克服正當防衛(wèi)判斷中的“道德潔癖”

【作者】 陳璇     【作者單位】 中國人民大學法學院

【分類】 刑法總則

【中文關鍵詞】 正當防衛(wèi)；自招防衛(wèi)；挑撥防衛(wèi)；原因中違法行為

【文獻標識碼】 A      【期刊年份】 2016年

【期號】 2    【頁碼】 53

【摘要】 在我國正當防衛(wèi)的司法實踐中，廣泛存在著追求道德潔癖的現(xiàn)象。即，法院往往傾向于將防衛(wèi)權的享有者限定在對侵害的發(fā)生毫無道德瑕疵的絕對無辜者之上。但是，無論是從正當防衛(wèi)的本質，還是從防衛(wèi)意思的內容，抑或是從案件處理的效果來看，不管招致不法侵害的行為是否違法，也不管自招者對于不法侵害的出現(xiàn)是持追求、放任還是過失的心態(tài)，都不應剝奪或者限制自招者的防衛(wèi)權。原因中違法行為論試圖一方面肯定自招者擁有防衛(wèi)權，另一方面就防衛(wèi)造成的損害結果追究自招者刑事責任，是不值得贊同的。自招侵害者應承受的不利后果僅有兩項：其一，他需為其違法招致行為本身承擔法律責任；其二，法官對其防衛(wèi)行為必要限度的把握會更為嚴格。

【全文】       【法寶引證碼】 CLI.A.1211755   

　　目次

　　一、問題的提出與分析模式的建構

　　二、合法的自招行為與正當防衛(wèi)權

　　三、違法的自招行為與正當防衛(wèi)權

　　四、原因中違法行為理論之批判

　　五、結語

　　一、問題的提出與分析模式的建構

　　本來，按照《刑法》20條的規(guī)定，只要是面臨他人正在進行的不法侵害，任何公民都有權實施正當防衛(wèi)。然而，大量的判例卻顯示，我國的審判實踐廣泛存在著對正當防衛(wèi)的主體資格額外設置限制性條件的傾向。具體來說，法官往往將防衛(wèi)權的享有者僅僅限定在對于沖突的發(fā)生毫無道德瑕疵的絕對無辜者之上。一旦認定行為人先前的某個行為對于他人的不法侵害產(chǎn)生過惹起或者推動作用，則法院常常以雙方之間純屬“斗毆”為由，認定被告人的反擊行為不屬于正當防衛(wèi)，而是成立故意殺人、故意傷害、尋釁滋事等犯罪。[1]這就引出了一個值得關注的重要問題：對他人不法侵害的引起負有責任這一事實，是否以及在多大程度上能夠影響正當防衛(wèi)權的存在，其根據(jù)又是什么？

