作者：楊迅 吳曉雨  通力律師事務(wù)所

《民法總則》規(guī)定: 因不可抗力不能履行民事義務(wù)的, 不承擔(dān)民事責(zé)任?！逗贤ā愤M(jìn)一步明確: 因不可抗力不能履行合同的, 根據(jù)不可抗力的影響, 部分或者全部免除責(zé)任, 但法律另有規(guī)定的除外。當(dāng)事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的, 不能免除責(zé)任?？梢? 不可抗力是一項(xiàng)合同法意義上的違約抗辯事由, 由于不可抗力原因?qū)е潞贤荒馨凑占s定履行的, 可以免除違約責(zé)任。

此外, 《合同法》還規(guī)定“因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的的, 當(dāng)事人可以解除合同”。也就是說, 由于不可抗力原因, 導(dǎo)致合同當(dāng)事人無法實(shí)現(xiàn)合同項(xiàng)下的目的, 當(dāng)事人擁有合同解除權(quán)。合同解除之后, “尚未履行的, 終止履行; 已經(jīng)履行的, 根據(jù)履行情況和合同性質(zhì), 當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施, 并有權(quán)要求賠償損失?！逼渲? 由于不可抗力原因?qū)е陆獬贤? 由此造成的損失由雙方合理分擔(dān)。

與“不可抗力”相近但是不同的一個概念是“情勢變更”。我國在《合同法解釋二》中對此有所提及: 合同成立以后客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化, 繼續(xù)履行合同對于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實(shí)現(xiàn)合同目的, 當(dāng)事人請求人民法院變更或者解除合同的, 人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則, 并結(jié)合案件的實(shí)際情況確定是否變更或者解除。雖然, 不可抗力和情勢變更均具有一定的不可預(yù)見、不可避免屬性, 但也有一定區(qū)別, 具體包括:

(1)  在合同法意義上, “不可抗力”是對違約的抗辯, 賦予因不可抗力導(dǎo)致不能履行合同的一方不按照約定履行合同甚至解除合同的權(quán)利; “情勢變更”是主張變更或者解除合同的基礎(chǔ), 賦予受到“變化的情勢”影響的一方提出修改合同甚至解除合同之主張的權(quán)利。

(2)  “不可抗力”的基礎(chǔ)是不可預(yù)見、不可避免、不可克服的事件, 其強(qiáng)度要求達(dá)到致使行為人不能按約定履行合同義務(wù)的程度; “情勢變更”則可以包括不可抗力之外的非商業(yè)風(fēng)險因素, 屬于可能履行, 該等情形下, 如果繼續(xù)維持合同效力, 則會對當(dāng)事人顯失公平。

(3)  “不可抗力”的效力確定, 即一旦提出不可抗力, 合同即刻變更或解除; 而“情勢變更”屬于效力待定, 即其后果應(yīng)按照公平原則分配。值得注意的是, 根據(jù)《合同法解釋二》的規(guī)定, 當(dāng)事人擬主張適用情勢變更原則, 必須請求法院作出裁判, 換言之, 以不可抗力解除合同可通過通知解除, 但以情勢變更解除合同僅可通過裁判解除。

針對本次疫情, 如果其不可克服地阻礙了當(dāng)事人履行合同義務(wù), 則可能構(gòu)成不可抗力; 如果疫情不直接阻止合同義務(wù)的履行, 但是削弱履行合同帶來的經(jīng)濟(jì)利益, 則可能構(gòu)成情勢變更。比如, 在2003年“非典”期間發(fā)生的某房屋租賃案中, 法院認(rèn)為, 雙方訂立合同后出現(xiàn)了“非典”疫情, 并不必然導(dǎo)致租賃停業(yè), 無法實(shí)現(xiàn)合同目的, 不構(gòu)成不可抗力, 但是“非典”疫情致使被告的飯店不能正常經(jīng)營, 從而使被告履行合同的能力受到了極大影響, 這種情況應(yīng)當(dāng)認(rèn)為出現(xiàn)了情勢變更。

許多商務(wù)合同中有不可抗力條款, 解讀這些條款需要考察合同的準(zhǔn)據(jù)法。

就域內(nèi)合同以及準(zhǔn)據(jù)法為中國法律的合同而言, 不可抗力是《合同法》規(guī)定的法定事項(xiàng), 非當(dāng)事人所能修改和排除的。但是, 雙方當(dāng)事人就不可抗力的具體范圍和影響的約定可以被解釋為雙方就特定事件對合同義務(wù)影響所達(dá)成的共識, 除非有相反證據(jù), 該等約定可以被法院作為認(rèn)定不可抗力的初步依據(jù)。

