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高憬宏:金融犯罪案件辦案指引

 天賜靈兒 2019-08-19


單位犯罪

(一)關(guān)于單位的內(nèi)部組織能否構(gòu)成單位犯罪主體的問題。一種觀點認為,單位的內(nèi)部組織,由于其不具有相對獨立的民事行為能力和財產(chǎn)責(zé)任能力,不能構(gòu)成單位犯罪的主體。多數(shù)同志認為,在一般情況下,單位的內(nèi)部組織不是獨立地進行活動,而是以其所在單位的名義進行活動,因而其行為應(yīng)當(dāng)視為其所在單位的行為。但有些單位的內(nèi)部組織享有相對獨立的人、財、物的管理權(quán),可以獨立對外活動,如機關(guān)里的服務(wù)中心、某些企業(yè)里實行承包制的部門等。在這種情況下,如果不將其當(dāng)作單位犯罪的主體,而是當(dāng)作個人犯罪處理,是不妥的。因此,單位的內(nèi)部組織,只要具有相對獨立的民事行為能力和財產(chǎn)責(zé)任能力,就可以構(gòu)成單位犯罪的主體。

(二)關(guān)于承包企業(yè)能否成為單位犯罪的主體問題。當(dāng)前對于承包、租賃性質(zhì)的企業(yè),應(yīng)當(dāng)如何認定單位犯罪不夠明確。關(guān)于這個問題,比較一致的意見認為,行為人通過簽訂承包合同,取得對某一企業(yè)的經(jīng)營管理權(quán),并以該企業(yè)的名義從事經(jīng)營活動,是一種經(jīng)營權(quán)的轉(zhuǎn)移,并不意味著所有制改變。行為人通過簽訂承包協(xié)議,取得了企業(yè)的經(jīng)營權(quán),擔(dān)任廠長或者經(jīng)理,表明他已取得了企業(yè)主管人員的身份。他在經(jīng)營活動中,不再是以個人名義從事活動,而是以承包企業(yè)的名義為該企業(yè)的利益從事活動,其行為不是個人行為,而是單位行為。因此,對于承包企業(yè)的犯罪行為應(yīng)以單位犯罪論處。

(三)關(guān)于未作為單位犯罪起訴的案件的處理問題。少數(shù)同志認為,由于沒有起訴單位犯罪,單位就不構(gòu)成犯罪,追究單位直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員的刑事責(zé)任也就失去了前提。因此,對這種案件只能退回檢察機關(guān)補充起訴。在檢察機關(guān)未補充起訴的情況下,不宜對個人追究刑事責(zé)任。多數(shù)同志認為,從審判實踐來看,檢察機關(guān)把單位犯罪當(dāng)作個人犯罪起訴的不在少數(shù)。如果退回檢察機關(guān)補充起訴,檢察機關(guān)又往往不同意。在這種情況下,只能在判決中對單位犯罪的事實予以認定,只是判決書中不出現(xiàn)單位犯罪的字樣,也不引用單位犯罪的條款。但在量刑時要考慮單位犯罪的實際情況,參照單位犯罪的法定刑決定刑罰。這體現(xiàn)了原則性和靈活性相結(jié)合的原則。

