背靠背條款（Pay-when-paid或Pay-if-paid）常見于建設(shè)工程等領(lǐng)域，并被廣泛運(yùn)用到商業(yè)交往中。背靠背條款通常是指總承包方在分包合同中設(shè)定的以其獲得發(fā)包人支付工程款作為其向分包商支付工程款的前提條件的條款，旨在緩解資金壓力，實現(xiàn)風(fēng)險共擔(dān)。司法實踐中，承包方通常會援引該合同條款，提出其尚未收到發(fā)包人工程款，以抗辯分包商的付款請求權(quán)，那么法院是否會支持呢？本文將結(jié)合數(shù)個司法案例進(jìn)行分析。

一、背靠背條款是否有效

“背靠背”條款不屬于法律術(shù)語，現(xiàn)有法律法規(guī)等均未對該條款進(jìn)行認(rèn)定與規(guī)制。主流觀點認(rèn)為，背靠背條款實質(zhì)上屬于附條件的法律行為，“已收到發(fā)包人支付的工程款”構(gòu)成承包商對分包商的付款條件，該條款屬于民事主體之間對自身合法民事權(quán)益的處置，符合意思自治原則，因此在合法分包的情況下，該條款有效。

北京市高級人民法院在《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》中明確，分包合同中約定待總包人與發(fā)包人進(jìn)行結(jié)算且發(fā)包人支付工程款后，總包人再向分包人支付工程款的，該約定有效。

在河南省三門峽市中級人民法院（2014）三民終字第199號案件的判決書，法院認(rèn)為，在目前建筑市場處于絕對買方市場，業(yè)主拖欠工程價款現(xiàn)象日趨普遍的建筑市場環(huán)境下，總包商為轉(zhuǎn)移業(yè)主支付不能的風(fēng)險，而在分包合同中設(shè)置“以業(yè)主支付為前提”的條款，有其一定的合理性和合法性，故該約定有效。

同時，也有少部分法院直接認(rèn)定背靠背條款無效。如湖南省衡陽市雁峰區(qū)人民法院（2017）湘0406民初1553號案件：“本院經(jīng)審查認(rèn)為，雙方雖在《樁基礎(chǔ)施工合同》中約定“工程款支付與業(yè)主付款同步”，但該約定的工程款支付方式系以業(yè)主對總承包人付款為前提的背靠背條款，因合同無效，該約定亦不具有法律效力?！?/p>

二、背靠背條款的識別與認(rèn)定

法院在審理過程中首先應(yīng)對雙方的約定是否構(gòu)成真正意義上的背靠背條款進(jìn)行認(rèn)定。背靠背條款的核心在于雙方約定了付款的前提條件/先后順序，實踐中也存在因表述歧義等問題被認(rèn)定為“約定不明”，從而被排除適用。

北京市第三中級人民法院（2019）京03民終6724號：

雙方《產(chǎn)品購銷合同》約定“工程款撥付方法：甲方根據(jù)《金橋項目7#8#樓多聯(lián)機(jī)空調(diào)供貨和安裝合同》(備注：該合同為甲方與業(yè)主方簽訂)中的付款方式對乙方進(jìn)行‘背靠背’式付款”。

對此法院認(rèn)為，首先，《產(chǎn)品購銷合同》中關(guān)于“背靠背”付款的約定不清晰具體，合同中關(guān)于付款僅是約定了潔雅德公司與通達(dá)吉源公司之間的付款時間及金額，并未對“背靠背”式付款進(jìn)行解釋，亦未出現(xiàn)龍源順景公司字樣。其次，通達(dá)吉源公司提交的證據(jù)亦不能證明其對“背靠背”付款的具體解釋向潔雅德公司進(jìn)行了告知，如按照通達(dá)吉源公司對合同條文的解釋將使?jié)嵮诺鹿咎幱陂L期等待涉案付款條件不確定能否成就的風(fēng)險中，不僅超出了潔雅德公司對于龍源順景公司付款進(jìn)度的合理知悉以及掌控范圍，也違反了合同法的公平原則及立法精神。綜合以上考量因素，本院對通達(dá)吉源公司有關(guān)合同約定為“背靠背”式付款，通達(dá)吉源公司未與龍源順景公司進(jìn)行結(jié)算，工程款付款時間未到的上訴理由不予采納。

