近年來隨著經(jīng)濟社會的持續(xù)發(fā)展，個人私有財產(chǎn)的種類增多、價值增大，企業(yè)和家族財富傳承問題引起的關注度日益增高。很多人會選擇通過遺囑的方式處分其財產(chǎn)，尤其是會選擇公證遺囑。公證遺囑數(shù)量逐年增長，但也絆隨著諸多影響公證遺囑效力的問題。例如 ：

案例一 ：蔣某與丈夫王某于 1963 年結婚。1996 年，王某認識了吳某，并與吳某同居。2001 年，王某死亡，吳某拿出黃某生前經(jīng)過公證遺囑，稱與王某是好友，王某對他的財產(chǎn)作出了明確處理，將其中部分指定由妻子蔣某繼承，另一部分總價值為 6 萬元的遺產(chǎn)遺贈給她，此遺囑經(jīng)公證機構公證。后經(jīng)法院以遺囑內容違反法律和社會公共利益判決公證遺囑無效。

案例二 ：畫家葉某與妻子生前二個女兒，葉某的妻子病故后，葉某請來保姆吳某料理家務，并學習一些裝裱畫技術。葉某生前通過公證遺囑將自己的遺產(chǎn)全部贈給女保姆吳某。葉某去世后，葉某的二個女兒將其中部分字畫從吳某手中拿走，吳某向法院起訴葉某的二個女兒。法院經(jīng)過一審、二審均判決吳某勝訴，葉某的公證遺囑合法有效，而未給二個女兒留下任何財產(chǎn)。

案例三 ：薄某與丈夫阮某二人共有一套房屋，薄某的丈夫阮某于 1985 年去世，薄某在丈夫去世后通過公證遺囑將房屋全部處分給薄某與丈夫阮某生育的女兒，薄某于1995 的去世。后薄某與丈夫阮某生育的兒子向公證機構提出異議，要求撤銷薄某生前所立的公證遺囑。理由是薄某擅自處分了其父親阮某的遺產(chǎn)。

上述案例的遺囑人按照法律規(guī)定公證遺囑的方式處分自己身后財產(chǎn)，有的通過訂立遺囑的方式變更了合法繼承人的應繼份額，有的通過訂立遺囑的方式取消法定繼承人的繼承權，有的通過訂立遺囑的方式將財產(chǎn)贈與法定繼承人以外的第三人等。這些公證遺囑是遺囑人對自己財產(chǎn)處分的自由，體現(xiàn)了遺囑自由原則，但是所反映出來的反人倫性值得關注。遺囑人何以有如此大的自由？雖然公證遺囑的效力是各種形式遺囑中效力最高的，但是公證遺囑自由終究受到諸如人倫常理、家庭養(yǎng)老育幼等因素的限制。法律給予了公證遺囑最高的效力，同樣也給公證遺囑提出了更高的要求。公證遺囑不能被濫用遺囑權的人和無關的第三人利用，成為沖擊家庭倫理道德和社會矛盾的導火線。因此，本文從私法的角度，在繼承法的情境下對公證遺囑的限制與自由的相關問題進行闡述。

一、遺囑及公證遺囑的概述

遺囑是自然人生前在法律允許范圍內，按照法定的方式處分其個人財產(chǎn)或者處理其他事務，并在其死亡時發(fā)生法律效力的單方法律行為。遺囑的主要法律特征 ：1、遺囑是單方法律行為。遺囑人處分其遺產(chǎn)的意思表示是體現(xiàn)其個人的意愿，不需要受遺產(chǎn)受益人的意思影響，因此只要有遺囑人的真實的意思表示就可以成立，而不能是他人的意思表示，所以遺囑設立不適用代理。2、遺囑是遺囑人以其死后產(chǎn)生法律效力為目的的法律行為。這種法律行為在立遺囑時并未產(chǎn)生法律效力，只是事先對遺囑人死后的財產(chǎn)作出處理，它的法律效力應當從遺囑人死亡時開始。遺囑指定繼承人在遺囑人死亡前對遺產(chǎn)只享有期待權，這種期待權的內容必須待遺囑人死亡時才能實現(xiàn)。3、遺囑人必須具有遺囑能力。遺囑的生效必須要求行為人具備一定的意思表示能力——遺囑能力。這種能力的判斷一般以立遺囑時間為準。《中華人民共和國繼承法》規(guī)定了遺囑能力與行為能力是一致的。4、遺囑是要式法律行為。《中華人民共和國繼承法》規(guī)定了遺囑的方式為公證遺囑、自書遺囑、代書遺囑、錄音遺囑及口頭遺囑。