金融詐騙犯罪中非法占有的目的

金融詐騙犯罪是否都要求行為人具有非法占有的目的,討論中有兩種意見。一種意見認為,金融詐騙犯罪侵犯的客體不僅是公私財產(chǎn)所有權(quán),而且還侵犯金融管理秩序。因此,不能用普通詐騙犯罪的主觀特征來套金融詐騙犯罪的主觀特征。對于刑法明確規(guī)定以非法占有為目的的,應(yīng)當(dāng)以此為要件;沒有明確規(guī)定的,就不要求行為人具有非法占有的目的。但絕大多數(shù)人認為,既然是詐騙,行為人當(dāng)然具有非法占有的目的。不論是金融詐騙罪,還是普通詐騙罪,都是目的犯。只是刑法在立法技術(shù)上,對一些明顯具有非法占有為目的的犯罪,沒有寫明以非法占有為目的。但是,應(yīng)當(dāng)看到,金融詐騙犯罪與普通詐騙犯罪中的主觀目的是有所不同的。金融詐騙犯罪客觀表現(xiàn)上有別于普通詐騙罪,主要表現(xiàn)為將資金的非法處置和濫用。主觀目的既可以是實際占有,也可以是騙用或者獲取其他不法經(jīng)濟利益。因此,對具有特定情形的行為,應(yīng)當(dāng)推定行為人具有非法占有的目的。這些特定情形可概括為:(1)以支付中間人高額回扣、介紹費、提成的方式非法獲取資金,并由此造成大部分資金不能返還的;(2)將資金大部分用于彌補虧空、歸還債務(wù)的;(3)沒有經(jīng)營、歸還能力而大量騙取資金的;(4)將資金大量用于揮霍、行賄、贈與的;(5)將資金用于高風(fēng)險營利活動造成虧損的;(6)將資金用于違法犯罪活動的;(7)攜資金潛逃的;(8)抽逃、轉(zhuǎn)移、隱匿資金,有條件歸還而拒不歸還的;(9)隱匿、銷毀財務(wù)帳目或搞假破產(chǎn)、假倒閉逃避返還資金的;(10)為繼續(xù)騙取資金,將資金用于虧損或不營利的生產(chǎn)經(jīng)營項目的;(11)其他非法占有資金的行為。

金融機構(gòu)能否成為非法吸收公眾存款罪主體

金融機構(gòu)可分為有存款業(yè)務(wù)經(jīng)營權(quán)的金融機構(gòu)和無存款業(yè)務(wù)經(jīng)營權(quán)的金融機構(gòu)。對后一種金融機構(gòu)可以成為本罪的主體,討論中并無異議。對前一種金融機構(gòu)能否成為本罪的主體,看法不一。持否定觀點的同志認為,《商業(yè)銀行法》對商業(yè)銀行違反規(guī)定提高利率吸收存款的,只是規(guī)定給予罰款等行政處罰,并沒有“構(gòu)成犯罪的,依法追究刑事責(zé)任”之類的規(guī)定。持肯定觀點的同志認為,刑法明文規(guī)定,單位可以構(gòu)成本罪,并沒有將金融機構(gòu)排除在外,如果在主體方面人為地加以限定,缺乏法律依據(jù);判斷某一行為是否構(gòu)成犯罪,唯一依據(jù)是刑法,而不是其他法律。持折衷觀點的同志認為,從法律規(guī)定來看不能絕對地將具有存款業(yè)務(wù)的金融機構(gòu)排斥在本罪的犯罪主體之外。但鑒于金融機構(gòu)本身具有吸收存款業(yè)務(wù)的特殊性,還本付息有一定保證,其構(gòu)成犯罪的標準應(yīng)有別于無權(quán)經(jīng)營存款業(yè)務(wù)的單位,充分考慮其吸收存款的合理部分。只有非法吸收存款的數(shù)額和規(guī)模均達到相當(dāng)程度,且高息達到相當(dāng)比例,才能作為犯罪處理。對于一般違反行政法規(guī),高息吸收存款的金融機構(gòu),可由其主管部門給予行政處罰,一般不宜做犯罪處理。

為金融機構(gòu)“高息攬存”“以存代借”行為定性

為了能夠多吸收存款,一些金融機構(gòu)出臺了“以貸引存”、“以貸穩(wěn)存”的政策,即讓申請貸款人幫其引資攬儲,再將所引資金貸給申請貸款人使用。為能獲得貸款,申請貸款人往往會以高息向社會公眾攬儲。金融機構(gòu)給儲戶開出符合國家規(guī)定利率的存單,然后再將所攬存款貸給申請貸款人。對行為人為金融機構(gòu)高息攬存的行為能否認定為非法吸收公眾存款罪,意見不一。持肯定觀點的理由是:行為人違反國家規(guī)定高息攬儲,破壞了國家的利率政策,是一種具有社會危害性的行為。持否定觀點的同志認為,當(dāng)事人只是勸儲,自己并沒有吸收公眾存款,吸收公眾存款的仍是金融機構(gòu),且金融機構(gòu)也是按照正常利率和手續(xù)出具存單。當(dāng)事人取得的款項是向銀行貸款取得的,不是直接向公眾吸收的存款,因此,不應(yīng)以非法吸收公眾存款罪定罪處罰。