　　與實踐中相關問題的復雜、多發(fā)形成鮮明對比的是，我國刑法理論界對此的探討卻顯得相當沉寂和薄弱。與該問題相關的論述，幾乎千篇一律都是在“挑撥防衛(wèi)”這一范疇下展開的。所謂挑撥防衛(wèi)，是指行為人出于加害對方的意思，故意引起對方向自己實施不法侵害，然后以正當防衛(wèi)為借口給對方造成損害的情形。通說認為：①原則上來說，行為人對其有意挑撥產(chǎn)生的不法侵害無權實施正當防衛(wèi)。理由有二：A.防衛(wèi)意思欠缺。多數(shù)學者主張，防衛(wèi)意思是正當防衛(wèi)成立的必備要件，但挑撥防衛(wèi)人主觀上只有加害對方的目的，而并無防衛(wèi)的意圖。[2] B.被挑撥者的行為并非不法侵害。有的學者從一元結果無價值論出發(fā)，認為挑撥防衛(wèi)之所以不成立正當防衛(wèi)，原因在于挑撥行為往往本身就是不法侵害，是行為人的犯罪行為的一部分，故受挑撥者的攻擊大多屬于正當防衛(wèi)，對正當防衛(wèi)當然不允許再進行正當防衛(wèi)。[3]②若被挑撥者的侵害強度大大超出了挑撥人的預想，則應例外地承認挑撥者具有正當防衛(wèi)權。[4]先拋開具體觀點合理與否不談，學界現(xiàn)有的研究恐怕在方法論上存在以下兩個缺陷：第一，實踐導向不足。在現(xiàn)實中，真正涉及防衛(wèi)挑撥的案件極為罕見。因為，防衛(wèi)挑撥對于行為人的主觀心態(tài)有著十分嚴格的限定，即行為人必須事先經(jīng)過周密策劃，形成了先“引蛇出洞”、繼而借助正當防衛(wèi)之名侵害對方的想法。但是，除非被告人或者同謀者自行招供，否則行為人究竟是否具有內容如此明確的意圖，實際上是極難查清的。[5]其實，司法實踐中更為常見的案件往往表現(xiàn)為，行為人在實施某一行為時，意識到該行為有可能引起對方的不法侵害，但卻對其發(fā)生抱有放任或者過于自信的態(tài)度。因此，為避免相關的研究淪為純粹的“屠龍之術”，刑法理論似乎應當對行為人以間接故意或者過失的心態(tài)引起對方侵害的案件給予更多的關注。第二，考量因素片面。傳統(tǒng)理論只關注行為人追求挑起不法侵害的主觀心態(tài)，卻沒有對挑撥行為自身的客觀法律屬性進行足夠具體的分析。一方面，按照通說的意見，似乎只要行為人主觀上具有借正當防衛(wèi)之名行法益侵害之實的目的，進而實施了挑撥行為，則不論該挑撥行為合法與否，行為人的反擊一律因欠缺防衛(wèi)意思而不成立正當防衛(wèi)。但是，如果挑撥行為本身就是某種正在進行的不法侵害，那么被挑撥者為制止該侵害而實施的必要反抗就屬于正當防衛(wèi)，在此情況下，防衛(wèi)挑撥之所以不成立正當防衛(wèi)，并不是因為防衛(wèi)意思的欠缺，而是因為挑撥者所招致的侵害并非不法行為。這就提示我們，挑撥行為本身的法律性質可能會對挑撥人的防衛(wèi)權產(chǎn)生影響。另一方面，前述持一元結果無價值論的學者將挑撥防衛(wèi)限定在挑撥行為是正在進行之不法侵害的情形之上，卻忽視了以其他性質的行為招致侵害的情形。

　　有鑒于此，本文將自招侵害與正當防衛(wèi)權的關系作為研究的核心對象，以招引行為的法律屬性為經(jīng)，區(qū)分通過合法行為招致不法侵害和通過違法行為招致不法侵害者兩種情形加以討論，并以行為人的主觀心態(tài)為緯，在每一種情形中分別貫穿行為人對不法侵害的引起持追求、放任和過失的不同心理要素。本文的結論將是：自招侵害的事實并不會導致行為人的防衛(wèi)權出現(xiàn)缺損甚至歸于消滅；理論和實踐中動輒以行為人對不法侵害的引起施加了推動力為由剝奪、限制其防衛(wèi)權的做法，體現(xiàn)出一種與法治國的價值追求并不一致的“道德潔癖”傾向，這是應當加以克服的。

　　二、合法的自招行為與正當防衛(wèi)權

　　[案例1]2010年5月，犯罪嫌疑人朱某與被害人韋某因打麻將發(fā)生口角，被圍觀群眾勸開后，韋某揚言要殺死朱某，并在社區(qū)內張貼懸賞廣告，尋找朱某下落。朱某得知后，外出時總是隨身攜帶一把匕首。2010年6月2日上午10時許，朱某在明知韋某在麻將館打牌的情況下，因愛打麻將的嗜好，還是堅持到了麻將館。韋某看到朱某，稱“總算找到你了”，遂上前毆打朱某，二人發(fā)生沖突，但隨即被人拉開。期間，韋某突然手持一柄長劍砍向朱某頭部，由于朱某躲閃，只砍傷其左肩；隨后，韋某又向朱某連砍三劍，朱某邊躲閃邊用左前臂抵擋。見無法砍到朱某，韋某又從左側腰間拔出一把改制的發(fā)令手槍，并叫道：“小兔崽子，我崩了你”。見韋某手中有槍，朱某從自己右側腰間拔出隨身攜帶的匕首，向韋左側胸部猛刺一刀后逃跑，韋某經(jīng)搶救無效死亡。[6]

　　[案例2]2001年9月8日10時左右，被告人黃某某在農貿市場賣梨時，被害人朱某某到其攤位上嘗完梨后欲離開不買，黃某某上前向其索要吃梨款，雙方因此發(fā)生爭執(zhí)，朱某某和同行的另外兩人與黃某某纏打。在此過程中，黃某某兩次被打倒在地，后朱某某將黃某某打倒在沈某某賣農具的攤位上。黃某某隨手拿起一把草鉤欲繼續(xù)打斗，被攤主沈某某奪下，黃又從該攤位上拿起一把鐮刀用力橫掃，將朱某某砍傷，后朱某某經(jīng)搶救無效死亡。法院認定黃某某犯故意傷害罪，判處有期徒刑15年，剝奪政治權利5年。[7]

