|
在我國,目前法理屬于民法間接淵源,在判決中不可以直接適用,不能作為判決的依據(jù)和標準。 民事領(lǐng)域的案件往往會千奇百怪,疑難案件的復(fù)雜程度常常讓法官無從下手,根本就找不到相應(yīng)的法律或者習(xí)慣法對其進行法律定性,這個時候就產(chǎn)生了“法律漏洞”。 在社會生活高度復(fù)雜的今天,僅有制定法和習(xí)慣的民法淵源太過單薄,不敷使用。因此,法官必須睜大眼睛,去尋找更多的裁判依據(jù),支持自己完成判決。否則,就只能委屈巴巴地以缺乏法律依據(jù)為由駁回原告的訴求了。 作為法律人,在缺乏法律支撐的時候首先想到的肯定是法理。所謂法理,是指法律的一般性原理,為大家所一致認可的學(xué)說理論。 國外多將法理作為法律的補充性法源,其意義在于: (1)法理可以不斷豐富法律的內(nèi)涵,推動法律的發(fā)展,紓解法律滯后于社會發(fā)展的窘狀,保持法律發(fā)展的穩(wěn)定性。 (2)法理的內(nèi)容豐富,涵蓋面廣,作為法律的補充,可以避免法官無法可依的情形,對于法律沒有規(guī)定或者規(guī)定模糊的,法理均可以及時地填補。 (3)防止法官拒絕裁判的情形發(fā)生。假如法官依據(jù)現(xiàn)有的法律和習(xí)慣無法獲得裁判依據(jù),那么他將不得不駁回當事人的訴求,不做裁判,否則就是枉法裁判??墒?,民事領(lǐng)域的基本原則之一就是法官不得拒絕裁判。這就造成司法實踐中的矛盾。因此,有必要擴大民法的淵源,將法理納入其中。 我國制定《民法總則》時并未將法理作為民法的淵源,此舉引來學(xué)界一片批評之聲。這樣做的理由有二:一是目前法官素質(zhì)參差不齊,貿(mào)然將法理作為法律淵源有可能會導(dǎo)致法理濫用的情況,破壞司法裁判的相似案件相似處理的一致性;二是將法理作為民法的淵源會擠占司法解釋和指導(dǎo)性案例的地位。的確,一旦法官有法理作為內(nèi)心的支撐,足以形成“內(nèi)心確信”,就不必再援引司法解釋和指導(dǎo)性案例了。 可是,這兩個理由怎么看怎么牽強。什么時候法官的素質(zhì)才能提高到可以援引法理的程度?怎么判斷法官的素質(zhì)高低?法官素質(zhì)低,恰恰是因為缺乏法律理論的熏陶,更是需要深入學(xué)習(xí)法理,這個時候恰恰應(yīng)該將法理作為法源,提高法理的地位,引起法官的重視,引導(dǎo)法官去學(xué)習(xí)法律理論知識,提高自己的法律素養(yǎng)。因為素質(zhì)低、掌握不住就把法理棄之不用,無異于因噎廢食。 至于將法理作為法源會擠占司法解釋和指導(dǎo)性案例的地位,更是站不住腳的理由。一者司法解釋和指導(dǎo)性案例作為明確性和操作性更強的法源,完全可以規(guī)定其適用順序在法理之前;二者只需要像限制習(xí)慣的適用一樣,對適用法理做出明確的限制,就可以在很大程度上防止法理被濫用和擠占其他法源地位的情形發(fā)生。 當然,不把法理作為法律淵源的做法,雖然與國外通行做法截然相反,但是也不全然沒有道理。主要原因在于法理的范圍太廣了,內(nèi)容具有極大的不確定性。法律理論一直在隨著社會生活發(fā)生著變化,將法律作為法源很可能會破壞法律的確定性,造成司法的混亂和隨意。很可能會出現(xiàn)這樣的狀況:每個法官對同一理論的理解各不相同,各自依著自己的理解去審理案件,導(dǎo)致相同的案件,在不同的法官手里有了不同的結(jié)果,司法的權(quán)威何在?法律的確定性何在? 所以,我們既要將法理作為法律的淵源之一,又必須依據(jù)實際情況,對法理的適用做出明確的限制,維護法律的確定性。 |
|
|