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《公司法》第七十一條規(guī)定了有限公司股權轉讓的基本規(guī)則，即股權在股東之間可以自由轉讓、將股權轉給股東之外的人則受到一定的限制，這個法條的目的在于保護有限公司的人合性——有限公司的股東是由于相互之間的信任才走到一起組建公司，法律要保護好這個基礎，從而使得有限公司長久有效存續(xù)。

由于《公司法》第七十一條的規(guī)定本身不夠明確，《公司法》的五個司法解釋亦未將相關問題悉數(shù)澄清，于是，與之相關的很多問題都留待司法機關來決斷。筆者通過研讀法律條文、查閱相關裁判文書及憑借多年的民商法知識的積累，試著就以下幾個問題發(fā)表一孔之見。

01

有限公司的股東向外轉讓股權是否需要召開股東會

本文認為，有限公司的股東向外轉讓股權不需要召開股東會，理由如下：

1.如果股東向外轉讓股權需要召開股東會，就意味著《公司法》第七十一條賦予了對外轉讓股權的股東召開臨時股東會的提議權。根據(jù)《公司法》第三十九條和第四十條的規(guī)定，定期股東會的召集權首要地屬于董事會或執(zhí)行董事，召開臨時股東會的提議權屬于持股百分之十以上的股東、三分之一以上的董事及監(jiān)事會或不設監(jiān)事會的公司的監(jiān)事。因此，如果股東要提議召開股東會，則其持股比例必須達到百分之十，事實上，并不是每一個要對外轉讓股權的股東的持股比例都能達到百分之十。另外，在《公司法》已經(jīng)明文羅列了定期股東會的召集主體和臨時股東會的提議主體的情況下，我們沒有理由認為股東會還能由其他主體召集或提議召開。

2.股東會通過資本多數(shù)決的方式作出決議，一般事項需獲得代表二分之一以上的表決權的股東同意，重大事項（修改公司章程，增加或者減少注冊資本，公司合并、分立、解散或者變更公司形式）需獲得代表三分之二以上的表決權的股東同意?！豆痉ā返谄呤粭l規(guī)定“股東向股東以外的人轉讓股權，應當經(jīng)其他股東過半數(shù)同意” ，這顯然是指股東人數(shù)的過半數(shù)，而不是指表決權的過半數(shù)。股東會作出決議看的是資本，股東對外轉讓股權點的是人頭，此二者風馬牛不相及。

3.《公司法》第三十九條規(guī)定了股東會的職權，職權所及事項都是和公司組織、經(jīng)營直接相關的事務，股東對外轉讓股權之事并未羅列其中。

02

《公司法》第七十一條是否屬于效力性強制性規(guī)定

本文認為，《公司法》第七十一條不屬于效力性強制性規(guī)定。

說到效力性強制性規(guī)定，就必須要提到《合同法》第五十二條，《合同法》第五十二條第（五）項規(guī)定違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同無效。那么，究竟什么樣的規(guī)定才屬于該條文中的“強制性規(guī)定”呢？《合同法》本身沒有給出答案。2009年，最高人民法院出臺了《關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》，其第十四條規(guī)定合同法第五十二條第（五）項規(guī)定的“強制性規(guī)定”，是指“效力性強制性規(guī)定”，但是，關于什么樣的規(guī)定才是“效力性強制性規(guī)定”，司法解釋沒有作出進一步的解釋，這個問題只好留給法院去解決。

《合同法》第五十二條第（五）項中的“強制性規(guī)定”的內(nèi)涵也是民法學界的重大課題。根據(jù)王利明教授的觀點，“效力性強制性規(guī)定”有兩種，一種是法律、行政法規(guī)明文規(guī)定違反該規(guī)定將導致合同無效或不成立的，另一種是法律、行政法規(guī)雖沒有明文規(guī)定違反該規(guī)定將導致合同無效或不成立，但是若違反該規(guī)定且合同有效將損害國家利益或者社會公共利益的。

本文認同王利明教授對“效力性強制性規(guī)定”的解釋，在此基礎上，本文認為，《公司法》第七十一條不屬于效力性強制性規(guī)定---首先，《公司法》第七十一條沒有明確規(guī)定違反該規(guī)定將導致股權轉讓合同無效或不成立，因此其不屬于王利明教授所說的第一種效力性強制性規(guī)定。其次，有限公司是封閉公司，影響范圍有限，對外轉讓股權并不會損害國家利益和社會公共利益，因此，《公司法》第七十一條亦不屬于王利明教授所說的第二種效力性強制性規(guī)定。

