有配偶者與他人同居：是指有配偶者與婚外的異性不以夫妻名義，持續(xù)、穩(wěn)定的共同居住的行為。構(gòu)成有配偶者與他人同居的要件有三個(gè)：1、有配偶者；2、不以夫妻名義；3、持續(xù)、穩(wěn)定的共同居住。符合這三個(gè)要件，構(gòu)成有配偶者與他人同居的行為。

有配偶者和他人同居既是離婚事由，又是離婚損害賠償事由，但婚姻關(guān)系中的受害人或無(wú)過(guò)錯(cuò)方要證明配偶和他人婚外形成同居，在實(shí)踐中特別困難。無(wú)過(guò)錯(cuò)方起訴到法院后，可能會(huì)拿出一定的證據(jù)來(lái)，比如配偶與第三者的合影，包括共同吃飯、游玩或娛樂(lè)的照片，或跟第三者交往密切的其他材料，想要證明同居關(guān)系的存在，但證明程度顯然不足，導(dǎo)致法院很少認(rèn)定同居關(guān)系成立。

因此，實(shí)踐中有些人采取極端手段去取證，如半夜到配偶可能與第三者同居的場(chǎng)所捉奸、拍照，甚至大打出手，或者到賓館或者回到自己家捉奸等。無(wú)過(guò)錯(cuò)方本以為這樣就可以用來(lái)證明有配偶者和他人同居關(guān)系的存在，但這樣的證據(jù)并不一定都能被法官采信，因?yàn)榉ü僭谂袛嘧C據(jù)時(shí)會(huì)考慮證據(jù)合法性問(wèn)題，根據(jù)2015年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《民訴法司法解釋》）第一百零六條的規(guī)定，對(duì)以嚴(yán)重侵害他人合法權(quán)益、違反法律禁止性規(guī)定或者嚴(yán)重違背公序良俗的方法形成或者獲取的證據(jù)，不得作為認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù)。

據(jù)此，如果捉奸取證行為導(dǎo)致嚴(yán)重侵犯他人的隱私權(quán)，法院一般不予認(rèn)定。而且，即便是合法的捉奸證據(jù)，也不一定具有證明同居的法律效力，因?yàn)橐粌纱蔚淖郊樵诖矁H能說(shuō)明他們是通奸，通奸可以作為夫妻感情破裂的證據(jù)，但不能作為離婚精神損害賠償?shù)淖C據(jù)。

結(jié)合實(shí)踐中的具體情況來(lái)看，我們認(rèn)為受害配偶一方要證明配偶他方與第三人同居，可以采取下列一些合法的舉證方法：

1、可以向過(guò)錯(cuò)方行為所在地的派出所、居委會(huì)、周?chē)罕娙∽C，以證人證言的形式予以證明兩個(gè)人共同生活或以夫妻名義共同生活；

2、共同生活中形成了一些夫妻共同財(cái)產(chǎn)，如一起購(gòu)買(mǎi)的房產(chǎn)和車(chē)輛等；

3、如有過(guò)錯(cuò)方有租房行為，應(yīng)向出租人了解是否有共同租住的事實(shí)；

4、通過(guò)配偶的電子郵件、短信、微信、信函等了解和確證同居事實(shí)，通過(guò)與配偶同居的第三者的電話、信函、電子郵件等來(lái)固定同居事實(shí)；

5、通過(guò)對(duì)配偶的可疑行為進(jìn)行報(bào)警來(lái)獲取證據(jù)；

6、到可能與配偶同居的附近地域查看，并可以拍攝相關(guān)照片，如陽(yáng)臺(tái)上晾曬著配偶的內(nèi)衣、短褲等私密貼身衣物或其他物品；

7、看雙方有無(wú)生育子女，如果生育了非婚生子女可以推定同居事實(shí)。

8、當(dāng)然，如果上述證據(jù)還不足以證明同居關(guān)系，當(dāng)事人在提起訴訟后，還可以申請(qǐng)法院調(diào)查收集相應(yīng)的證據(jù)，如小區(qū)出入口或電梯內(nèi)監(jiān)控錄像等。

9、更多的取證方式可以咨詢專(zhuān)業(yè)辦理婚姻家事案件的律師，律師會(huì)根據(jù)當(dāng)事人的具體情況給出更多具體舉證方案。

司法實(shí)踐中，法院得以支持夫妻一方的離婚過(guò)錯(cuò)賠償，證據(jù)往往來(lái)自過(guò)錯(cuò)方對(duì)同居關(guān)系的自認(rèn)行為，要想通過(guò)無(wú)過(guò)錯(cuò)方舉證來(lái)證明對(duì)方存在婚內(nèi)與他人同居的事實(shí)，是比較難的一件事情。故筆者呼吁立法者將無(wú)過(guò)錯(cuò)方的舉證責(zé)任適當(dāng)放寬條件，或者在特定的情況下適用舉證責(zé)任倒置。如規(guī)定對(duì)無(wú)正當(dāng)理由長(zhǎng)期夜不歸宿的過(guò)錯(cuò)方應(yīng)負(fù)舉證責(zé)任等。此外，證據(jù)中的書(shū)證、物證、加害者的自認(rèn)、知情人的證言、居委會(huì)或者村委會(huì)的證言、派出所的出警記錄等，均可作為無(wú)過(guò)錯(cuò)方用來(lái)舉證的手段，以解決其舉證難的問(wèn)題。