本文基于最高院馮小光庭長和肖峰博士關于建設工程施工合同糾紛實務文章整理

一、實際施工人

（一）實際施工人定義、范圍和條件

1．定義

《合同法》《建筑法》中對承建工程的一方表述為承包人、建筑施工企業(yè)、施工人，共三個概念。實際施工人，是《建工司法解釋一》創(chuàng)設的新概念，意在區(qū)分合法施工行為與違法的施工行為，所以在“施工人”前加了“實際”兩個字。

實際施工人專指無效施工合同中實際干活的人。

注:存在“實際施工人”前提是實際施工人訂立的施工合同無效。

2．范圍

實際施工人存在的情形：轉包、違法分包、借用資質的施工人（掛靠）。

注:以存在名義承包人為前提。

3．條件

實際施工人必須是投入了資金、材料與勞動力的人。

注:不是實際施工人情形:

（1）數(shù)次轉包但未投入人財物的主體；

（2）施工工人。

非實際施工人以發(fā)包人為被告主張欠付工程款的，應當裁定不予受理或者裁定駁回起訴。

（二）實際施工人的權利救濟

1．以發(fā)包人為被告主張工程款是否一定要追加轉包人或違法分包人作為共同被告？《建工司法解釋一》F26

（1）一種觀點:應當通知違法分包人或轉包人、被掛靠人作為共同被告參加訴訟，發(fā)包人在其欠付違法分包人或轉包人、被掛靠人工程款范圍內承擔連帶責任。發(fā)包人以其未欠付工程款為由提出抗辯的，應當對此承擔舉證責任。

（2）最高院認為:《建工司法解釋一》F26定的是“可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人”，并未特指“為本案共同被告”。

理由:

第一，不是一律追加。在雙方當事人對發(fā)包人欠付工程款數(shù)額無爭議情形下，沒有必要讓轉包人或違法分包人成為當事人。

第二，追加也未必為一律為共同被告，雙方當事人對發(fā)包人欠付工程款數(shù)額有爭議時，可以追加轉包人或違法分包人為無獨立請求權第三人，以協(xié)助查明欠款數(shù)額這一事實。如果強行追加為共同被告，可能會干涉當事人的處分權。因為原告未必要求其承擔責任。

2．實際施工人僅以違法分包人、轉包人為被告要求支付工程款的，法院不得依職權通知發(fā)包人為共同被告；

3．以轉包人、違法分包人、被掛靠人怠于向總承包人、發(fā)包人主張工程款債權，損害其利益為由提起代位權訴訟的，應予受理。

這與F26的區(qū)別在于管轄法院不同:F26適用不動產(chǎn)專屬管轄；代位權訴訟根據(jù)《合同法解釋一》F14，由被告（發(fā)包人）住所地法院管轄。

二、轉包

1．轉包定義:轉包本身就是違法的，所以不能說違法轉包。

（1）轉包，是指施工單位承包工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部工程或者將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別轉給其他單位或個人施工的行為。《建筑工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法（試行）》F6

（2）視同轉包:分包工程發(fā)包人將工程分包后，未在施工現(xiàn)場設立項目管理機構和派駐相應人員，并未對該工程的施工活動進行組織管理的。2014《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》F13

2．禁止性規(guī)定

《建筑法》F28，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人。

注1．施工單位將其承包的全部工程轉給其子公司施工的，屬于轉包行為；

注2．轉給其分公司施工的，屬于內部承包，不屬于轉包行為。

注3．轉包情形:《建筑工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法（試行）》F7

（1）將其承包的全部工程轉給其他單位或個人施工的；

（2）將其承包的全部工程肢解以后，以分包的名義分別轉給其他單位或個人施工的；

（3）未在施工現(xiàn)場設立項目管理機構或未派駐項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人等主要管理人員，不履行管理義務，未對該工程的施工活動進行組織管理的；

（4）不履行管理義務，只向實際施工單位收取費用，主要建筑材料、構配件及工程設備的采購由其他單位或個人實施的；

（5）勞務分包單位承包的范圍是全部工程，計取的是除上繳給施工總承包單位或專業(yè)承包單位“管理費”之外的全部工程價款的；

注:勞務分包取費應限定在勞務報酬和必要的輔材費用。

（6）通過采取合作、聯(lián)營、內部承包等形式或名義，直接或變相地將其承包的全部工程轉給其他單位或個人施工的；

（7）法律法規(guī)規(guī)定的其他轉包行為。

4．合作、聯(lián)營與轉包的區(qū)分

（1）合作、聯(lián)營人以自身身份或聯(lián)合體身份參與施工；

（2）合作、聯(lián)營人具有實施該工程的資質。

5．內部承包與轉包的區(qū)分

（1）內部承包定義:施工合同的承包人將其承包的全部或部分工程交由其下屬的分支機構或在冊的項目經(jīng)理等企業(yè)職工個人承包施工，承包人對工程施工過程及質量進行管理對外承擔施工合同權利義務的行為；

（2）條件:

A內部承包人是建筑企業(yè)分支機構或職工；

B建筑企業(yè)對進度、質量、安全進行實際管理；

C建筑企業(yè)對外承擔責任。

（3）效力:有效

（4）內部承包與轉包區(qū)別

A內部承包的承包人:為本單位內部人（分支機構或職工），現(xiàn)場主要管理人員與施工單位之間有勞動關系

B轉包的承包人:為本單位外的其他人。

三、違法分包

1．分包定義:

2014《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》F4

施工分包，是指建筑業(yè)企業(yè)將其所承包的房屋建筑和市政基礎設施工程中的專業(yè)工程或者勞務作業(yè)發(fā)包給其他建筑業(yè)企業(yè)完成的活動。

