觀點丨刑事律師要擅長做證據(jù)分析

劉政人性本惡 2019-09-01

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文丨鄭文鑫律師

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我國現(xiàn)行的刑法體系是蘇俄式的，我國的刑事訴訟體系卻是借鑒英美法系的。這些年，我們的刑法理論界都還在做一件事情，就是引入和借鑒德日的犯罪論體系，對蘇俄刑法學的犯罪構成體系進行反思和重構。

這可以從司法考試把“四要件”改成“三階層”窺見一斑。北大陳興良教授更是直接撰文稱：應當去除四要件理論，直接采用三階層的犯罪論體系。

不過理論歸理論，四要件說在實務中還是更為盛行，畢竟現(xiàn)在的司法主力軍，大都是學四要件出身的。

然而，采用何種學說，對于刑事律師的辯護，恐怕不會那么快就有明顯的變化。在實踐中，通過我個人的觀察，我國的刑事律師應當是要更擅長于做證據(jù)分析。理論上的分析，是大多數(shù)律師所不擅長的。

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談到證據(jù)分析的時候，大多數(shù)律師首先想到的應該是質(zhì)證。這也沒錯，但我始終認為證據(jù)質(zhì)證具有“事后性”，這并不是刑事律師第一時間要考慮的。刑事律師第一時間更要考慮的問題是，證據(jù)是如何形成的？

證據(jù)如何形成？我們要做的工作首先是影響證據(jù)的形成。怎么理解，很簡單，比如，第一次會見的時候，就必須重新告知當事人享有的權利和義務，尤其是在我們重口供的環(huán)境下，更要讓嫌疑人在第一時間知道，否則往往會影響事后的證據(jù)質(zhì)證和審查判斷。

打個比方，現(xiàn)在公安機關辦理刑事案件基本上沒有刑訊逼供了，但又要拿口供，那怎么辦？這時候，不能打，但可以引誘，可以欺騙，還可以威脅。這幾種取證方式雖然為我國刑訴法所禁止，但神奇的是，使用這幾種方式獲取的供述卻很難被排除。

第五十二條審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)。嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據(jù)，不得強迫任何人證實自己有罪。必須保證一切與案件有關或者了解案情的公民，有客觀地充分地提供證據(jù)的條件，除特殊情況外，可以吸收他們協(xié)助調(diào)查。

第五十六條采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應當予以排除。收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正的，應當予以補正或者作出合理解釋;不能補正或者作出合理解釋的，對該證據(jù)應當予以排除。

這其中，違法取證和偵查策略，有些時候是很難厘清的。所以，只要我們還重視口供，只要還沒有律師在場權和沉默權，只要審前羈押率還這么高，就必須要特別重視當事人口供。

這時候，嫌疑人一方面要避免被辦案人員套路了，另一方面也要對自己未來應如何應對有更清晰的認識，這就需要刑事律師有必要的“攻防”專業(yè)知識。

從防守的角度看，肯定要和嫌疑人進行有效的溝通和輔導，讓其明白自己所簽字的每一份材料，都對其日后的定罪量刑影響甚大，讓其明白閱讀、核對和修改筆錄的重要意義。

從進攻的角度看，比如掌握了嫌疑人可能有自首的情節(jié)，但辦案人員沒有記錄或者不認可，則要開始指導嫌疑人如何通過筆錄和自述材料，或者在審查逮捕以及過檢的時候，向檢察官提出來，落實到筆錄中去，形成證據(jù)，避免日后到庭上，口說無憑，空對空辯論。

前面是從口供的角度來說，如果通過會見嫌疑人，第一時間掌握了其他有利于他的線索，比如證人證言，比如物證、書證，這些都要在第一時間，就書寫調(diào)查取證申請書給辦案單位，申請他們?nèi)フ{(diào)取，如果他們拒絕調(diào)取，這也為日后的質(zhì)證埋下有效的伏筆。在自己可以調(diào)取的情況下，也要積極主動去調(diào)取。