就適用普通法的合同而言, 不可抗力更多是一個約定事項(xiàng), 不可抗力的范圍、效力和后果以當(dāng)事人的約定為主(當(dāng)然不排除衡平法的救濟(jì))。具體解釋時需要考察特定法域的案例和合同的具體情況。

根據(jù)《民法總則》的規(guī)定, 不可抗力是指不能預(yù)見、不能避免且不能克服的客觀情況。判斷某客觀事件是否構(gòu)成不可抗力, 既需要考慮其本身的屬性, 也需要考慮其在合同關(guān)系(或其他民事法律關(guān)系)形成時的可預(yù)見性以及對相關(guān)合同義務(wù)的影響。

首先, “不能預(yù)見”是指善意的普通人在簽訂合同或建立其他民事法律關(guān)系時無法預(yù)見事件的發(fā)生。以此次疫情為例, 疫情的爆發(fā)是突然且迅速的, 在疫情發(fā)生前, 不僅訂立合同或形成其他法律關(guān)系的普通當(dāng)事人, 甚至相關(guān)專家都沒有預(yù)見疫情的發(fā)生, 因此疫情符合“不可預(yù)見”的要求。

其次, “不能避免”是指雖然當(dāng)事人已經(jīng)盡了合理注意義務(wù), 但仍不能阻止不可抗力事件的發(fā)生。以本次疫情對合同履行的影響為例, 疫情導(dǎo)致交通物流受阻, 或者導(dǎo)致工作人員無法返回工作崗位等, 都是當(dāng)事人雖盡合理注意義務(wù), 但仍無法阻擋發(fā)生的情形。

最后, “不能克服”是指雖然當(dāng)事人已經(jīng)盡了最大努力, 但仍不能克服不可抗力事件的影響, 導(dǎo)致合同下的義務(wù)不能履行。同一事件, 針對同樣一份合同, 可能就合同下某些義務(wù)而言是不可克服的, 但就其他義務(wù)卻并非不可克服。比如, 一份工程合同包含交付工程產(chǎn)品和工程圖紙兩項(xiàng)義務(wù), 就交付工程產(chǎn)品而言, 疫情導(dǎo)致的交通受阻可能造成不能克服的交付延遲, 但是對于交付工程圖紙而言, 如果其可以通過拍照、掃描等電子方式交付, 則不構(gòu)成不能克服。

《合同法》規(guī)定: 當(dāng)事人一方因不可抗力不能履行合同的, 應(yīng)當(dāng)及時通知對方, 以減輕可能給對方造成的損失, 并應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)提供證明。換而言之, 主張不可抗力的一方應(yīng)當(dāng)履行(1)通知, 和(2)證明兩項(xiàng)義務(wù)。

不可抗力的通知, 是誠實(shí)信用原則的體現(xiàn), 有以下兩方面效力: 其一, 只有履行了通知義務(wù), 當(dāng)事人才可援引不可抗力進(jìn)行抗辯, 獲得免責(zé); 其二, 履行通知義務(wù)后, 就通知后引發(fā)的損失擴(kuò)大不承擔(dān)責(zé)任。以此次疫情為例, 受疫情影響無法按約履行合同的當(dāng)事人, 應(yīng)采取適當(dāng)措施盡可能減小疫情對于合同履行的影響, 及時通知對方以便雙方厘清責(zé)任, 并避免因?qū)Ψ铰男袦?zhǔn)備等行為造成損失擴(kuò)大。

主張不可抗力的一方還應(yīng)提出相應(yīng)證據(jù), 以證明不可抗力的發(fā)生及其影響等。從實(shí)踐情況看, 證據(jù)材料可以包含以下幾個方面:

其一, 不可抗力情形發(fā)生及其影響的客觀證明。包括政府主管部門、職能部門、檢驗(yàn)檢疫機(jī)構(gòu)等出具的官方通知、公告, 具有公信力的新聞媒體(尤其是官方媒體)的報道, 以及無利害關(guān)系第三方的書面證明等;

其二, 雙方對于不可抗力情形的確認(rèn)或者溝通。譬如在事件發(fā)生后, 受到影響的一方向?qū)Ψ桨l(fā)函就不可抗力事件成立以及后續(xù)處理(延期履行/部分履行/終止履行等)進(jìn)行溝通, 獲得對方確認(rèn)后, 該等往來則可能構(gòu)成雙方就此事件存在的確認(rèn), 這有利于減輕后續(xù)爭議發(fā)生時的舉證壓力;