　　[案例3]2010年11、12月期間，某投資咨詢有限公司（以下簡稱公司）法定代表人徐某因賭博欠下曾某等人為其提供的巨額賭資。2011年4月2日上午，何某受徐某指派，與張某甲、陳某等人至一咖啡店與曾某派來的楊某等人就如何歸還該筆賭債談判，未果。當日中午，何某與楊某手機通話過程中，雙方言語不和，發(fā)生沖突，后何某主動打電話給曾某，雙方惡語相向。何某隨即三次打電話給張某甲，要求其帶人至公司。張某甲隨即糾集了陳某、張某乙、龍某及李某至公司，并在公司內準備菜刀等工具。待人員就位、工具準備完畢后，何某再次撥打曾的電話，通話中言語刺激、相互挑釁，致矛盾升級激化。曾某便糾集楊某、龔某、胡某等人，持砍刀趕至公司。何某等人通過公司監(jiān)控看到有多人下車持砍刀上樓，便在徐某辦公室持菜刀以待。當曾某等人進入辦公室后，何某、張某甲、陳某、張某乙及李某上前與對方打斗，導致龔某、胡某輕微傷。法院判處何某、張某甲、陳某、張某乙犯聚眾斗毆罪。[8]

　　以上述案例為代表，在司法實踐中，行為人通過合法行為招引他人不法侵害較為常見的情形主要有以下三類：①引起侵害的是公民的日?；顒?。在案例1中，正是朱某踏入麻將館的舉動引起了后者的襲擊。但進出娛樂場所是公民的日常自由，并不違反任何法律。②引起侵害的是行使合法債權的行為。根據(jù)《合同法》130條的規(guī)定，買受他人的物品必須支付對價，故在案例2中，在朱某某食用了其出售的梨之后，黃某某有權追討價款。③引起侵害的是一般的爭吵行為。從民法上來看，由于名譽權的客體僅限于外部名譽，即第三人對于特定民事主體存在價值的評價，故只有當有損他人名譽的陳述向第三人公布、使第三人知道時，方成立侵權行為。[9]同時，根據(jù)《治安管理處罰法》42條和《刑法》246條的規(guī)定，侮辱他人的行為只有在公然進行的情況下，才可能成立治安違法行為或者犯罪行為。在案例3中，由于何某是通過電話辱罵曾某，其影響范圍僅限定在二人之間，故該行為或許有違道德，但卻并不違法。

　　筆者認為，當招致他人侵害的舉動本身屬于合法行為時，不論行為人對于侵害的發(fā)生是持積極追求、消極放任還是過失心態(tài)，均不影響他享有完整的防衛(wèi)權。理由如下：

　?。ㄒ唬┱敺佬l(wèi)本質的應有之義

　　包括自招防衛(wèi)在內的所有關于正當防衛(wèi)的具體解釋問題，其最終解決都離不開正當防衛(wèi)本質論的指引。[10]正當防衛(wèi)本質論旨在揭示正當防衛(wèi)的合法化理由，并說明正當防衛(wèi)與其他緊急權相比具有鮮明強勢風格的根據(jù)。對此，刑法理論界較為流行的“法秩序維護說”主張，由于正當防衛(wèi)是通過制止他人不法侵害行為的方式保護了法益，故它除了使生命、財產(chǎn)等具體法益轉危為安之外，還捍衛(wèi)了國家法秩序的不可侵犯性，進而對違法犯罪行為產(chǎn)生了一般預防的效果。于是：第一，正是因為行為人面對的是違法行為，為了守衛(wèi)法秩序的尊嚴，法律應當為公民預留更為寬裕的行動空間，故防衛(wèi)權并非只有在不得已時才能行使。第二，既然防衛(wèi)人不僅保護了具體法益，而且還為維護法秩序不受侵犯作出了貢獻，則他代表的利益勢必在原則上高于不法侵害人的利益，故正當防衛(wèi)無需進行嚴格的法益衡量。[11]與此不同，筆者主張“侵害人值得保護性下降說”，即認為正當防衛(wèi)權強勢風格的根源在于，不法侵害人一方面在本可以避免的情況下制造了法益沖突，從而使自己陷入到可能遭受損害的險境之中，另一方面也違反了不得侵害他人法益的義務，故其法益的值得保護程度較之于遭受侵害的法益來說，就出現(xiàn)了大幅“貶值”。[12]但不論從哪一立場出發(fā)，均可得出本文所持的結論。不妨分述如下：