公證遺囑是經(jīng)過公證機構證明的遺囑。公證遺囑是最為嚴格的遺囑方式，更能體現(xiàn)遺囑人意思表示的真實性。因此，在遺囑繼承發(fā)生糾紛時，公證遺囑是證明遺囑人處分財產(chǎn)的意思表示的最為有力的和最為可靠的證據(jù)。辦理公證遺囑時必須符合以下要求 ：1、公證遺囑應當由遺囑人親自前往公證機構申請。遺囑人不能由他人代為辦理遺囑公證。2、遺囑人應在公證員的面前親自書寫遺囑內容或者口授由公證員代為打印遺囑內容。3、公證員和公證員助理在辦理公證遺囑時應當遵守法律有關回避的規(guī)定。4、公證人員應在對相關事項的真實性、合法性等進行必要的審查，依法作出公證。審查的內容既包括遺囑的內容，也應包括遺囑人的遺囑能力、遺囑的真實性、遺囑的合法性以及其他按照公證規(guī)則應當審查的事項。

二、公證遺囑自由與限制的概述

（一）公證遺囑自由

遺囑自由源于古羅馬法，現(xiàn)已為世界各國的憲法或民法所確定。遺囑自由是指自然人所享有的在其生存期間，訂立遺囑以處分自己財產(chǎn)的權利。遺囑自由是自然人對自己財產(chǎn)的處分自由在繼承法中的表現(xiàn)，如果自然人能對自己身后財產(chǎn)進行處分，那么自然人的財產(chǎn)所有權就是不完整的。

公證遺囑自由就是體現(xiàn)在按照法定的程序為遺囑人辦理遺囑公證過程中，尊重遺囑人處分財產(chǎn)份額的自由、指定繼承人的自由、遺贈的自由，捐贈的自由、撤回遺囑的自由、變更遺囑的自由、指定遺囑執(zhí)行人的自由等不等。

現(xiàn)代的公證遺囑自由的特點 ：第一，公證遺囑的自愿性。公證遺囑強調體現(xiàn)遺囑人的意思，是意思自治原則在繼承制度中的貫徹?！哆z囑公證細則》規(guī)定 ：遺囑人申辦遺囑公證應當親自到公證機構提出申請。第二，公證遺囑的可變性。遺囑人在申請辦理遺囑公證后，仍然可以根據(jù)勢態(tài)變化和自己意愿而改變，進而對公證遺囑中的內容進行調整，并且不需要經(jīng)過任何人的同意。第三，公證遺囑的保密性。根據(jù)規(guī)定，遺囑公證的案卷應當列為密卷保存。遺囑人死亡后，轉為普通的公證案卷保存。公證遺囑生效前，遺囑卷宗不得任意對外借閱，公證人員也不得任意對外透露遺囑內容。任何第三人也無權要求公開。

（二）公證遺囑限制

自由和限制是相對的，沒有限制就沒有自由，自由保障了權利，限制體現(xiàn)了責任。限制既是對自由的制約和保障，更要求在行使自由權利的同時又要對他人負責，對社會負責。公證遺囑則是把自由在法律和規(guī)則下互相協(xié)調，認定權利的同時，也認定自由的范圍。

公證遺囑自由受到的限制主要體現(xiàn)在以下幾個方面 ：第一，公證遺囑是要受到法律法規(guī)約束的，是不能違反《憲法》、《婚姻法》、《繼承法》、《遺囑公證細則》的相關規(guī)定。如我國《婚姻法》確立了婚姻自由的原則，若被繼承人以遺囑方式干涉其生存配偶或子女的婚姻自由，并以此作為繼承遺產(chǎn)的條件的，則遺囑中相應部分無效。凡遺囑與國家法律規(guī)定相抵觸的，應無效。第二，公證遺囑不得違背公序良俗原則。在財產(chǎn)繼承中公民不得在遺囑中訂立嚴重違反社會主義道德風尚的內容，不得在遺囑中對繼承人設立違反社會道德的義務。我國首例被法院認定為形式合法而內容違反公序良俗而導致公證遺囑無效的“瀘州遺贈案”，即為例證。第三，公證遺囑的內容不得取消繼承人必要的遺產(chǎn)份額?！独^承法》和《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國繼承法〉若干問題的意見》分別作出了相關的規(guī)定，確定了“必要的遺產(chǎn)份額”制度，就是保障繼承人生活所需要的必不可少的份額。

