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勞務派遣與勞務外包合規(guī)問題是上市必查事項之一，也是困擾擬上市企業(yè)的難題，由于二者之間的關聯(lián)性，本文將勞務派遣與勞務外包方一起討論。  勞務派遣問題解釋 勞務派遣作為一種用工方式，在勞動密集型及一些加工類企業(yè)中較為常見，指用工單位與勞務派遣機構簽訂派遣協(xié)議，派遣機構把勞動者派向用工單位并向用人單位收取派遣費用，再向被派遣人員支付勞動報酬的三方關系，在勞務派遣中，用人單位與勞動者“用人不用工”。勞務派遣存在一定的合規(guī)風險，因為這種用工方式可能會損害勞動者權益，方便企業(yè)規(guī)避相關社保法律義務，同時存在刻意壓低成本、抬高利潤的可能。因此，在IPO過程中，勞務派遣既是一個常規(guī)性問題，也是發(fā)審委重點關注的問題之一，關鍵在于勞務派遣不規(guī)范是否影響擬上市企業(yè)的規(guī)范運行。 實務操作中，發(fā)審委重點關注勞務派遣企業(yè)是否具備從事勞務派遣業(yè)務的資質，使用勞務派遣員工是否符合“臨時性、輔助性、替代性”的崗位特征，被派遣人員是否同工同酬，勞務派遣用工數(shù)量不得超過用工總量的10%，勞務派遣用工是否對公司經營的穩(wěn)定性和持續(xù)經營產生不利影響，勞務派遣協(xié)議內容和社保繳納是否合規(guī)，勞務派遣公司是否為關聯(lián)公司等問題。 勞務外包問題解釋 自從《勞務派遣暫行規(guī)定》出臺，規(guī)定勞務派遣用工數(shù)量不得超過用工總量的10%，許多企業(yè)開始采取勞務外包的方式替代勞務派遣。勞務外包指企業(yè)（發(fā)包方）將部分業(yè)務或輔助性工作委托給專業(yè)機構或其他經濟組織（承包方），由承包方自行安排勞動人員按發(fā)包方要求完成業(yè)務或工作的業(yè)務模式，企業(yè)與外包人員之間不存在用工關系，無需承擔用人單位的義務。 實務操作中，發(fā)審委重點關注勞務外包信息披露是否充分，外包公司是否具備承接業(yè)務的合法資質，是否存在將勞務派遣包裝成勞務外包的形式以規(guī)避相關法律和監(jiān)管的情形，勞務費用定價是否公允，企業(yè)及關聯(lián)人與外包公司的關聯(lián)關系，勞務外包的風險管理等問題。 總之，企業(yè)要想成功IPO就必須不斷完善經營管理模式，修正企業(yè)各種不合規(guī)行為，人事勞資問題是企業(yè)不可忽視且必須解決的重點問題之一，建議企業(yè)盡早改善勞務結構，避免造成企業(yè)上市的實質性障礙。 解決方案 勞務派遣問題解決方案 擬上市企業(yè)存在勞務派遣問題可參考以下思路：
勞務外包問題解決方案 擬上市企業(yè)存在勞務外包問題可參考以下思路：
相關案例 達安股份 (于2017年3月上市） 發(fā)行人從事的建設工程監(jiān)理服務是人力密集型行業(yè)，該行業(yè)最主要的經營成本為勞動力成本。發(fā)行人勞務派遣員工占總員工比例仍然較高，最后一期接近10%。發(fā)審委要求發(fā)行人代表說明發(fā)行人勞務派遣比例較高是否違反相關規(guī)定。 發(fā)行人如實披露勞務勞務派遣員工情況、實施原因、協(xié)議簽署情況及處理措施： (1) 勞務派遣員工情況 報告期內，公司截至2013年12月31日、2014年12月31日、2015年12月31日和2016年6月30日的勞務派員工人數(shù)分別為480人277人、147人和246人，公司勞動合同制員工和勞務派遣員工人數(shù)如下： 單位：人  （2）實施的原因 發(fā)行人主要從事以工程項目監(jiān)理等業(yè)務為主的項目管理服務，報告期內，公司業(yè)務量和業(yè)務區(qū)域不斷拓展，公司員工已不能滿足業(yè)務發(fā)展需求。因此報告期內公司以勞務派遣作為公司勞動用工的一種補充方式，在管理崗位、營銷崗位、技術開發(fā)崗位等核心崗位的用工均為簽訂勞動合同的正式員工，對于項目運營需要補充的現(xiàn)場助理人員、初級信息收集人員、資料復印整理人員、保安與清潔人員等臨時性和輔助性人員和崗位，流動性大，可代性高，且對工作技能要求相對較低，公司采用了勞務派遣的方式由專業(yè)的勞務派遣公司向公司補充用工。 （3）協(xié)議簽署情況 報告期內，公司(甲方)與廣東輝煌人力資源管理有限公司(乙方)簽訂了勞務派遣服務協(xié)議，協(xié)議主要條款約定:乙方根據甲方的生產經營要求派遣輔助性勞務服務人員到甲方經營范圍處工作；勞務派遣人員的勞動關系隸屬于乙方,乙方與勞務人員訂立勞動合同、建立勞動關系、辦理社會保險登記及繳納、解除/終止派遣后的社會保險待遇封存/轉移/申領、協(xié)調處理勞動糾紛等手續(xù)，并承擔勞動法律法規(guī)規(guī)定以內的法律主體責任。 (4) 處理措施 根據《勞務派遣暫行規(guī)定》的要求，公司于2014年開始明顯降低了勞務派遣員工的使用量，同時增加合同制員工的數(shù)量，將勞務派遣員工的數(shù)量降低至公司總用工數(shù)量的10%以內。 東尼電子603595（于2017年7月上市） 根據招股書披露，發(fā)行人存在勞務外包情形。發(fā)審委要求發(fā)行人說明勞務外包和勞務派遣的差異以及公司界定為勞務外包的依據，公司開展勞務外包的業(yè)務實質是否屬于勞務派遣及其理由和依據，發(fā)行人是否通過勞務外包的形式規(guī)避勞務派遣的相關法律和監(jiān)管規(guī)定，勞務外包是否合法合規(guī)。 