本文所指的停窩工，是指施工方（在總承包合同和專業(yè)承包合同中指承包人，在專業(yè)分包或勞務(wù)分包合同中指分包商）在進入施工現(xiàn)場后，不能按照總包合同約定或者分包合同約定或者開工通知書指令或者設(shè)計安排進行施工，使得施工進度慢于計劃進度或者合同約定進度的現(xiàn)象。在建設(shè)工程施工過程當中，施工方進行停窩工損失索賠的情況時有發(fā)生。本文主要從施工方主張停窩工損失索賠依據(jù)、索賠程序、損失計算、建議措施等方面進行分析。

最高人民法院建設(shè)工程司法解釋（一）和（二）均未針對停窩工索賠作出明確規(guī)定，施工方進行停窩工損失索賠的主要法律依據(jù)是《合同法》第284條^[1]，其他依據(jù)是施工合同、工程簽證、聯(lián)系單、往來信函、會議紀要等書面文件。實踐中，大多數(shù)施工合同都明確約定了停窩工損失索賠，有些施工合同條款中雖然沒有明確約定停窩工損失索賠，但是在施工過程當中，通過工程簽證、聯(lián)系單、來往信函、會議紀要等雙方一致認可的書面文件確認了施工方的停窩工損失的索賠權(quán)。

但是，鑒于建設(shè)工程行業(yè)發(fā)包方、承包方、分包方的不同地位，實踐中也有承包方在施工合同中明確約定放棄發(fā)包方導致的停窩工損失索賠權(quán)利。關(guān)于承包方在合同中明確約定放棄發(fā)包方導致的停窩工損失索賠權(quán)利是否因與《合同法》第284條的規(guī)定相悖而無效？最高人民法院審理的重慶巨杉園林有限公司與重慶兩江房地產(chǎn)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛再審一案中（〔2015〕民申字第1004號），針對該問題已經(jīng)有很明確的觀點，最高人民法院認為，雖然《合同法》284條規(guī)定了承包方主張窩工損失的法律依據(jù)，但該規(guī)定并非強制性規(guī)定，雙方施工合同約定承包方放棄發(fā)包方導致的停窩工損失索賠權(quán)利，則停窩工損失不可向發(fā)包方索賠。

因此，《合同法》284條約定的停窩工索賠權(quán)并非強制性規(guī)定，施工方如果想在發(fā)生停窩工損失時能夠順利獲得賠償，應(yīng)當在簽訂施工合同時避免放棄停窩工索賠權(quán)的約定，并盡可能爭取在合同中明確約定停窩工索賠的情形、程序、損失計算方式等，為將來的索賠提供充分的合同依據(jù)。

我國2017版《建設(shè)工程施工合同范本（示范文本）》、2011版《建設(shè)項目工程總承包合同示范文本》，以及國際工程領(lǐng)域通行的FIDIC合同范本，均對承包方的索賠作了程序性約定。例如2017版《建設(shè)工程施工合同范本（示范文本）》第19.1條約定：“根據(jù)合同約定，承包人認為有權(quán)得到追加付款和（或）延長工期的，應(yīng)按以下程序向發(fā)包人提出索賠：（1）承包人應(yīng)在知道或應(yīng)當知道索賠事件發(fā)生后28天內(nèi)，向監(jiān)理人遞交索賠意向通知書，并說明發(fā)生索賠事件的事由；承包人未在前述28天內(nèi)發(fā)出索賠意向通知書的，喪失要求追加付款和（或）延長工期的權(quán)利……”，2017版FIDIC銀皮書也詳細約定了承包方的索賠程序，即承包方發(fā)出索賠通知的時效為28天，為支撐索賠提交相關(guān)詳細資料的時效為42天，從承包方知道或應(yīng)當知道導致索賠發(fā)生的事件或情況之日起算。除了時限上的約定外，實踐中，建設(shè)工程施工合同通常也會約定停窩工索賠事件的確認方式，例如簽證的方式，通過業(yè)主代表或者監(jiān)理簽證來明確施工方停窩工的事實，以及停窩工的損失或損失計算方法。

實踐中經(jīng)常出現(xiàn)的情形是，雖然施工合同對停窩工損失索賠的程序有明確的約定，但施工方并未按照合同約定的程序進行索賠。例如，合同中明確約定發(fā)生停窩工索賠事件后，承包方應(yīng)當在15天內(nèi)向發(fā)包方的授權(quán)代表或監(jiān)理進行工程簽證確認，而承包方并未在約定的時間期限內(nèi)申請簽證，或者即使在約定的時間內(nèi)申請了工程簽證，但代表發(fā)包方進行簽字確認的僅是發(fā)包方的現(xiàn)場普通工程師，而不是發(fā)包方的授權(quán)代表或監(jiān)理。前述第一種情況，毫無疑問，承包方會因超合同約定期限提出索賠而失權(quán)。第二種情況在最高人民法院審理的福建省申達隧道工程勞務(wù)有限公司與中鐵二十一局集團有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛再審一案中（〔2016〕最高法民申1264號）已經(jīng)有很明確的觀點，最高人民法院認為，分包方提供了單方制作的材料來證明窩工事實的存在，材料不充分，簽字人員為承包方的普通職工，不能代表公司。