2．分類:

分包分為專業(yè)工程分包和勞務作業(yè)分包?！斗课萁ㄖ褪姓A設施工程施工分包管理辦法》F5

（1）專業(yè)工程分包:

指施工總承包企業(yè)將其所承包工程中的專業(yè)工程發(fā)包給具有相應資質的其他建筑業(yè)企業(yè)完成的活動。

（2）勞務作業(yè)分包:

指施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)將其承包工程中的勞務作業(yè)發(fā)包給勞務分包企業(yè)完成的活動。

3．勞務作業(yè)分包合同有效要件

（1）承包人取得勞務分包企業(yè)資質；

（2）分包作業(yè)的范圍是建設工程中的勞務作業(yè)

（包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、鋼筋、混凝土、腳手架、模板、焊接、水暖、鈑金、架線）；

（3）承包方式為提供勞務及小型機具和輔料。俗稱“清包”

注:“擴大勞務分包”是指合同約定勞務作業(yè)承包人負責與工程有關的大型機械、周轉性材料租賃和主要材料、設備采購等。這屬于違法分包，屬于實質的專業(yè)工程分包。

4．違法分包定義

違法分包指施工單位承包工程后違反法律法規(guī)規(guī)定或者施工合同關于工程分包的約定，把單位工程或分部分項工程分包給其他單位或個人施工的行為?！督ㄖこ淌┕まD包違法分包等違法行為認定查處管理辦法（試行）》F8

5、違法分包情形《建筑工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法（試行）》F9

（1）將工程分包給個人的；

（2）將工程分包給不具備相應資質或安全生產(chǎn)許可的單位的；

（3）沒有約定，又未經(jīng)建設單位認可，將其承包的部分工程交由其他單位施工的；

注:并不意味著建設單位認可，分包就合法。例如，建設單位指定將部分工程分包給不具有資質的人。

（4）將主體結構的施工分包給其他單位的，鋼結構工程除外；

（5）將其承包的專業(yè)工程中非勞務作業(yè)部分再分包的；

注:勞務部分可以再分包，因為禁止的是專業(yè)工程再分包，不包括勞務部分?！督ㄖā稦29

（6）勞務分包單位將其承包的勞務再分包的；

注:勞務分包單位與其他單位、班組施工隊、個人簽訂勞務合同的，應認定為違法分包。

（7）勞務分包單位除計取勞務作業(yè)費用外，還計取主要建筑材料款、周轉材料款和大中型施工機械設備費用的；（超越資質）

（8）法律法規(guī)規(guī)定的其他違法分包行為。

四、掛靠

1.掛靠定義

掛靠是指單位或個人以其他有資質的施工單位的名義，承攬工程的行為。包括參與投標、訂立合同、辦理有關施工手續(xù)、從事施工等活動。《建筑工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法（試行）》F10

2.掛靠形式

（1）從無到有:不具有建筑資質的個人或企業(yè)以具備資質的建筑施工企業(yè)的名義承攬工程；

（2）從低到高:資質等級低的建筑施工企業(yè)以資質等級高的建筑施工企業(yè)的名義承攬工程；

注:從高到低，平等之間，也是掛靠，但并不無效。因為本身有資質

（3）從分到總:不具有施工總承包資質的建筑施工企業(yè)以具有施工總承包資質的建筑施工企業(yè)的名義承攬工程；

3.掛靠方法

有資質的建筑施工企業(yè)通過名義上的聯(lián)營、合作、內部承包等其他方式變相允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程。

《建筑工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法（試行）》F11，存在下列情形之一的，屬于掛靠:

（1）專業(yè)分包的發(fā)包單位不是該工程的施工總承包或專業(yè)承包單位的，但建設單位依約作為發(fā)包單位的除外；

（2）勞務分包的發(fā)包單位不是該工程的施工總承包、專業(yè)承包單位或專業(yè)分包單位的；

（3）施工單位在施工現(xiàn)場派駐的項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人中一人以上與施工單位沒有訂立勞動合同，或沒有建立勞動工資或社會養(yǎng)老保險關系的；

（4）實際施工總承包單位或專業(yè)承包單位與建設單位之間沒有工程款收付關系，或者工程款支付憑證上載明的單位與施工合同中載明的承包單位不一致，又不能進行合理解釋并提供材料證明的；

（5）合同約定由施工總承包單位或專業(yè)承包單位負責采購或租賃的主要建筑材料、構配件及工程設備或租賃的施工機械設備，由其他單位或個人采購、租賃，或者施工單位不能提供有關采購、租賃合同及發(fā)票等證明，又不能進行合理解釋并提供材料證明的；

4. 借用資質的單位或個人責任《施工解釋二征求意見稿》F9

建設工程施工合同因實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義簽訂被認定無效。

1．實際施工人和出借資質的建筑施工企業(yè)的連帶責任

發(fā)包人請求實際施工人和出借資質的建筑施工企業(yè)對其因建設工程不符合質量標準造成的損失承擔連帶賠償責任的，人民法院應予支持。

2．發(fā)包人的責任。

發(fā)包人訂立合同時明知實際施工人借用資質，實際施工人向發(fā)包人主張工程價款的，人民法院應予支持。

注:發(fā)包人訂立合同時不知實際施工人借用資質，實際施工人向發(fā)包人主張工程價款的，人民法院不予支持。

3．出借資質的建筑施工企業(yè)的責任

實際施工人向出借資質的建筑施工企業(yè)主張工程價款的，出借資質的建筑施工企業(yè)在收取的工程價款范圍內承擔責任。