　　1.只要行為人的某項活動完全在法律的軌道上展開，就意味著法律對此持完全贊同和容許的態(tài)度。因此，若有人因為對該合法舉動不滿而向行為人發(fā)動襲擊，他就不僅是在侵犯公民的具體法益，而且還挑戰(zhàn)著法秩序的立場，故行為人的反擊行為無疑具有捍衛(wèi)法律尊嚴的屬性。

　　當行為人對侵害的引起僅持放任或者過失心態(tài)時自不待言，即便在挑撥防衛(wèi)的場合，這一點也決不會因行為人具有挑撥防衛(wèi)的意圖而發(fā)生任何改變。因為，當挑撥行為與防衛(wèi)行為均與法律的要求完全吻合時，意圖通過防衛(wèi)造成對方傷害的想法就純粹屬于一種深藏于行為人內心的動機，而法治國的一個基本價值追求恰恰在于，將促使人們內心向善的道德與規(guī)范公民外在行為的法律在一定程度上分離開來，容忍公民在權利許可的范圍內去追逐不盡合乎道德觀念的目的。權利行使的邊界只取決于法律為權利所設置的條件。任何一種行為，只要它已經(jīng)完全滿足了某種權利在法律上的成立條件，則不論權利行使者內心基于何種目的，該行為的合法性都不可能被橫加剝奪?？偠灾?，“我們懲罰的不是動機，而是行為?！盵13]

　　2.如果從侵害人值得保護性下降的立場出發(fā)，那么由自招防衛(wèi)特殊的事實結構所決定，防衛(wèi)人與侵害者均對不法侵害及其后反擊行為的產(chǎn)生具有原因力，故自招侵害者的防衛(wèi)權是否受到影響，就取決于防衛(wèi)人和侵害者各自的值得保護性是否會因為自招行為的存在而與一般的正當防衛(wèi)情形有所不同。[14]首先，盡管自招者至少是在具有預見可能性的情況下引起了他人的侵害，但由于某人值得保護性發(fā)生大幅下降的前提是，他以違反義務的方式自陷險境，而在我們所討論的情形中，自招者所實施的都是合法行為，故其值得保護的程度不存在出現(xiàn)降低的可能。其次，由于侵害者的進攻行為違反了不得損害他人法益的義務，故其值得保護性必然存在嚴重減弱，行為人也就有權對其實施正當防衛(wèi)。