江蘇省宿遷市中級人民法院（2014）宿中民終字第0098號：

本院認(rèn)為，雙方當(dāng)事人之間簽訂的建設(shè)工程施工合同雖約定“工程驗收合格后根據(jù)城投公司付款付至總價的95%”，但雙方對該條款的理解存在爭議。鑒于三善公司與城投公司簽訂的合同與本案雙方當(dāng)事人之間簽訂的合同約定的付款進(jìn)度并不相同，而雙方合同中對發(fā)生爭議的上述條款又未作出明確解釋說明，故上述合同條款屬約定不明。

內(nèi)蒙古自治區(qū)呼和浩特市中級人民法院（2019）內(nèi)01民終1152號：

江蘇建工提出雙方簽訂的《防水工程施工承包合同》第六條付款方式第1款中約定“隨甲方總承包合同付款”，由于發(fā)包方尚未向江蘇建工付款，故金禹王內(nèi)蒙古分公司要求結(jié)算支付工程款的條件不成就。本院認(rèn)為，雙方在第1款中約定并不明確，但在第2款中對付款方式進(jìn)行明確約定，故應(yīng)當(dāng)按照第2款約定履行。

重慶市第一中級人民法院（2018）渝01民終6065號：

《結(jié)算協(xié)議》第2條第1款至第3款明確約定了工程結(jié)算款的三次支付時間，即分別在2016年7月30日前、2016年10月30日、2016年12月31日前。該條第5款“發(fā)包人在收到建設(shè)人支付的本協(xié)議工程結(jié)算款后5個工作日內(nèi)支付給承包人”的約定，應(yīng)理解為旨在明確中機(jī)中聯(lián)公司向建工二建公司付款的最遲間隔時間，并非約定中機(jī)中聯(lián)公司向建工二建公司支付工程結(jié)算款以中機(jī)中聯(lián)公司收到嘉陵公司工程結(jié)算款為前提條件。

三、背靠背條款的法律適用

如前所述，司法實踐中一般將背靠背條款作為附條件的民事法律行為處理，故在審理中通常依據(jù)《合同法》第45條來審查付款條件是否成就？

根據(jù)《合同法》第45條規(guī)定，當(dāng)事人對合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就時生效。附解除條件的合同，自條件成就時失效。當(dāng)事人為自己的利益不正當(dāng)?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已成就；不正當(dāng)?shù)卮俪蓷l件成就的，視為條件不成就。

（一）認(rèn)為付款條件不成就，駁回原告付款請求

江蘇省南京市中級人民法院（2019）蘇01民終3257號：

炯源裝飾公司與壟基節(jié)能公司簽訂的《分包合同》約定，竣工驗收合格后支付至合同價款的80%；余款按業(yè)主付款節(jié)點同比例支付，以上款項在建設(shè)單位撥付至發(fā)包賬戶后三天內(nèi)支付。本案的爭議焦點為余款75537.93元的支付條件是否成就。本院認(rèn)為，炯源裝飾公司已付款至工程價款的80%，因業(yè)主方南京市第一醫(yī)院未作出終審審計結(jié)果，且南京市第一醫(yī)院已付款比例亦未達(dá)到80%，故一審法院認(rèn)定雙方約定的余款付款條件尚未成就，對于壟基節(jié)能公司要求支付該款的訴訟請求不予支持，并無不當(dāng)。

安徽省蕪湖市鳩江區(qū)人民法院（2017）皖0207民初230號：

本案中，原被告的承包合同約定“以上付款條件，以被告浙江益堅公司收到業(yè)主的工程款支付條件為準(zhǔn)，原告應(yīng)積極配合被告辦理工程款付款手續(xù)，若被告未收到業(yè)主工程款，則付款時間相應(yīng)順延至被告收到業(yè)主的工程款之日”系典型的“背靠背條款”。原被告約定的附條件的付款條款合法有效，被告自認(rèn)就案涉工程收到業(yè)主的工程款17004259.68，而原告自認(rèn)共收到被告的工程款17160349元，原告收到的工程款數(shù)額高于業(yè)主支付給被告的工程款數(shù)額，在業(yè)主將案涉工程的工程尾款支付給被告前，原告訴請被告支付案涉工程尾款的付款條件尚未成就，其請求被告支付工程尾款無事實和法律依據(jù)，本院依法不予支持。

（二）視為付款條件已成就，支持原告付款請求

北京市高級人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》中認(rèn)為，因總包人拖延結(jié)算或怠于行使其到期債權(quán)致使分包人不能及時取得工程款，分包人要求總包人支付欠付工程款的，應(yīng)予支持。

