法故意損害他人身體健康，致人輕傷，其行為已構成故意傷害罪。王清明作案后明知他人報案仍在原地等待處理，歸案后能如實供述自己的罪行，系自首，可以從輕處罰。王清明在被害人逃離現(xiàn)場即不法侵害已結束時仍繼續(xù)實施追砍行為，屬于事后防衛(wèi)，不符合正當防衛(wèi)構成要件。對辯護人關于本案被告人的行為屬于正當防衛(wèi)的意見，不予采納。量刑方面，本案被害人聚眾對被告人實施毆打是案件發(fā)生的主要原因，被害人對案件的發(fā)生有明顯過錯，綜合全案的起因、經(jīng)過，被告人王清明的行為雖已構成故意傷害罪，但犯罪情節(jié)輕微，依法可免予刑事處罰。

        附帶民事部分，根據(jù)查明的事實與證據(jù)，原告人的物質損失有：醫(yī)療費29723．23元、護理費1300元、誤工費6969．67元、住院期間伙食補助費1300元、營養(yǎng)費2000元、傷情鑒定費332．4元，共計41625．3元；原告人主張的殘疾賠償金、傷殘鑒定費、精神損害撫慰金、后續(xù)治療費等依據(jù)不足，不予支持。以上。綜合全案的情節(jié)、原告人及被告人的過錯程度，酌定原告人應自行承擔40%的責任，被告人王清明應承擔60%的民事賠償責任，被告人應賠償24975．18元。

        羅湖區(qū)法院作出一審判決：一、被告人王清明犯故意傷害罪，免予刑事處罰。二、被告人王清明賠償原告人趙孝鈺各項損失共計24975．18元。三、駁回刑事附帶民事訴訟原告人趙孝鈺的其他訴訟請求。

        一審宣判后，被告人王清明服從判決，沒有上訴，公訴機關沒有提起抗訴，附帶民事訴訟原告人趙孝鈺不服，提出上訴。二審過程中，趙孝鈺申請撤回上訴。

深圳市中級人民法院二審認為，原審判決認定事實和適用法律正確，刑事及附帶民事部分處理適當。趙孝鈺自愿撤回上訴，符合法律規(guī)定，對其撤回上訴的申請應予準許，遂裁定準予撤訴。

        本案被告人王清明的一審辯護人提出此案系正當防衛(wèi)。筆者從案件事實認定與法律適用入手，著重對正當防衛(wèi)與事后防衛(wèi)進行區(qū)分。

        一、犯罪事實的認定

        嚴格審查在案證據(jù)，可以確認基本的法律事實：

        一是本案存在不法侵害。通過庭審質證，控辯雙方均無異議地認可的基本事實是被害人趙孝鈺一方五人對被告人王清明夫妻實施了毆打，帶給王清明直接的不法侵害。二是王清明在受到侵害時進行了反擊。三是實施侵害的趙孝鈺等人逃離現(xiàn)場。趙孝鈺雖是被迫逃離，而非主動中止，但當時的現(xiàn)狀是趙孝鈺赤手空拳，無力應對王清明持刀亂砍，放棄了對王清明夫妻的侵害。四是王清明持刀對趙孝鈺進行追砍，并造成趙孝鈺輕傷。在案證據(jù)證實，王清明持刀追擊，砍傷趙孝鈺左手，即王清明對逃跑的趙孝鈕實施了傷害行為。

        上述事實認定，只是要完整地還原案情，理清案件的因果關系和重要節(jié)點，至于關鍵的罪與非罪、正當防衛(wèi)與否，尚需從法律適用的層面再做分析。

        二、法律適用的論證

        在查清事實真相后，案件中應適用哪些法律？

        （一）正當防衛(wèi)的含義與成立條件

        根據(jù)我國刑法第二十條規(guī)定，正當防衛(wèi)是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權利免受正在進行的不法侵害，而對不法侵害者實施的制止其不法侵害且未明顯超過必要限度的損害行為。就此可以看出，正當防衛(wèi)具有重大意義，但也是有條件限定的。現(xiàn)代世界各國刑法都設置了正當防衛(wèi)制度，但關于正當防衛(wèi)的合法條件各不一致。我國刑法理論通說認為，正當防衛(wèi)的條件是主觀意圖與客觀行為的統(tǒng)一。[1]