　?。ǘ┓佬l(wèi)意思要件的具備

　　對于行為人招致他人不法侵害的案件，司法機關否定行為人享有防衛(wèi)權最常見的理由，就在于認為被告人不具有防衛(wèi)意思。但這一觀點有待商榷。

　　首先，只要行為人是在認識到自己與正在進行的不法侵害相對抗的情況下實施行為，即可認定防衛(wèi)意思的成立，不應在此之外再添加積極的防衛(wèi)目的。①主張防衛(wèi)意思屬于正當防衛(wèi)之成立要件的觀點，是以結果無價值和行為無價值的二元不法論為基礎的。[15]但需要注意的是，從大陸法系刑法學的發(fā)展來看，二元論實際上經(jīng)歷了從倫理道德化逐漸向法益侵害化演變的過程；就盡量剔除不法理論中的倫理道德因素、強調法益侵害性的中心地位這一發(fā)展趨勢而言，二元論與一元的結果無價值論已呈現(xiàn)相當?shù)囊恢滦?。[16]在此背景下，我國支持二元論的代表學者周光權教授，近年來也拋棄了從社會倫理規(guī)范的違反來理解行為無價值的觀點，他明確指出：“行為至少具有導致法益受到侵害的危險時才具有行為無價值，從而排斥道德主義對刑法的影響?！盵17]于是，站在以法益侵害為導向的不法論立場之上，應當認為，由于刑法的目的在于保護法益，故它對某種行為的評價結論最終只取決于該行為是有利于還是有礙于這一目的的實現(xiàn)。既然如此，只要行為人意識到自己的行為會產(chǎn)生與不法侵害相對抗的效果，即可認為他主觀上是站在了有利于實現(xiàn)結果有價值（即實現(xiàn)法益保護）的立場之上，即使行為人并非或者并非主要是為了追求法益保護，而是心懷借機報復、泄憤等其他不良目的，也毫不妨礙該行為獲得法律上的積極評價。因此，防衛(wèi)意思的成立只要求行為人對不法侵害的事實有所認知即可。像我國刑法學通說那樣要求防衛(wèi)人必須以積極追求保護合法權益為其唯一目的，[18]實際上是從道德主義的立場出發(fā)對防衛(wèi)意思提出了過分的要求。[19]據(jù)此，即使在防衛(wèi)挑撥的場合，由于被挑撥者實施的是不法侵害，而挑撥者是在對此有明確認識的情況下展開反擊的，故他在主觀方面就已經(jīng)完全滿足了防衛(wèi)意思的要求。②正如故意、過失的成立與否只能以實行行為當時的事實情況為認定依據(jù)，對于防衛(wèi)意思有無的判斷，也只能站在反擊行為實施當時來進行。[20]既然從兵法上來看，交戰(zhàn)者無不追求“自保而全勝”[21]，那么挑撥者在面臨不法侵害來襲之時，就必然有借助反擊行為保證自己免受損害的意圖。所以，即便退一步認為防衛(wèi)意思必須包含積極保護法益的目的，也難以否定挑撥者具有防衛(wèi)意思。例如，對于案例3，法院認為被告人何某等人的行為屬于挑撥防衛(wèi)，故不具有防衛(wèi)意思。[22]可是，由于曾某等人持刀襲擊的行為無疑屬于不法侵害，而何某等人不僅對此有完全的認知，而且也確實希望通過回擊避免自身的生命、健康受到侵害，故不論他們夾雜著何種在道德上值得譴責的動機，都無法認為其缺少防衛(wèi)意思。挑撥防衛(wèi)是所有自招侵害的情形中行為人“主觀惡意”最為強烈的一種，既然在該情形中，正當防衛(wèi)的主觀要件尚且能夠得到滿足，那么當行為人對不法侵害的引起只具有放任、過失等心態(tài)時，就更沒有理由否認其防衛(wèi)意思的存在。

　　其次，行為人未求助于其他途徑避開或者制止侵害，而是自行積極準備反擊工具，這一事實不能成為否定行為人具有防衛(wèi)意思的理由。在審判實踐中，法院往往以行為人事先為迎擊對方的侵害做好了準備為根據(jù)，認定他只具有與對方斗毆的意圖。例如，對于案例1，司法機關內部有意見認為：“朱某在得知韋某將要對其實施傷害時，應當首先向當?shù)毓矙C關或有關部門報告尋求救濟，平息事態(tài)，或回避可能發(fā)生的不法侵害。而朱某不但不報告，反而積極準備反擊工具，說明其主觀上是出于斗毆的故意，而非防衛(wèi)目的。”[23]對于案例2，法官否定黃某某的行為成立正當防衛(wèi)的理由之一是，黃某某“未求饒或以其他方式放棄或逃跑”。[24]

　　對于案例3，主審法院提出，在何某主動撥打曾某電話后，即對對方可能上門發(fā)生打斗有明確判斷并作了糾集人員、準備工具的充分準備，應當認定被告人何強一方在主觀上具有與他人互毆的故意。[25]在最近的一則判例中，法院也主張，由于上訴人在具有回旋余地的情況下不予躲避，明知自己的行為會發(fā)生傷害的結果，仍然積極實施暴力相對抗，故其行為不符合正當防衛(wèi)的要件。[26]筆者對這一見解持懷疑態(tài)度。其一，根據(jù)《刑法》20條第1款的規(guī)定，與緊急避險不同，正當防衛(wèi)的成立不受“不得已”要件的制約。因此，在行為人預料到他人會對自己實施侵害時，他并不負有首先選擇退縮或者向公權力機關報告的義務。其二，如果說為了迎接對方侵害做了準備的人不享有防衛(wèi)權，那就意味著，防衛(wèi)人處于毫無防范、措手不及的劣勢之中是正當防衛(wèi)成立的必備要件。然而，在不法侵害人早已磨刀霍霍的情況下，反而剝奪公民未雨綢繆的權利，這豈非要求人們在面對侵害者時必須主動甘居下風，甚至不惜敗走麥城？這樣一來，法律豈不成了協(xié)助侵害者束縛防衛(wèi)人手腳的“幫兇”？這種結論是無法讓人接受的。其三，司法機關往往認為行為人預作準備的事實證明他只有“你敢來打我，我就打你”這樣一種斗毆的故意，[27]可為什么就不能從中推導出行為人具備防衛(wèi)意圖的結論來呢？因為，行為人之所以想方設法備下武器、集合人員，不就是為了等對方展開攻擊時，能夠及時有效地制止其侵害嗎，所謂“你敢來打我，我就打你”的想法難道不正是“你若侵害，我就防衛(wèi)”的防衛(wèi)目的嗎？