這樣方能在最快的時間內(nèi)，尤其是在審查逮捕期間，給檢察官提供更完整的材料，讓其對案件有更多維度的思考，而不是僅僅見到辦案人員的“偵查假設”一種觀點。

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如果案件證據(jù)材料已經(jīng)形成，并且起訴到法院了，這個時候，刑事律師更多的工作，仍然是在進行證據(jù)分析，由證據(jù)入手，分析證據(jù)是否具有證據(jù)資格，是否具有多大的證明力，綜合的證據(jù)是否可以達到證明標準，鎖定指控的犯罪事實？

由于我們非法言詞證據(jù)排除仍然有諸多障礙，案子到了法庭，往往要取得成功，更多的是需要在客觀性證據(jù)上做努力，而不是在言詞證據(jù)上做研究。

我不是想表達言詞證據(jù)不重要，只是想表達言詞證據(jù)具有多變性，有些時候，沒有的，可以變出來。不夠的，可以在補強。矛盾的，可以再重新解釋……

想要推翻一份言詞證據(jù)，往往不是僅僅在言詞證據(jù)本身做努力就夠了，還要有客觀上的“實錘”，才能一擊致命。但更難的是，好不容易推翻了一個證人證言，結果還要一大堆的類似證人證言，這往往就比較麻煩了。

比如，甲被控故意傷害罪，有被害人乙陳述和三個在場的證人證言，甲始終辯解當天網(wǎng)上沒有毆打被害人乙，事后經(jīng)過調(diào)查取證，發(fā)現(xiàn)其中一個證人根本沒有在案發(fā)現(xiàn)場，這個時候，也僅僅只是否定了一個證人證言，并沒有否定被害人陳述和其余兩位證人的證言，仍然是可以定罪的。

因此，更有效的證據(jù)分析，指向的往往是客觀性證據(jù)，比如物證是否具有同一性的問題。我們團隊的許繼強律師就運用證據(jù)的同一性問題，成功辯護了兩起案件（近期會邀請其分享，之后有興趣的可以關注、參加）。

同樣的情況，還適用于各類審計報告，或是鑒定意見。雖然鑒定意見被視為是專家證言的一種（本質(zhì)上屬于主觀證據(jù)），但由于法官缺乏對專業(yè)問題的實質(zhì)性審查能力，往往習慣性的采信鑒定意見，這時候，如果能夠挑出鑒定意見的問題，往往更容易取得效果。比如筆者曾經(jīng)辦理過一起輕傷害案件，輕傷傷情鑒定被推翻了，案件最后就做了不起訴處理。

在實踐中，我們也常?？梢钥吹轿覀兊囊恍┩?，在偵查初期的會見中走形式，充當生活律師的角色，在庭審中走過場，對所有的證據(jù)都不做質(zhì)證，沒有異議，然后在法庭辯論階段，大談特談。

在偵查初期，沒有通過和嫌疑人充分的溝通，讓其形成有效的攻防體系，導致節(jié)節(jié)潰敗，或者不能有效阻止“戰(zhàn)爭”。

在法庭辯論中，沒有通過有效的質(zhì)證，打破控方的指控體系，卻在承認證據(jù)可采性的情況下，滿嘴跑火車，說得底下的旁聽家屬云里霧里，感動流涕。甚至有過分者，在失敗之后，還轉嫁矛盾，聲稱是“被黑了”。

外行看熱鬧，內(nèi)行看門道。如果要相對有尊嚴的執(zhí)業(yè)，那還是需要勤修內(nèi)功，加強證據(jù)的分析解讀能力，畢竟，所有指控的犯罪事實，最終必須要落實到證據(jù)上（當然，哪怕沒有證據(jù)，我一直主張在法庭上對某些問題進行揭露，有時候也是必不可少）。

呈堂的證據(jù)是否與嫌疑人、被告人陳述的真實情況不一致，是否不利于當事人？呈堂的證據(jù)是否充分，完整，對嫌疑人、被告人有利的證據(jù)是否提交？呈堂的證據(jù)，是否具有證據(jù)資格，有多少證明力，是否可以達到指控犯罪的證明標準？凡此種種，皆離不開我們刑辯律師有基本的證據(jù)分析解讀能力——能夠影響證據(jù)的形成，可以影響證據(jù)的采信。

是故，證據(jù)的分析解讀能力，是我們每一位刑事律師要主動學習和專研的。