發(fā)行人律師回復，勞務派遣是指由勞務派遣單位與被派遣勞動者簽訂勞動合同，然后向用工單位派出該員工，使其在用工單位的工作場所內勞動，接受用工單位的指揮、監(jiān)督，以完成勞動力和生產資料相結合的一種特殊用工方式。勞務派遣主要適用《勞動合同法》、《勞動合同法實施條例》、《勞務派遣暫行規(guī)定》等相關法律法規(guī)。 勞務外包是指企業(yè)將其部分業(yè)務或職能工作發(fā)包給相關機構，由該機構自行安排人員按照企業(yè)的要求完成相應的業(yè)務或工作。在勞務外包法律關系中，外包服務單位與企業(yè)構成服務外包關系，適用《中華人民共和國合同法》的相關規(guī)定，不屬于勞務派遣相關法律法規(guī)的調整范圍。 結合業(yè)務實質，勞務外包與勞務派遣在合同形式、用工風險承擔、勞務人員管理責任、勞務費用計算以及報酬支付方式等方面存在差異。 根據公司與外包方簽署的《生產外包合同》，逐項對照分析了勞務派遣和勞務外包在合同形式、用工風險承擔、外包服務人員管理責任、勞務費用計算以及報酬支付方式等方面的差異，獲取了外包方提供的勞動合同簽署情況表、員工手冊、外包方的公司規(guī)章制度、外包服務標準、相關外包員工獎懲單、考勤管理制度、考勤確認表、人員工資表等書面材料，認定雙方業(yè)務關系為勞務外包關系，而非勞務派遣關系，不存在通過勞務外包的形式規(guī)避勞務派遣的相關法律和監(jiān)管規(guī)定的情形。 法律法規(guī) 《中華人民共和國勞動合同法(2012修正)》 “第五十七條：經營勞務派遣業(yè)務應當具備下列條件： （一）注冊資本不得少于人民幣二百萬元； （二）有與開展業(yè)務相適應的固定的經營場所和設施； （三）有符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的勞務派遣管理制度； （四）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件。經營勞務派遣業(yè)務，應當向勞動行政部門依法申請行政許可；經許可的，依法辦理相應的公司登記。未經許可，任何單位和個人不得經營勞務派遣業(yè)務。 第六十三條：被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利。用工單位應當按照同工同酬原則，對被派遣勞動者與本單位同類崗位的勞動者實行相同的勞動報酬分配辦法。用工單位無同類崗位勞動者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。勞務派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同和與用工單位訂立的勞務派遣協(xié)議，載明或者約定的向被派遣勞動者支付的勞動報酬應當符合前款規(guī)定。 第六十六條：勞動合同用工是我國的企業(yè)基本用工形式。勞務派遣用工是補充形式，只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。前款規(guī)定的臨時性工作崗位是指存續(xù)時間不超過六個月的崗位；輔助性工作崗位是指為主營業(yè)務崗位提供服務的非主營業(yè)務崗位；替代性工作崗位是指用工單位的勞動者因脫產學習、休假等原因無法工作的一定期間內，可以由其他勞動者替代工作的崗位。用工單位應當嚴格控制勞務派遣用工數(shù)量，不得超過其用工總量的一定比例，具體比例由國務院勞動行政部門規(guī)定?！?/p> 《勞務派遣暫行規(guī)定》 “第三條：用工單位只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上使用被派遣勞動者。 前款規(guī)定的臨時性工作崗位是指存續(xù)時間不超過6個月的崗位；輔助性工作崗位是指為主營業(yè)務崗位提供服務的非主營業(yè)務崗位；替代性工作崗位是指用工單位的勞動者因脫產學習、休假等原因無法工作的一定期間內，可以由其他勞動者替代工作的崗位。 用工單位決定使用被派遣勞動者的輔助性崗位，應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定，并在用工單位內公示。 第四條：用工單位應當嚴格控制勞務派遣用工數(shù)量，使用的被派遣勞動者數(shù)量不得超過其用工總量的10%。 前款所稱用工總量是指用工單位訂立勞動合同人數(shù)與使用的被派遣勞動者人數(shù)之和。 計算勞務派遣用工比例的用工單位是指依照勞動合同法和勞動合同法實施條例可以與勞動者訂立勞動合同的用人單位。 第九條：用工單位應當按照勞動合同法第六十二條規(guī)定，向被派遣勞動者提供與工作崗位相關的福利待遇，不得歧視被派遣勞動者。 第二十七條：用人單位以承攬、外包等名義，按勞務派遣用工形式使用勞動者的，按照本規(guī)定處理。” 《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》（2018年修訂） “第十一條：發(fā)行人的生產經營符合法律、行政法規(guī)和公司章程的規(guī)定，符合國家產業(yè)政策。 第十八條：發(fā)行人不得有下列情形： （二）最近36個月內違反工商、稅收、土地、環(huán)保、海關以及其他法律、行政法規(guī)，受到行政處罰，且情節(jié)嚴重。”  |
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