對單位實施的貸款詐騙行為能否定罪處刑

按照刑法的規(guī)定,貸款詐騙罪只能由自然人構(gòu)成。但單位實施貸款詐騙行為的很多,具有嚴重的社會危害性。對這種案件如何處理,有的同志認為,根據(jù)罪刑法定原則,刑法對貸款詐騙罪沒有規(guī)定單位犯罪,因此,對單位實施貸款詐騙行為的,不能定罪處刑。也有的同志著眼于單位貸款詐騙的嚴重社會危害性,主張對其直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員追究刑事責(zé)任。大部分同志認為,對單位實施的貸款詐騙行為可以按照合同詐騙罪追究刑事責(zé)任。理由是:第一,貸款詐騙絕大多數(shù)都是單位實施的,嚴重危害社會,應(yīng)當(dāng)予以刑事制裁;第二,對罪刑法定原則的理解與適用,不能單純以有無直觀的罪名表述或法條直接的形式規(guī)定為標準,而應(yīng)以有無法律明文規(guī)定的犯罪構(gòu)成為依據(jù)。單位貸款詐騙行為,雖然不能按照貸款詐騙罪定罪處刑,但如果符合合同詐騙罪的犯罪構(gòu)成,應(yīng)當(dāng)按照合同詐騙罪定罪處罰。建議最高法院對此作出司法解釋。

利用偽造的銀行存單作抵押詐騙貸款行為的定性 

一種觀點認為,刑法第193條第(3)項規(guī)定的“證明文件”不包括銀行存單。存單屬于金融憑證,以偽造的銀行存單作抵押為手段詐騙貸款,應(yīng)定金融憑證詐騙罪。第二種觀點認為,上述“證明文件”,可包括銀行存單,即使不包括也應(yīng)包括在刑法第193條第(4)項“其他方法”之中,對這種行為應(yīng)定貸款詐騙罪。第三種觀點認為,對這類案件應(yīng)當(dāng)具體分析。如果行為人以虛假的金融憑證騙取貸款后揮霍貸款、隱匿貸款去向,其本意就是不想歸還的,應(yīng)當(dāng)認定為金融憑證詐騙罪;如其只是一時資金短缺,而使用虛假的金融憑證騙取貸款,以后能夠歸還的或者是由于意志以外的客觀原因造成不能歸還的,應(yīng)定貸款詐騙罪,而不應(yīng)以金融憑證詐騙罪定罪處罰。

騙領(lǐng)信用卡詐騙案件的處理

對于騙領(lǐng)信用卡透支案件,能否以信用卡詐騙罪認定判罪,爭論不一。有的認為,騙領(lǐng)信用卡進行大量透支的也是惡意透支的一種形式。因為采取提供假證明、假身份證的欺騙方法辦理信用卡,然后進行大量透支,其行為本身就足以證明是進行惡意透支。也有的同志認為,它不屬于惡意透支行為,因為主體不符。惡意透支是指合法持卡人的超額消費行為。騙領(lǐng)信用卡,持卡人的身份是非法的。對于騙領(lǐng)信用卡并進行巨額透支的行為,可作為普通詐騙罪處理。多數(shù)同志認為,根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定,騙領(lǐng)信用卡透支詐騙的案件可區(qū)分情況作出處理:(1)騙領(lǐng)信用卡尚未使用或透支的,應(yīng)根據(jù)已經(jīng)實施的行為的性質(zhì)與情節(jié),分別以偽造公文證件、印章罪,或偽造居民身份證罪,以及詐騙罪(預(yù)備犯)論處;(2)騙領(lǐng)信用卡并已超過規(guī)定限額,或規(guī)定期限透支,數(shù)額較大的,可以詐騙罪論處。(3)騙領(lǐng)信用卡并已超過規(guī)定的限額或期限透支,數(shù)額較大的,經(jīng)銀行查找發(fā)現(xiàn)持卡人后,經(jīng)發(fā)卡銀行催收,仍無法歸還或拒不歸還的,則應(yīng)以信用卡詐騙罪論處。