因此，施工方為保證順利的實現(xiàn)停窩工索賠，應(yīng)當嚴格按照合同約定的程序和條件進行，不僅要滿足合同約定的實現(xiàn)停窩工索賠時間要求，還要滿足停窩工索賠的形式要件的要求。

發(fā)生停窩工事件后，施工方除了按照合同約定的程序進行停窩工事實確認之外，還應(yīng)當進行損失數(shù)額或損失計算方式的確認。實踐當中，有些施工方按照合同約定的程序進行了停窩工的工程簽證，但是簽證中并沒有列明損失的數(shù)額或者損失的計算方式，當發(fā)生爭議訴至法院時，施工方提交的僅僅是其單方記載的工人數(shù)量、名單、工資數(shù)額、施工機械數(shù)量、施工機械租賃費用等材料，往往因缺乏發(fā)包方的確認而導致停窩工損失的索賠失敗。

在最高人民法院公報的中鐵二十二局集團第四工程有限公司與安徽瑞訊交通開發(fā)有限公司、安徽省高速公路控股集團有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案中（〔2014〕民一終字第56號），最高人民法院認為，“2004年1-6月和2005年1-3月，只有現(xiàn)場監(jiān)理人員簽字確認的每月停窩工情況統(tǒng)計表，沒有現(xiàn)場監(jiān)理人員簽字確認的每日停窩工情況統(tǒng)計表。上述事實表明，該不確定部分停窩工損失款項雖然有每月的總統(tǒng)計表，但沒有與此總統(tǒng)計表一一對應(yīng)的每日索賠簽證統(tǒng)計表，這同案涉工程針對確定部分停窩工損失的通常做法不符，一審法院未支持中鐵公司針對該不確定部分停窩工損失的訴請，并無不當”，中鐵二十二局集團第四工程有限公司2004年1-6月和2005年1-3月部分停窩工損失因缺乏現(xiàn)場監(jiān)理人員簽字確認的每日停窩工情況統(tǒng)計表而導致索賠失敗。

因此，如果施工方僅僅履行了合同約定的提起停窩工索賠的程序而缺少發(fā)包方認可停窩工損失數(shù)額或損失計算方式的簽證、聯(lián)系單或其他書面文件，施工方大多會因為證明損失的證據(jù)不足而失敗。

1、避免放棄停窩工索賠權(quán)利。合同簽訂時，施工方應(yīng)當積極爭取將停窩工索賠權(quán)明確在合同中，而不是主動放棄。即使在施工合同中，雙方未對停窩工索賠權(quán)進行約定時，施工方也不應(yīng)輕易放棄權(quán)利，盡量在與發(fā)包方及監(jiān)理方的溝通過程中收集整理能夠證明其主張停窩工索賠損失并經(jīng)發(fā)包方確認的相關(guān)證據(jù)并積極索賠。

2、嚴格遵守合同約定的簽證程序。發(fā)生停窩工時，施工方應(yīng)按照合同約定時間和程序進行工程簽證，也應(yīng)當注意對方的簽證人員是否擁有發(fā)包方的授權(quán)，如果沒有應(yīng)當要求發(fā)包方進行蓋章確認。

3、不要忽略停窩工實際損失數(shù)額的確定。在辦理停窩工工程簽證時，注意在簽證上明確實際損失或者實際損失的計算方式，還應(yīng)注意保留發(fā)包方的相關(guān)通知、往來函件等經(jīng)現(xiàn)場監(jiān)理確認的及與發(fā)包方就停窩工問題達成的書面協(xié)議等停窩工證據(jù)。

4、應(yīng)采取必要措施防止損失的擴大。施工方不應(yīng)盲目等待而放任停窩工損失的擴大，而應(yīng)采取適當措施如自行做好員工的安置、施工機械的撤離、施工材料的再利用等工作，以減少自身的損失，施工方應(yīng)在避免損失擴大的基礎(chǔ)上與發(fā)包方及監(jiān)理進行溝通、收集整理相關(guān)證據(jù)并積極索賠。

[1]《合同法》第284條規(guī)定:“因發(fā)包人的原因致使工程中途停建、緩建的，發(fā)包人應(yīng)當采取措施彌補或者減少損失，賠償承包人因此造成的停工、窩工、倒運、機械設(shè)備調(diào)遷、材料和構(gòu)件積壓等損失和實際費用。”