　　再次，簡單地以行為人存在“斗毆”或者“互毆”的意圖為由否定其具有防衛(wèi)意思的做法，是不正確的。因為，“斗毆”也好，“互毆”也罷，其實只是對多人相互實施暴力之行為的一種事實性甚至表象性的描述，它們無法完整地揭示出法律對該行為的實質性評價。當行為人為抵御他人的不法侵害而予以反擊時，由于侵害者不會輕易停止進攻，防衛(wèi)人亦不會隨便放棄反抗，故雙方也會呈現(xiàn)出你來我往、相互毆打的狀態(tài)。因此，我們不能僅以行為人明知自己的反擊會導致雙方互相實施暴力為由，一律貼上“斗毆”、“互毆”的標簽，進而不分青紅皂白地對雙方“各打五十大板”，而必須在查明究竟是否有人率先實施不法侵害的基礎上，弄清誰是侵害者、誰是防衛(wèi)人。以案例2為例，法院認定黃某某不具有防衛(wèi)意思的根據(jù)在于，被告人“與朱某某等人因不能冷靜處理在市場交易過程中所產(chǎn)生的普通民事糾紛致矛盾升級，發(fā)生打斗。雙方在主觀上均有侵害對方的故意，在客觀上亦實施了針對對方的加害行為。”[28]然而，這種說法是站不住腳的。其一，從案件事實來看，雙方發(fā)生爭執(zhí)后，朱某某及其同行的另外兩人先將被告人兩次打倒在地?？梢姡髅魇潜缓θ藢π袨槿藢嵤┎环ㄇ趾υ谙?，行為人實施反擊行為在后，怎么能含糊其辭地將案件定性為雙方“打斗”呢？其二，對于那些不會導致侵害人法益受損的行為，根本沒有討論其是否成立正當防衛(wèi)的必要，[29]正當防衛(wèi)一定是具有對侵害人法益造成損害危險的行為，故防衛(wèi)意思本來就必然包含了放任甚至追求引起對方法益損害結果的心態(tài)。

　　（三）“侵害緊迫性”要件之否定

　　我國刑法學通說認為，只有當不法侵害具有緊迫性時，才能允許公民實施正當防衛(wèi)。[30]于是，司法機關往往據(jù)此認為，在自招侵害的場合，由于自招者對侵害的到來早有預見，甚至已秣兵厲馬，故自招者并非是在猝不及防的情況下遭遇襲擊，不法侵害對他來說不具有緊迫性。[31]但筆者對此不以為然。因為：第一，從法律規(guī)定上來看，《刑法》20條并未要求不法侵害必須具有緊迫性的特征?？v觀大陸法系各國的立法例，對于正當防衛(wèi)中不法侵害的規(guī)定主要有兩種模式。一是要求不法侵害必須具有緊迫性，二是只要求不法侵害應當正在進行。在日本，由于《刑法》36條第1款采取了前一立法模式，故刑法理論和判例都承認不法侵害的緊迫性屬于正當防衛(wèi)的成立條件之一。[32]可是，在我國，無論是中華民國時期的刑法，還是1979年頒布并適用至今的《刑法》，均在比較參考了包括日本在內的各國立法的基礎上明確選擇了前述第二種立法模式。這就說明，立法者是有意將侵害的緊迫性排除在了正當防衛(wèi)的要件之外。因此，認為正當防衛(wèi)的成立以不法侵害具有緊迫性為前提的觀點，忽視了中日兩國刑法相關規(guī)定的重大差異。[33]

　　第二，從實質上來看，將不法侵害的緊迫性列為正當防衛(wèi)要件的做法也不具有任何合理的根據(jù)。因為：一方面，如果從本義上來理解緊迫性，那就意味著公民只要對侵害有所準備，甚至有所預見，即一律喪失行使防衛(wèi)權的資格，這無疑將使正當防衛(wèi)的成立范圍受到過分的限制。因此，盡管日本早期的判例確實采取過這種解釋，但自20世紀70年代以后，無論通說還是判例均大大放寬了對緊迫性要件的理解，認為所謂的緊迫性不是指侵害給防衛(wèi)人造成的因意外、窘迫而難以及時作出正確判斷的主觀狀態(tài)，而是指法益侵害的客觀的迫切性。[34]這樣一來，“緊迫性”就和“正在進行”沒有本質區(qū)別。另一方面，通說認為，諸如賄賂、重婚之類的行為也屬于正在進行的不法侵害，但不宜允許公民對之實施正當防衛(wèi)，防衛(wèi)權的行使之所以在此受到禁止，就是因為這類行為缺少緊迫性。[35]但是，即便賄賂、重婚等行為不能成為正當防衛(wèi)的起因，也是因為該類行為所侵害的是純粹的國家法益，一旦允許公民以私力加以制止，就會導致任何個人都能不經(jīng)法定程序隨意介入國家事務、直接行使國家權力的混亂局面，[36]而與行為是否具有緊迫性無關。