        一是防衛(wèi)意圖。正當防衛(wèi)意圖，是指防衛(wèi)人對正在進行的不法侵害有明確認識，并希望以防衛(wèi)手段制止不法侵害，保護合法權益的心理狀態(tài)包括防衛(wèi)認識和防衛(wèi)目的。而不具備正當防衛(wèi)意圖的情況，即需要作出否定性評價的，包括防衛(wèi)挑撥、相互非法侵害行為、為保護非法利益而實施的防衛(wèi)等。

        二是防衛(wèi)起因。正當防衛(wèi)的起因條件是不法侵害的發(fā)生和存在，即必須有不法侵害存在，不法侵害的存在具有現(xiàn)實性。而不能認定為正當防衛(wèi)起因的，即需要作出否定性評價的，包括對沒有不法侵害而是合法公務行為的反抗，對不具有現(xiàn)實侵害的假想防衛(wèi)等。

        三是防衛(wèi)對象。正當防衛(wèi)的對象是解決防衛(wèi)人應當對什么人實施反擊的問題。由于不法侵害是通過人的身體外部動作進行的，制止不法侵害就是要制止不法侵害人的行為能力。

        四是防衛(wèi)時間。正當防衛(wèi)的時間條件，是指可以實施正當防衛(wèi)的時間，通說認為是指不法侵害正處于已經(jīng)開始并且尚未結束的進行階段。

        五是防衛(wèi)限度。正當防衛(wèi)的限度條件，是指正當防衛(wèi)不能明顯超過必要限度且對不法侵害人造成重大損害。是否明顯超過必要限度并造成重大損害，是區(qū)別防衛(wèi)的合法與非法、正當與過當?shù)臉酥尽?/p>

        （二）事后防衛(wèi)的含義與成立條件

        本案辯護人提出被告人屬于正當防衛(wèi)，但查明的事實是被害人已逃離侵害現(xiàn)場，被告人王清明仍持刀追擊，被害人是在逃跑過程中被砍傷的。因此，王清明的所謂防衛(wèi)，發(fā)生在被害人的侵害事實結束之后，這也就必須引入是否存在事后防衛(wèi)的法律適用問題。

        事后防衛(wèi)，是指在不法侵害已經(jīng)結束的情況下，對侵害人的某種權益進行打擊的行為。在事后防衛(wèi)的情況下，不法侵害已經(jīng)結束，侵害行為或其導致的危險狀態(tài)已經(jīng)不能通過防衛(wèi)來制止或排除，已經(jīng)不存在正當防衛(wèi)的時機條件。從司法實踐中看，不法侵害的結束一般有下列四種情況：（1）侵害者自動中止不法侵害行為；（2）不法侵害者已經(jīng)被制服；（3）已經(jīng)喪失侵害能力；（4）侵害行為已經(jīng)實施完畢、危害結果已經(jīng)發(fā)生，無法挽回。事后防衛(wèi)實際上大多是報復性的侵害，但也不排除防衛(wèi)人出于認識錯誤的可能性。對于報復性的事后防衛(wèi)，構成犯罪的應以故意傷害罪論處；對于認識錯誤的事后防衛(wèi)，則應按處理認識錯誤的原則，根據(jù)防衛(wèi)人主觀上是否有過失，分別按照過失犯罪或意外事件處理。[2]

        上述法律適用的論證，對正當防衛(wèi)與事后防衛(wèi)作了初步分析。因此，在面臨爭議的法律適用問題時，司法機關不能偏聽辯方的一面之詞，單獨采信正當防衛(wèi)的觀點，而是必須充分考慮事后防衛(wèi)的認定問題，通過充分的內在分析與區(qū)分，作出最終的法律適用。

        三、正當防衛(wèi)與事后防衛(wèi)的內在區(qū)分

        認定正當防衛(wèi)，等于肯定當事人對他人實施強有力的反擊是合法的，不具有違法性、可罰性，因此，不受約束的正當防衛(wèi)勢必導致他人處于危險狀態(tài)。公民享有正當防衛(wèi)權，需要強有力的制約，不符合條件的防衛(wèi)，可能成立事后防衛(wèi)，或者假想防衛(wèi)等情形。