用帳外客戶資金非法拆借發(fā)放貸款罪的構(gòu)成要件

有的同志認為,行為人是個人實施本罪的,必須與存款的客戶相溝通,說明其資金不計入銀行帳戶,而用于非法拆借發(fā)放貸款,并給其假存單作為存款憑證,所獲違法所得私吞,否則就不構(gòu)成本罪,而以挪用公款罪論處。但大多數(shù)同志認為,是否與客戶相溝通,并不影響本罪的構(gòu)成,當(dāng)行為人作為個人實施非法吸儲、拆借、放貸行為造成重大損失的,即使不與客戶溝通,仍是本罪而不應(yīng)另定挪用公款罪。這是因為:刑法第187條沒有規(guī)定行為人吸收客戶資金時必須與客戶溝通這一要件。實踐中,行為人既可以與客戶溝通,共同實施本罪,也可以不與客戶溝通,背著客戶單獨實施。本罪與挪用公款罪的主要區(qū)別在于:一是客戶資金是否記入銀行的帳戶,如果沒有記入銀行的帳戶,就構(gòu)成本罪。如果記入而擅自動用則為挪用公款罪;二是將客戶資金如果用于特定的非法拆借、發(fā)放貸款,則構(gòu)成本罪,如挪作他用,則構(gòu)成挪用公款罪。

關(guān)于假幣犯罪的問題

(一)關(guān)于罪名的認定問題。有的同志提出,出售、購買、運輸偽造的貨幣,作為選擇性罪名應(yīng)當(dāng)是指這三種行為互不相干,又同時發(fā)生的行為。對于為了出售而去購買又去運輸偽造貨幣的行為,由于購買、運輸?shù)哪康亩际菫榱顺鍪?,三種行為之間有著不可分割的內(nèi)在牽連,因此只能定出售偽造的貨幣罪。多數(shù)同志認為,選擇性罪名,是刑法將容易同時發(fā)生的幾種行為放在一起加以規(guī)定而形成的罪名。至于這些行為之間是否有內(nèi)在的牽連關(guān)系,并沒有特殊要求。這樣規(guī)定,不僅可以反映行為人的行為特征,而且有利于對犯罪的打擊。比如,對于具有兩種以上行為的,一般應(yīng)重于一種行為的處刑。因此,對于同時具有幾種行為的,不論是否存在內(nèi)在牽連關(guān)系,均應(yīng)以選擇性罪名定罪處罰。

(二)關(guān)于使用偽造的貨幣罪與出售偽造的貨幣罪的界限。這兩種行為,應(yīng)當(dāng)說區(qū)別明顯,但有時也可能發(fā)生混淆。比如,買主以實物購買假幣時,賣主的行為到底是出售偽造的貨幣,還是使用偽造的貨幣呢?有的同志認為,賣主的行為實際上已經(jīng)變?yōu)槭褂眯袨?,理由是:出售是把假幣作為一種商品賣給對方,而從對方那里得到真貨幣,而使用是把偽造的貨幣冒充為真貨幣支付給對方,而從對方獲得商品。所以,賣主以假幣換商品的行為應(yīng)當(dāng)定使用假幣罪。但多數(shù)人認為,出售和使用都是一種特殊的商品交易,特殊就在于,出售和使用的對象,是偽造的貨幣,而偽造的貨幣既可以作為一種商品出售,又可以冒充真貨幣進行支付使用。出售與使用偽造貨幣,最根本的區(qū)別在于出售是一種買賣交易,買賣雙方都知道出賣物性質(zhì);而使用偽造的貨幣是一種單方面隱瞞事實真相的騙取利益行為,對方并不知道是偽造的貨幣。上面所說的賣主和買主以偽造的貨幣和手表作為交易,雙方毫無欺騙,一個愿賣,一個愿買,實際上是出售。 