　?。ㄋ模┖葱l(wèi)公民自由的要求

　　在自招行為合法的場合，僅僅因為行為人事先對該行為會引起不法侵害有所認識或者具有預見可能性，就剝奪其防衛(wèi)權，將不當?shù)叵拗乒竦淖杂?。根?jù)《憲法》51條的規(guī)定，只要不侵犯其他法益，只要不對他人的自由構成妨礙，公民就盡可以理直氣壯地行使其權利，而國家也有義務為公民暢通無阻地行使自由創(chuàng)造安全的環(huán)境?？墒?，如果說即便行為人實施的是合法行為，但他只要預見到該行為會招致別人的不法侵害，就喪失了正當防衛(wèi)權，那等于是宣告：若公民預見到自己去麻將館將會引起某人的襲擊，則他有義務放棄這一消遣計劃；若攤販知道自己向顧客索要錢款將會導致對方的毆打，則他應當停止行使債權；若某人估計自己的爭吵可能激起對方使用暴力，則他必須主動退縮、偃旗息鼓。這樣一來，豈不意味著合法行為者反而需要向不法侵害人忍氣吞聲、避讓三舍？德國法院在20世紀70年代以前，也曾持與我國判例大致相同的立場。以聯(lián)邦最高法院的一則著名判例為例： M居住在一幢出租板房中，他經(jīng)常對板房里包括被告人在內的住戶實施騷擾、辱罵甚至毆打；被告人打定主意，若再度遇襲，則用準備好的刀子自衛(wèi)；一日，當被告人返回板房時， M果然向他發(fā)起襲擊，被告人在搏斗中用刀將M刺死。聯(lián)邦最高法院以被告人在主觀上具有通過進入板房挑起M發(fā)動襲擊的意圖為由，判定他不享有防衛(wèi)權。[37]但該判決遭到了學界幾乎一致的反對。[38]此后，德國法院的判例逐漸拋棄了原先的觀點，轉而認為，只要先前的招引行為合法，就不應當對遭受侵害者的防衛(wèi)權予以任何限制。[39]恰如羅克辛（Roxin）所言：“‘法無需向不法屈服’……這句話絕不是像人們有時認為的那樣，僅僅說出了一條陳舊的、嚴肅主義的正當防衛(wèi)原則，它所表達的實際上是用以支撐整個法秩序的一根柱石?！盵40]既然返回住宅、進出娛樂場所、索要買賣對價以及與他人爭執(zhí)，無疑都屬于公民的正常權利，其行使也并未威脅到他人法益的安全，那么法律又有什么理由不僅不為其做主，反而強令他必須為侵害者繞道讓路、主動扣減自己的自由呢？在一個社會中，倘若謹小慎微、畏縮不前的不是違法者，反倒是守法之人，如果公民對于法律會為自己行使自由提供堅強的后盾這一點都無法指望，以致于常常有家難返、處處風聲鶴唳，那就毫無公道和正義可言。

　　需要指出的是，即便雙方先前的非法糾紛是引起自招侵害的導火索，行為人的防衛(wèi)權也絲毫不受影響。首先，公民之間存在磕碰與爭端，這是我們社會生活中普遍存在的正?，F(xiàn)象。但矛盾和糾紛究竟孰是孰非，自有法律公斷，它的存在并不會對其中任何一方法益的值得保護性造成消極影響。其次，糾紛的法律屬性與正當防衛(wèi)中的“正”與“不正”沒有直接關聯(lián)。對于案例3，法院提出：“本案系因賭債糾紛引發(fā)，系非法利益之爭，不能得到法律保護，為此而實施的斗毆行為均不具有正當性?！盵41]陳興良教授贊同這一觀點，并進一步論證道：“正當防衛(wèi)是正與不正之關系，而聚眾斗毆是不正與不正之關系。在本案中，雙方糾紛的起因是賭債，系非法利益之爭，雙方均為不法，是不正與不正之關系。”[42]然而，這種說法對正當防衛(wèi)的起因條件存在誤解。因為，正當防衛(wèi)中所謂的“不正”，是指侵害行為本身的非法性，它與利益沖突的最初誘因是否合法無關。即便挑釁是因賭債糾紛所生，只要挑撥行為自身未逾越法律的界線，則遭受挑撥者也不享有暴力攻擊對方的權利，而挑撥者的法益也并不會失去法律的保護。故一旦受挑撥者向另一方展開侵害，則針對前者予以反擊的行為就依然屬于“正對不正”。