上海市第二中級人民法院（2016）滬02民終6833號：

由于涉案工程已于2013年10月完工，至今合同約定的2年工程保質(zhì)期都已屆滿，美和公司在工程完工多年之后仍主張工程審價尚未結(jié)束，其與業(yè)主尚未結(jié)算，不具有合理性。雖然合同約定有美和公司根據(jù)業(yè)主付款比例支付立矚公司工程款的意思表示，但美和公司始終負(fù)有積極向業(yè)主主張支付工程款的義務(wù)，現(xiàn)美和公司既無證據(jù)證明其曾向業(yè)主催款，亦未通過訴訟方式主張工程款，鑒于美和公司在合理期間內(nèi)怠于主張自己權(quán)利，在此情況下，立矚公司要求美和公司支付全額工程欠款，理由成立，本院予以支持。

江蘇省徐州市中級人民法院（2019）蘇03民終25號：

基樁公司、漢皇公司《結(jié)算協(xié)議》中約定了“背靠背條款”，即約定了“轉(zhuǎn)包人收到上手支付的工程款后，再向轉(zhuǎn)承包人支付”的條款。“背靠背條款”性質(zhì)上屬于附條件的合同條款，即一方向另一方付款，以約定的條件成就為前提。涉案工程竣工、結(jié)算至今已過數(shù)年時間，業(yè)主方徐州宜豐公司仍未付款。徐州宜豐公司、漢皇公司拖延付款的時間已超過雙方《結(jié)算協(xié)議》中約定的最晚付款時間節(jié)點?？剂侩p方當(dāng)事人在訂立《結(jié)算協(xié)議》時的真實意思表示，考慮到業(yè)主方徐州宜豐公司目前支付能力較差，考慮到漢皇公司就其向徐州宜豐公司主張的工程款已進(jìn)入法院強(qiáng)制執(zhí)行環(huán)節(jié)、且雙方執(zhí)行中存在協(xié)商和解行為等情形，本案應(yīng)綜合認(rèn)定為基樁公司向漢皇公司主張工程款的條件視為已經(jīng)成就。

遼寧省沈陽經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)人民法院（2015）經(jīng)開民初字第3296號：

關(guān)于質(zhì)保金是否具備返還條件的問題，根據(jù)雙方庭審陳述，涉案工程經(jīng)原告于2013年11月份施工完畢交付后，米其林沈陽輪胎有限公司即使用，故其質(zhì)保期至2014年11月份已滿一年。關(guān)于被告提出業(yè)主并未支付相應(yīng)款項，不應(yīng)返還原告質(zhì)保金的問題，涉案工程已過質(zhì)保期，如果業(yè)主未給付其相應(yīng)款項，也是其怠于行使權(quán)利的行為，應(yīng)視為以不作為的形式阻止履行條件的成就，履行條件應(yīng)視為已成就，故被告應(yīng)返還原告質(zhì)保金。

山東省淄博市中級人民法院（2019）魯03民終675號：

本案諾派公司與西科斯公司先后簽訂的四份裝修合同對付款的約定均以諾派公司收到業(yè)主合同相應(yīng)付款為前提，同時參照業(yè)主付款進(jìn)度和比例規(guī)定執(zhí)行，而業(yè)主方瑞陽制藥與諾派公司因本案工程質(zhì)量問題發(fā)生糾紛，瑞陽制藥拒付諾派公司部分工程款，直至2018年12月7日雙方才達(dá)成調(diào)解，因此，諾派公司與西科斯公司約定的付款進(jìn)度系工程正常按進(jìn)度施工支付工程款的情況下的約定，對瑞陽制藥與諾派公司發(fā)生糾紛的情況并不在該付款約定中，諾派公司向西科斯公司支付工程款的進(jìn)度不宜以瑞陽制藥與諾派公司工程質(zhì)量糾紛的解決為前提，否則有違公平原則，應(yīng)當(dāng)依照上述法律規(guī)定以工程實際交付時間作為應(yīng)付款時間。

江蘇省蘇州市虎丘區(qū)人民法院（2015）虎民初字第2719號：

關(guān)于被告辯稱的付款條件尚未成就，原告需待業(yè)主支付以后才能相應(yīng)轉(zhuǎn)付工程款的辯解意見，本院認(rèn)為，根據(jù)被告在庭審中陳述的意見可以看出，被告自行計算的可能涉及原告施工部分的維修費(fèi)用為445350元，但原告在被告處的5%的工程質(zhì)保金已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過上述445350元的維修金額，被告和建設(shè)方的仲裁糾紛涉及到原告的部分在5%的質(zhì)保金范圍內(nèi)即可予以解決，且被告自述建設(shè)方已經(jīng)向其支付了大約90.4%的結(jié)算款項，被告因其他原因?qū)е潞徒ㄔO(shè)方的糾紛而要求原告繼續(xù)予以等待不具合理性，被告沒有理由就95%的工程款部分拒絕支付，本院對被告的上述辯解意見不予采納。