集資詐騙罪數(shù)額的認定

如何計算和認定集資詐騙罪的犯罪數(shù)額,有三種觀點:一是按集資款全額認定;二是按最終損失額認定;三是按案發(fā)時未歸還的數(shù)額認定。

多數(shù)同志認為,第一種觀點不符合集資詐騙罪的主觀要件。集資詐騙罪是以“非法占有為目的”的。行為人為了持續(xù)不斷擴大資金來源渠道,往往會返還部分本息,兌現(xiàn)“承諾”。因此,對已返還的本金其主觀上并無占有的故意。第二種觀點忽略了案發(fā)前的歸還款與案發(fā)后的追繳款在性質(zhì)上的不同,實際上追繳回的贓款已經(jīng)被非法占有,理應(yīng)計算為犯罪數(shù)額。而且,這種做法使定罪量刑受制于執(zhí)法部門的執(zhí)法能力和水平,司法實踐中不易操作。第三種觀點是可行的。它克服了前兩種觀點的偏頗之處,既嚴格把握“以非法占有為目的”的構(gòu)成要件,又將已追繳的部分作為量刑情節(jié)考慮,符合實際。另外還應(yīng)當(dāng)明確,行為人在集資詐騙活動中支付的非法中介費、手續(xù)費、回扣,或者用于行賄、贈與等費用,均應(yīng)計入集資詐騙的犯罪數(shù)額。

其他有關(guān)問題

(一)關(guān)于刑罰的適用問題。大家認為,金融犯罪嚴重擾亂金融秩序,危害經(jīng)濟安全和社會穩(wěn)定。因此,對依法應(yīng)判處死刑的要堅決判處死刑。但是,死刑只適用于罪行極其嚴重的犯罪分子,即數(shù)額特別巨大并給國家和人民利益造成特別重大損失的犯罪分子。對犯罪數(shù)額特別巨大,但追繳、退賠后損失不大的;具有法定從輕、減輕處罰情節(jié)的,可不判處死刑。關(guān)于財產(chǎn)刑問題,大家認為,修訂后的刑法對金融犯罪都規(guī)定了財產(chǎn)刑,人民法院應(yīng)當(dāng)嚴格依法判處。但對于具有法定從輕、減輕或者免除處罰情節(jié)的,財產(chǎn)刑也應(yīng)當(dāng)從輕、減輕或者免除。數(shù)罪都有判處罰金刑的,應(yīng)按各罪所判的罰金總和確定應(yīng)當(dāng)執(zhí)行的數(shù)額。

(二)關(guān)于非法金融機構(gòu)、非法金融活動的處理問題。大家認為,一些地方未經(jīng)中國人民銀行批準,亂批亂設(shè)基金會、互助會、儲金會、投資公司等非法金融機構(gòu),嚴重影響金融秩序。1998年7月13日國務(wù)院發(fā)布了《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》,對如何認定處理非法金融機構(gòu)、非法金融活動問題作出了規(guī)定。參照這一文件精神,法院在審理有關(guān)案件時,應(yīng)區(qū)分情況處理:根據(jù)部委、地方政府文件設(shè)定的“金融機構(gòu)”,但未經(jīng)人民銀行批準的仍為非法金融機構(gòu)。但對設(shè)立非法金融機構(gòu)的單位和責(zé)任人員,不作為擅自設(shè)立金融機構(gòu)罪處理;對其實施的非法金融業(yè)務(wù),一般也不作犯罪處理。對于此類非法金融機構(gòu)中有關(guān)人員利用職務(wù)實施的犯罪,應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同的情況分別定罪處理。其中,受政府部門委派到非法金融機構(gòu)擔(dān)任管理職務(wù)的人員,侵占資金,收受賄賂,構(gòu)成犯罪的,按貪污罪、受賄罪追究刑事責(zé)任。非法金融機構(gòu)的其他人員,侵占資金、收受賄賂,構(gòu)成犯罪的,應(yīng)分別按職務(wù)侵占罪和公司、企業(yè)人員受賄罪追究刑事責(zé)任。

(三)關(guān)于違法向關(guān)系人發(fā)放貸款罪和違法發(fā)放貸款罪的主體問題。實踐中,并不是所有的金融機構(gòu)都有貸款經(jīng)營權(quán)。沒有取得貸款經(jīng)營權(quán)的金融機構(gòu)及其工作人員實施了刑法第186條規(guī)定的行為,是否可以構(gòu)成上述兩罪?大家認為,違法向關(guān)系人發(fā)放貸款罪和違法發(fā)放貸款罪只能由具有貸款經(jīng)營權(quán)的金融機構(gòu)及其工作人員構(gòu)成。不具有貸款經(jīng)營權(quán)的金融機構(gòu)及其工作人員以“貸款”形式向外出借資金造成重大損失的,應(yīng)根據(jù)具體情況按照刑法其他有關(guān)規(guī)定定罪處罰。 


來源:中國法院網(wǎng)

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