三、公證遺囑中自由與限制的建議

從立法與司法實踐來看，一直承認并保護遺囑繼承權?！独^承法》規(guī)定了公民可以依照規(guī)定立遺囑處分個人財產(chǎn)，并可以指定遺囑執(zhí)行人。而且我國遺囑自由的范圍是非常寬泛的，遺囑不僅能夠可以變更法定繼承人的繼承順序和應繼份額，甚至還可以完全或部分取消其法定繼承的繼承權，將遺產(chǎn)全部或部分贈給法定繼承人以外的人或國家、集體所有。遺囑人通過考慮家庭成員的經(jīng)濟能力和家庭成員間的關系親疏等因素，按照自己的意愿指定繼承人及繼承份額，以充分保護個人財產(chǎn)所有權和更好的實現(xiàn)家庭經(jīng)濟職能。公證遺囑辦理過程中應參照以下原則，盡可能的完善公證遺囑。

（一）審查遺囑所涉的遺囑內容

我國《繼承法》對遺囑自由的限制也區(qū)分為廣義和狹義。廣義上的遺囑自由限制包括遺囑有效條件方面的限定，如對遺囑人是否具有民事行為能力、意思表示是否真實、遺囑形式是否合法、內容是否合法等 ；狹義上的遺囑自由限制僅指對遺囑人的意思表示是否真實進行了限制，如遺囑內容是否違反法律和社會道德、遺囑是否為缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人和胎兒保留必要的遺產(chǎn)份額均沒有進行限制。

在公證實務當中，習慣從《繼承法》和行業(yè)規(guī)則規(guī)定中重點審查遺囑人的行為能力、意思表示、必留份等方面，往往會忽視遺囑內容的審查。尤其是涉及農民集體土地使用權之上建造房屋、集體所有的農村土地承包等問題。首先，國家所有的土地是不能成為個人的遺產(chǎn)。我國法律法規(guī)規(guī)定，公民、法人、團體或單位對國有土地只享有合法的使用權，沒有所有權。其次，農民集體所有的土地是不能成為個人遺產(chǎn)。農民集體所有的土地由集體經(jīng)濟組織的成員承包經(jīng)營。根據(jù)《繼承法》規(guī)定，個人承包依照法律允許由繼承人繼續(xù)承包的，則按照承包合同辦理。第六屆全國人民代表大會作出的《關于〈繼承法（草案）的報告〉》中指出 ：“個人承包的荒山、荒地和全民或集體的企業(yè)等的所有權，屬于全民或集體所有，不得繼承。關于承包權能否繼承，考慮到承包是合同關系，家庭承包的，戶主死亡，并不發(fā)生承包權轉移問題。個人承包有二種情況 ：一是對小企業(yè)的承包，是由本人承包企業(yè)的經(jīng)營管理，子女不能繼承其承包權 ；二是如承包荒山植樹，收益周期較長，承包期限較長，為保證承包的合法權益，承包人死亡后應該允許其子女繼承后繼續(xù)承包?！蹦敲?，承包經(jīng)營權不能作為遺產(chǎn)。我們在辦理遺囑公證時，不能僅僅按照《繼承法》的規(guī)定，認為只要是公民合法的個人財產(chǎn)都是遺產(chǎn)或都可以通過遺囑的方式來處分，還應重點審查《繼承法》以外的對遺囑繼承限制較多的相關規(guī)定。

（二）了解特留份的權利主體

我們要吸取國外特留份制度，綜合考慮當?shù)氐慕?jīng)濟發(fā)展、鄉(xiāng)規(guī)民約、法律文化背景以及當?shù)爻霈F(xiàn)的各種社會問題等因素，了解特留份的權利主體，對于特留份部分和份額，提醒遺囑人不可擅自取消或任意處分。