西安鐵路運(yùn)輸法院（2016）陜7102民初622號：

本院認(rèn)為，該約定系建筑行業(yè)常見的“背靠背”條款，各方也按該約定履行，系各方真實意思表示，該約定理應(yīng)有效?，F(xiàn)在涉案所屬小區(qū)已交付并實際入住的情況下，二被告作為工程發(fā)包方與總承包方卻遲遲未辦理結(jié)算。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第四十五條第二款“當(dāng)事人為自己的利益不正當(dāng)?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已成就；不正當(dāng)?shù)卮俪蓷l件成就的，視為條件不成就”之規(guī)定，被告一局建安公司未能舉證證明其已向被告延泰置業(yè)公司積極主張過債權(quán)，系其公司怠于行使權(quán)利，應(yīng)視為以不作為的形式阻止履行條件的成就，履行條件應(yīng)視為已成就，故被告一局建安公司應(yīng)支付合同內(nèi)的剩余貨款。

四、舉證責(zé)任分配

民事訴訟遵循“誰主張、誰舉證”的原則，唯有在法律規(guī)定的特殊情形下實行舉證責(zé)任倒置。那么在被告援引背靠背條款提出抗辯時，是否應(yīng)當(dāng)由原告對于被告與第三方之間的付款進(jìn)度等承擔(dān)舉證責(zé)任呢？筆者持反對意見，原因在于該證據(jù)掌握在被告方手中，原告方無從知曉，從舉證難易以及證據(jù)距離角度考慮，應(yīng)由被告方承擔(dān)舉證責(zé)任。

北京市高級人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》中認(rèn)為，總包人對于其與發(fā)包人之間的結(jié)算情況以及發(fā)包人支付工程款的事實負(fù)有舉證責(zé)任。

在江蘇省高級人民法院（2014）蘇民終字第0258號案件中，九鼎公司與遠(yuǎn)東土石方公司訂立協(xié)議約定，九鼎公司在漢能工程款全部到賬后，在南墅街道辦事處信訪科監(jiān)督下十個工作日內(nèi)向遠(yuǎn)東土石方公司支付分包工程款。該協(xié)議簽訂后，并無證據(jù)證明九鼎公司按約及時積極向漢能光伏公司追索“漢能工程”的工程款欠款，其也沒有提供證據(jù)證明漢能光伏公司有暫不能支付漢能工程的工程款欠款的合理理由。九鼎公司未積極地促成漢能工程款全部到賬，其現(xiàn)又以該協(xié)議內(nèi)容主張遠(yuǎn)東土石方公司支付工程款的條件尚不具備，有違誠信，本院不予支持。

五、訴訟時效起算點問題

在背靠背條款的約定中，原告方通常無法知曉業(yè)主方是否已支付相應(yīng)款項給被告方、以及合同付款條件何時成就，有時被告方會提出訴訟時效的抗辯，認(rèn)為業(yè)主方早就支付相應(yīng)款項，付款條件早已成就，原告起訴已超過訴訟時效，那么該主張是否成立呢？

上海市徐匯區(qū)人民法院（2018）滬0104民初17206號：

本院認(rèn)為，訴訟時效期間自權(quán)利人知道或應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利受損害以及義務(wù)人之日起計算。劉平與美和公司的施工合同約定工程款按婦幼保健院的付款進(jìn)度同比例支付，現(xiàn)美和公司未提供證據(jù)證明婦幼保健院的付款進(jìn)度，也沒有證據(jù)表明美和公司將婦幼保健院已付工程款的時間、金額告知劉平，劉平無從知曉其權(quán)利已遭受侵害，故本院對美和公司的訴訟時效抗辯不予支持。

六、結(jié)語

筆者認(rèn)為，背靠背條款系雙方當(dāng)事人意思自治的產(chǎn)物，合法有效。但是，司法實踐中應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格適用背靠背條款，需要探尋雙方約定的真實意思表示，考察該約定是否明確具體可適用，必要時，通過目的解釋等方式厘清背靠背條款屬于工程正常按照進(jìn)度施工支付工程款的情況，從而排除在業(yè)主方破產(chǎn)、業(yè)主方和承包商訴訟糾紛等不正常情況下適用背靠背條款來損害分包商利益。同時，明確舉證責(zé)任在于承包商，對于承包商拖延結(jié)算或怠于行使其到期債權(quán)的，應(yīng)視為其以不作為的方式阻礙付款條件成就，條件已成就。