        首先，從時間條件上加以區(qū)分。通過上述論證，可知正當防衛(wèi)與事后防衛(wèi)的外在區(qū)別首先在于時間條件，這個可以從二者的概念上加以清晰界定，即是否針對正在發(fā)生的不法侵害，不法侵害是否已經(jīng)結束。正當防衛(wèi)針對正在發(fā)生的不法侵害，而事后防衛(wèi)針對的不法侵害已經(jīng)結束，侵害行為或其導致的危險狀態(tài)已經(jīng)不能通過防衛(wèi)來制止或排除，已經(jīng)不存在正當防衛(wèi)的時機條件。刑法理論上稱不符合正當防衛(wèi)時間條件的防衛(wèi)行為為防衛(wèi)不適時，包括事先防衛(wèi)與事后防衛(wèi)。

        其次，從侵害的急迫性加以區(qū)分。某些不法侵害的狀態(tài)或后果貌似是持續(xù)的、繼續(xù)的，行為人可能提出不法侵害尚未終了、仍在進行，因而提出其行為并非事后防衛(wèi)，而仍屬于正當防衛(wèi)。因此，對于不法侵害發(fā)生后持續(xù)狀態(tài)或影響是否存在的情形，有必要從侵害的急迫性加以區(qū)分。被侵害者的法益一旦受到侵害，若存在進一步加諸新的侵害狀態(tài)，就能肯定侵害的急迫性。在故意傷害及相關毆打類侵害中，先行的侵害已發(fā)生，如果存在繼續(xù)被毆打、被傷害的可能或情形，則仍可以認定存在侵害的急迫性，仍存在正當防衛(wèi)的條件；如果侵害者已經(jīng)明示或從行為上主動放棄傷害，或被迫離開現(xiàn)場，則不存在繼續(xù)侵害的急迫性，也將不存在正當防衛(wèi)的條件，此時若對侵害者實施追擊，則為事后防衛(wèi)。

        再次，最重要的是從二者的實質內涵上加以區(qū)分，即是否存在防衛(wèi)的必要性。日本刑法典第36條規(guī)定：“為了防衛(wèi)自己或者他人的權利，對于急迫的不正當侵害不得已所實施的行為，不處罰。”即強調正當防衛(wèi)須處于不得已而實施。要想作為正當防衛(wèi)而阻卻違法性，必須是為了防衛(wèi)不得已而實施的行為。在正當防衛(wèi)中，被侵害者的法益在性質上優(yōu)越于侵害者的法益，換言之，侵害者法益的保護價值在對被侵害者的關系上、在防衛(wèi)的必要限度內被法律所否定，[3]因而正當防衛(wèi)必然是出于不得已，而事后防衛(wèi)已不存在防衛(wèi)的必要性。

        四、司法實踐的具體認定

        在正當防衛(wèi)的認定方面。趙孝鈺等人對王清明夫妻進行毆打時，具有侵害的急迫性。王清明拿出店內的西瓜刀將在場的人亂砍一通，雖是以工具對付對方的赤手空拳，也可能給對方造成包括死亡結果在內的嚴重傷害，但王清明持刀亂砍完全是保護自身正當權益的必要之舉，屬于正當防衛(wèi)。但是趙孝鈺等人隨即逃散后，對王清明已經(jīng)不具有急迫的侵害與危險，從上述分析的時間條件、侵害急迫性、防衛(wèi)必要性等方面看，王清明都不需要再持刀外出追擊。因此，在侵害人逃離現(xiàn)場后，王清明仍持刀對趙孝鈺進行追擊，并在追擊過程中砍傷其左手，已經(jīng)具有了故意傷害的主觀故意和客觀行為。法院認定被告人王清明在被害人逃離現(xiàn)場時即不法侵害已結束時仍繼續(xù)實施追砍行為，屬于事后防衛(wèi)，不符合正當防衛(wèi)構成要件是恰當?shù)?，被告人本人也認罪服法。

        注釋：

        [1]高銘暄：《刑法學原理》第2卷，中國人民大學出版社1993年版，第201頁。

        [2]高銘暄、馬克昌：《刑法學》，北京大學出版社2000年版，第136頁。

        [3][日]山口厚：《刑法總論》，中國人民大學出版社2011年版，第128頁。