原判認定事實不當，介于事實正確與事實錯誤之間，一般是指案件的某一方面或次要的事實沒有查清，缺乏相應(yīng)的或充分的證據(jù)支持，影響了判決結(jié)論的整體正確性。這種情況下，原判認定的基本事實是清楚的，適用法律是基本正確的，判決結(jié)論也是基本正確的；但不是完全正確，尚須糾正。主要表現(xiàn)為：1.對案件處理有意義的事實調(diào)查的不全面，如對一些有意義的次要事實、間接事實或背景事實沒有調(diào)查或認定錯誤。2.對案件處理有意義的部分證據(jù)作出了錯誤認定，現(xiàn)有案卷材料與判決的依據(jù)有缺陷，證據(jù)有待進一步推敲，證據(jù)效力不充分。3.在侵權(quán)賠償案件中，一審判決對侵權(quán)事實作出了正確認定，但對部分損失作出了錯誤或者不當認定。4.在合同糾紛審理中，原告主張違約責任，被告辯稱合同無效，原判對合同有效作出了正確認定，但對違約部分的事實沒有查清。

　　基于上述分析，筆者認為，在民事訴訟法的修訂中，對于事實審方面存在的依法改判與發(fā)回重審相重合的情形及其適用法律的原則，有必要給予相對明確的界定：原判事實錯誤的，上訴審法院以發(fā)回重審為原則，以自行改判為例外；原判認定部分事實不當?shù)模显V審法院以自行改判為原則，以發(fā)回重審為例外；當事人合意由上訴審法院直接審理的，上訴審法院原則上應(yīng)直接審理而不應(yīng)發(fā)回重審。原因如下：其一，這樣規(guī)定符合一、二審法院的功能定位，二審法院應(yīng)該側(cè)重法律審并兼顧事實審。^{1}原審法院認定事實錯誤或者基本事實錯誤，按照時間發(fā)展順序的特點，一審法官要比二審法官提前介入、接觸和調(diào)查案件事實至少有6個月左右的時間，接觸案件事實在先的法官要比其后的法官更有條件查清案件事實。在英美法系的國家，上訴審法院只進行法律審，將事實審的任務(wù)交給了一審陪審團。在大陸法系的國家，上訴審法院雖然可以進行事實審與法律審，但是，已經(jīng)倡導(dǎo)將事實審的重點位移到一審程序。我國民事訴訟立法在采取續(xù)審制這一基本模式的同時，很有必要借鑒其他大陸法系國家尤其是德國、日本民事訴訟的一些改革措施，確保一審事實審的中心地位，并充分發(fā)揮二審本應(yīng)具有的功能，以實現(xiàn)司法公正與效率的有機統(tǒng)一。^{2}其二，有利于保護當事人的審級利益和上訴權(quán)的行使。從是否影響當事人的審級利益角度分析，原判認定事實錯誤或者基本錯誤，導(dǎo)致了案件處理錯誤，二審法院如果直接改判，會嚴重地損害當事人的審級利益，剝奪當事人的上訴權(quán)，變兩審終審為一審終審。相反，原判認定事實不當、證據(jù)不足，二審法院應(yīng)該首先查清事實依法改判，而此時的改判也是部分改判，一般不會使當事人的審級利益受到較大程度的損害。其三，目前的審判實踐也是這樣掌握的，這樣有利于上訴審法院對一審法院進行有效的監(jiān)督。實踐中，對于案情重大、復(fù)雜，牽涉范圍較廣，且基本事實認定錯誤；需要進行專業(yè)技術(shù)鑒定才能確定案件事實而沒有進行鑒定的諸類情形的案件，二審法院在審限內(nèi)不能查清事實的，往往發(fā)回重審。這些案件發(fā)回重審后，一審法院比較容易接受。相反，對于原判基本事實已經(jīng)查清，但部分事實沒有查清，證據(jù)不足，或者認定錯誤，二審法院基本上還是做到了查清事實以后自行改判。還有