其三, 采取適當(dāng)措施避免或減少后續(xù)損失的證明材料。包括采取將易變質(zhì)貨物及時降價銷售、積極尋找替代品等合理舉措的證明等, 這對于后續(xù)雙方責(zé)任劃分有重要幫助。

合同當(dāng)事方應(yīng)關(guān)注人民法院在司法實(shí)踐中對不可抗力事件的證明要求。譬如, 在“非典”有關(guān)案件中, 我國法院曾認(rèn)定“非典”是公知的, 有關(guān)政府要求停工的通知也是公知的, 因此不需要證明。但是, 如果相關(guān)糾紛在境外解決, 則可能需要當(dāng)事人準(zhǔn)備更為充分的證明, 包括經(jīng)過公證的政府文告, 貿(mào)促會關(guān)于不可抗力的證明等。如果能夠獲得法院判決(如, 上游供應(yīng)商由于不可抗力無法供應(yīng)導(dǎo)致履約不能)證明不可抗力的存在和影響, 則在境外的爭議解決程序中也有證明力。

總而言之, 我們建議, 在發(fā)生不可抗力之時和之后, 當(dāng)事人以書面方式溝通, 注意證據(jù)的固定和保留, 對于關(guān)鍵性的證據(jù), 還可采用公證等方式進(jìn)行證明力強(qiáng)化。

不可抗力事件的直接后果是:

(1)  (由于不可抗力事件導(dǎo)致合同當(dāng)事人無法按約履行合同義務(wù)的, 就其不能履約的部分, 可以免責(zé)。這并不意味著任何受不可抗力影響的合同都必然不具約束力, 實(shí)踐中應(yīng)區(qū)別分析, 即由于不可抗力而無法履行的部分可以不予履行, 無法及時履行的部分可以推遲履行。

(2)  因不可抗力致使合同目的不能實(shí)現(xiàn)的, 包括一方當(dāng)事人由于不可抗力無法按約履行合同導(dǎo)致對方合同目的無法實(shí)現(xiàn)的, 當(dāng)事人可以解除合同。值得探討的是, 什么是合同目的。合同目的是當(dāng)事人通過合同可以獲得的利益, 但是這個利益可以分為直接的和間接的。前者是合同直接賦予的利益, 比如買賣合同下的獲得購買物的利益, 后者例如承租房屋用來開賓館, 而在賓館服務(wù)中獲得的利益。從目前法院觀點(diǎn)看, 似乎在合同簽訂時可以預(yù)見的間接目的也屬于合同目的。

(3)  由于不可抗力遭受的損失, 雙方應(yīng)當(dāng)平等合理分擔(dān)。具體分擔(dān)的方式依個案而定。一般而言, 就不受不可抗力影響的交付物和提供的服務(wù), 另一方應(yīng)當(dāng)支付相應(yīng)價款; 由于采用替代方案或延遲履行增加的成本, 雙方應(yīng)當(dāng)進(jìn)行分擔(dān), 但替代的物品或服務(wù)的價值優(yōu)于約定的, 超過部分的成本原則上由接受方承擔(dān)。

疫情期間, 當(dāng)事人可能無法正常履行商務(wù)合同并從中獲取合理的預(yù)期利益。為此, 有關(guān)當(dāng)事人應(yīng)當(dāng):

(1)  考慮疫情對合同履行和實(shí)現(xiàn)合同目的的影響, 從而評估是否構(gòu)成不可抗力, 或者構(gòu)成情勢變更;

(2)  評估在中國法律或者其他國家準(zhǔn)據(jù)法下, 發(fā)生不可抗力或情勢變更時可能的救濟(jì)手段和獲得救濟(jì)的條件;

(3)  及時通知合同其他各方, 詳細(xì)表明不可抗力的情形及其影響, 并同時鎖定不可抗力及其影響的證明;

(4)  積極采取減小損害的措施, 并和合同其他各方商討合理的解決方案; 以及

在必要時, 比如為固定不可抗力的證明, 申請貿(mào)促會的證明文書, 尋求司法機(jī)關(guān)或仲裁機(jī)關(guān)對不可抗力的存在和影響作出裁決, 或者依據(jù)情勢變更尋求司法機(jī)關(guān)和仲裁機(jī)關(guān)裁定變更合同。