上述結論也得到了裁判文書的印證，例如天津市和平區(qū)人民法院認為【（2016）津0101民初425號】“《中華人民共和國公司法》第七十一條的規(guī)定，未明確規(guī)定股東向股東以外的人轉讓股權，未經(jīng)其他股東同意轉讓的，股權轉讓協(xié)議無效，且股權轉讓協(xié)議的繼續(xù)履行，亦不會損害國家利益和社會公共利益。因此該條規(guī)定不屬于效力性強制性規(guī)定?！?/p>

吊詭的是，司法實踐中，對此也存在相反的認定。例如，甘肅省武威市中級人民法院認為【（2016）甘06民初60號】“從法律規(guī)范的性質看，《公司法》第七十一條關于股權轉讓的規(guī)定屬于效力性強制性規(guī)范。依照《中華人民共和國合同法》第五十二條第一款第五項之規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同無效?！?/p>

甘肅省武威市中級人民法院在（2016）甘06民初60號民事判決書中作出上述認定時沒有進行任何說理。本文認為，其對《公司法》第七十一條性質的認定是錯誤的。這個問題暫且留到下文論述。

03

《公司法》第七十一條中的“轉讓”是否包括股權質押

在以有限公司的股權作為質押標的情況下，實現(xiàn)質押權時，也有可能造成股權轉讓給股東之外的主體的效果，因此，就有探討《公司法》第七十一條中的“轉讓”是否包括股權質押的必要。

這個問題直接涉及到三部法律——《擔保法》《物權法》和《公司法》。

先來看看《擔保法》的相關規(guī)定?！稉７ā返谄呤鍡l第（二）項規(guī)定依法可以轉讓的股份可以質押；第七十八條第三款規(guī)定“以有限責任公司的股份出質的，適用公司法股份轉讓的有關規(guī)定。質押合同自股份出質記載于股東名冊之日起生效”；第七十一條第二款規(guī)定“債務履行期屆滿質權人未受清償?shù)模梢耘c出質人協(xié)議以質物折價，也可以依法拍賣、變賣質物”。

再來看看《物權法》的相關規(guī)定?！段餀喾ā返诙俣龡l第（五）項規(guī)定可以轉讓的股權可以出質；第二百二十六條規(guī)定以有限公司的股權出質的，質權自工商行政管理部門辦理出質登記時設立；第二百一十九條第二款規(guī)定“債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)質權的情形，質權人可以與出質人協(xié)議以質押財產(chǎn)折價，也可以就拍賣、變賣質押財產(chǎn)所得的價款優(yōu)先受償”；第一百七十八條規(guī)定“擔保法與本法的規(guī)定不一致的，適用本法”。

最后涉及到的法律條文就是《公司法》第七十一條，在此不再羅列。

本文認為，《擔保法》第七十八條第三款明確規(guī)定了“以有限責任公司的股份出質的，適用公司法股份轉讓的有關規(guī)定”，而《物權法》中對此并沒有相反的規(guī)定，因此，《擔保法》第七十八條第三款的這一規(guī)定仍然是有效的，結合《公司法》的條文來看，我們發(fā)現(xiàn)，《擔保法》第七十八條第三款中的“公司法股份轉讓的有關規(guī)定”指的就是《公司法》第七十一條。因此，本文認為，《公司法》第七十一條中的“轉讓”包括股權質押。

通過以上論述，本文為《公司法》第七十一條中的“轉讓”包括股權質押尋找到了法律依據(jù)，為加強這一論點，本文試著從學理角度再作一簡單論證。

由于強烈的人合性，公司法理論普遍認為，有限公司是披著法人外衣的合伙。因此，本文認為，可以參照《合伙企業(yè)法》的相關規(guī)定來理解《公司法》第七十一條的內(nèi)涵。根據(jù)《合伙企業(yè)法》第二十二和第二十五條，普通合伙人退伙和以合伙企業(yè)的財產(chǎn)份額出質均需其他合伙人一致同意，這是為了維持合伙人之間的關系的穩(wěn)定，我們完全有理由相信《公司法》第七十一條的立法目的亦在于此，不同之處僅在于，為了便利股權的流通，《公司法》對股權轉讓所作的限制比《合伙企業(yè)法》對財產(chǎn)份額轉讓所作的限制寬松一些而已。

司法實踐中，關于《公司法》第七十一條中的“轉讓”是否包括股權質押亦存在兩種截然相反的裁判觀點。例如，廣東省高級人民法院【（2019）粵民申2132號】認為“《中華人民共和國公司法》第七十一條是對有限責任公司的股權轉讓作出規(guī)定，不適用本案所涉的股權質押”。與此相反，甘肅省武威市中級人民法院【（2016）甘06民初60號】認為“因質押的結果可能引起股份的轉讓，故我國《擔保法》作出了出質有限責任公司的股份適用《公司法》股份轉讓有關規(guī)定的規(guī)定。因此，股權出質同樣應適用股權轉讓中‘經(jīng)其他股東過半數(shù)同意、股東應就其股權轉讓事項書面通知其他股東征求同意’的條件限制”。