大多數(shù)國外的法律規(guī)定，特留份的享有者多是被繼承人的直系卑親屬、父母或直系尊親屬及配偶。辦理遺囑公證考慮這種特留份的權利主體則范圍太過寬廣。宜將繼承法中第一順序法定繼承人即配偶、父母、子女規(guī)定為公證遺囑審查特留份的權利主體的范圍，因為第一順序的法定繼承人與被繼承人間存在撫養(yǎng)、扶養(yǎng)、贍養(yǎng)的權利和義務關系 ；而第二順序的法定繼承人與被繼承人發(fā)生如同第一順序法定繼承人的權利和義務關系，相對來說發(fā)生的幾率較小。如果對公婆或岳父母盡了主要贍養(yǎng)義務的喪偶兒媳或女婿在無子女代位繼承的情形下也可成為特留份權利人。了解特留份權利主體的范圍可在詢問筆錄中的詳細詢問、記錄，在代書遺囑中可不體現(xiàn)相關內容。如果存在上述特留份的權利人且遺囑人擬處分的財產(chǎn)沒有顧及，公證員則應詳細告知遺囑人由此可能產(chǎn)生的后果及糾紛 ；如果遺囑人在公證員詳細告知后并在生前已經(jīng)考慮并贈與特留份的權利人相應的財產(chǎn)的，公證員可在詢問筆錄中如實記載后為其辦理。

我國《繼承法》第 19 條規(guī)定的必留份，遺囑公證時應重點審查，加強對既無勞動能力又無生活來源的法定繼承人的保護。第 28 條規(guī)定 ：“遺產(chǎn)分割時，應當保留胎兒的繼承份額。胎兒出生是死體的，保留的份額按法定繼承辦理。”最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行〈繼承法〉若干問題的意見》第 37 條規(guī)定 ：“遺囑人未保留缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人的遺產(chǎn)份額，遺產(chǎn)處理時應當為該繼承人留下必要的遺產(chǎn)，所剩余的部分才可參照遺囑確定的分配原則處理。繼承人是否缺乏勞動能力又沒有生活來源，按遺囑生效時該繼承人的具體情況確定?！彪m然規(guī)定“無勞動能力又無生活來源”的判斷應以被繼承人死亡時其法定繼承人的狀態(tài)為準，而不應以被繼承人立遺囑時為準。“缺乏勞動能力”是指被繼承人死亡時，其法定繼承人不具有勞動能力或不完全具備勞動能力，如未成年人、已喪失勞動能力的老年人或殘疾人等?！皼]有生活來源”是指被繼承人死亡時，法定繼承人不具備獨立地維持最低生活水平的經(jīng)濟能力，包括沒有固定收入、不享受養(yǎng)老保險等。遺囑人如果年輕，無法確認其死亡時是否存在這些因素。因此，公證員應掌握遺囑人目前是否存在必留份的權利人及告知必留份的法律意義。

（三）判斷是否違反公序良俗

公序良俗本身包含不得違反公共秩序和善良風俗兩個內容。公共秩序是指國家和社會的一般利益，善良風俗是指社會一般道德觀念也就是維系社會發(fā)展的最低倫理標準。公序良俗原則對公證遺囑自由的限制包括 ：⑴違反基本權利的行為，如限制人身自由、受教育權、職業(yè)自由等行為 ；⑵危害國家公共次序的行為 ；⑶違背家庭倫理道德的行為，如非法同居、借腹生子、通奸、夫妻間忠誠等 ；⑷違背性道德的行為，如姘居者之間訂閱的某些贈與合同、賣淫合同 ；以控制酬謝目的的對婚外同居人的贈與行為等 ；⑸射幸行為，如支持賭博的合同 ；⑹限制經(jīng)濟自由的行為，如壟斷，過度擔保等 ；⑺違反弱者保護的行為，如違反消費者保護的合同等。實踐中，判斷遺囑人是否違反公序良俗。首先對其內容進行客觀判斷，考慮遺囑行為所涉標的，權利義務等。如果內容明顯違反的，可直接認定違反公序良俗。其次在無法做出內容判斷時，進行行為動機和目的判斷。像上述案例一，黃某通過公證遺囑將其部分個人財產(chǎn)遺贈給張某，黃某和張某利用公證遺囑維持非法同居關系，違反了《婚姻法》第 4 條關于“夫妻應當互相忠實的義務的規(guī)定”，黃某的這種動機認定違反公序良俗原則則無可厚非。

作者：駱敏

單位：浙江省義烏市公證處

來源：《中國公證》

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