論定上述問題之后，筆者要在此論述一下本文第二部分未完全論述清楚的問題，即《公司法》第七十一條的性質問題。本文認為，《公司法》第七十一條不是效力性強制性規(guī)定。理由很簡單，如果將《公司法》第七十一條認定為效力性強制性規(guī)定，那么，所有以有限公司的股權為標的的質押合同都無效，這不符合經(jīng)濟現(xiàn)實，亦會造成《擔保法》第七十五條第（二）項及《物權法》第二百二十三條第（五）項都成為具文的嚴重后果。

最后，筆者需要指出的是，司法實踐中，法院將《公司法》第七十一條認定為效力性強制性規(guī)定大多是為了防止作為質押或贈與標的的股權落入他人之手。本文認為，這種通過否定合同效力來達到保護股東優(yōu)先購買權的司法方法是錯誤的。合同效力與合同履行是兩回事，為了尊重當事人意志及貫徹私法自治的精神，司法機關不應輕易否定合同的效力，如果當事方在履行股權質押合同的過程中沒有征求其他股東的意見，并且造成了股權落入他人之手的后果，這本質上是一種侵權行為，侵害的是其他股東的優(yōu)先購買權，《公司法》司法解釋（四）第二十一條已經(jīng)對此狀況提供了救濟途徑。總之，通過侵權之訴來解決這個問題比通過否定合同效力來解決這個問題要好的多。

04

《公司法》第七十一條中的“轉讓”是否包括股權贈與

有限公司的股權既不是動產(chǎn)，亦不是不動產(chǎn)，而是一種綜合性的財產(chǎn)權利，在其作為贈與合同的標的時，合同履行完畢后，也有可能造成股權轉讓給股東之外的主體的效果。因此，有必要探討股權贈與是否屬于《公司法》第七十一條中的“轉讓”。

較之于股權質押，這個問題完全屬于立法空白，所以，我們先來看看司法實踐中的情況。

案例一：

江蘇省常州市武進區(qū)人民法院認為【（2017）蘇0412民初7789號】“股權贈與是一種特殊的股權轉讓形式。股權贈與也必須適用公司法及公司章程的規(guī)定，即應得到其他股東的同意才能贈與。”

案例二：

陜西省安康市漢濱區(qū)人民法院【（2017）陜0902民初2913號】認為“補充協(xié)議1中有關股權贈與的條款，依據(jù)《中華人民共和國公司法》第七十一條的規(guī)定，股東向股東以外的人轉讓股權，應當書面通知并征得其他股東過半數(shù)同意。”

案例三：

北京市海淀區(qū)人民法院【（2015）海民（商）初字第27254號】認為“《公司法》第七十一條規(guī)定：‘股東向股東以外的人轉讓股權，應當經(jīng)其他股東過半數(shù)同意。股東應就其股權轉讓事項書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復的，視為同意轉讓。其他股東半數(shù)以上不同意轉讓的，不同意轉讓的股東應當購買該轉讓的股權；不購買的，視為同意轉讓?！罁?jù)該規(guī)定，《公司法》確認的股權轉讓主體是股東本人，而非其配偶或家庭，股權轉讓不需經(jīng)配偶同意。股權贈與作為一種股權無償轉讓方式，遵循上述規(guī)則?！?/p>

吊詭的是，筆者目前沒有查找到以《公司法》第七十一條來否定股權贈與合同效力的判決，并且查找到的判決都認為股權贈與行為應當受《公司法》第七十一條的約束。

本文認為，《公司法》第七十一條中的“轉讓”包括股權贈與，理由在于，如果股權贈與是《公司法》第七十一條中的“轉讓”的除外情況，那么，《公司法》第七十一條本身將成為具文。

難點在于，如果在未獲得其他股東過半數(shù)同意的情況下履行完畢了股權贈與行為，即受贈人（非原股東）已經(jīng)被記入公司股東名冊，并且已經(jīng)完成工商變更登記，原股東該如何主張權利？

本文結論

一、有限公司的股東向股東之外的人轉讓股權不需要召開股東會。

二、《公司法》第七十一條不屬于效力性強制性規(guī)定。

三、《公司法》第七十一條中的“轉讓”包括股權質押和股權贈與。

作者：張劍彪，北京市京師（深圳）律師事務所

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