　　三、違法的自招行為與正當防衛(wèi)權

　?。ㄒ唬﹩栴}聚焦

　　在對違法的自招行為與防衛(wèi)權的關系展開剖析之前，首先需要明確以下兩點：①若自招行為本身就屬于正在進行的不法侵害，則對方為制止該侵害而實施的必要回擊就成立正當防衛(wèi)，行為人對于他人的正當防衛(wèi)自然無權再進行防衛(wèi)。當然，若對方的防衛(wèi)行為明顯超過了為制止不法侵害所必需的限度，則該行為即轉變?yōu)檫`法行為，行為人隨之也就獲得了對其實施正當防衛(wèi)的權利。[43]②若自招行為不屬于正在進行的不法侵害，但卻制造出了使他人法益遭受侵害的危險狀態(tài)，則對方為了避免該危險，不得已在必要限度內對行為人造成損害的行為就成立防御性緊急避險。例如，甲途徑某地，留宿在當?shù)卮迕褚壹抑?，打算住上一天；當晚，甲上廁所?jīng)過乙的房間時，偶然聽見乙正與家人密謀，計劃在甲啟程離開前的夜晚將其殺死并取走財物。就正當防衛(wèi)而言，最早也要等到乙拿出兇器準備實施殺害行為時，才能認為不法侵害已經(jīng)開始；但在此之前，由于甲的生命已經(jīng)處于即將遭遇侵犯的境況中，故可以認為緊急避險所要求的危險狀態(tài)已經(jīng)出現(xiàn)。[44]若甲在缺乏逃避、報警、向第三人求助等可能性的情況下，將乙一家人反鎖在屋內，則該拘禁行為可以通過防御性緊急避險得以正當化。既然緊急避險屬于合法行為，那么自招者對之就不享有正當防衛(wèi)權。

　　在排除了上述兩種情形之后，我們需要集中精力探討的實際上就只有以下這類案件： A的某個違法行為引起了B的侵害，但在B實施侵害之時， A的違法行為已經(jīng)結束，而且沒有制造出將來可能繼續(xù)侵害法益的危險狀態(tài)，或者雖然存在該危險狀態(tài)，但B完全有可能通過其他途徑將其排除。例如：[案例4]1994年，被告人劉某甲與本村村民路某某結婚。路的前夫劉某乙對劉某甲經(jīng)常去路宅心懷不滿，兩人多次發(fā)生口角。2000年2月11日18時許，劉某甲來到路家中，正遇劉某乙，劉某乙即謾罵劉某甲，并持路家一把菜刀追趕劉某甲，后被村民勸阻。劉某甲回到家中，見劉某乙仍站在一村民的屋前謾罵，并揚言要殺掉自己，便從家中拿出一把匕首，斗狠說：“你今天不殺我，你就是我的兒”。說著走近劉某乙，隨即二人發(fā)生揪扭，雙方扭倒在地。在扭打過程中，劉某乙用菜刀砍擊被告人頭部，劉某甲遂用攜帶的匕首刺中劉某乙左側背部，致其重傷。法院以故意傷害罪判處劉某甲有期徒刑3年，緩刑4年。[45]

　　[案例5]2014年6月10日14時許，被告人黃某某與彭某甲在X鎮(zhèn)周某某開的雜貨店門口因打牌發(fā)生口角，然后雙方用板凳互相毆打。黃某某的兒子黃某將彭某甲抱住，黃某某即用板凳砸了一下彭某甲的頭部，然后雙方被勸開。當日15時，彭某甲認為自己吃了虧，就告訴兒子彭某乙，彭某乙要被害人肖某某幫忙去看看。肖某某叫上付某等人來到X鎮(zhèn)，彭某甲帶肖某某等人找到黃某，然后肖某某手拿摩托車鎖和一起來的付某等人對黃某實施毆打。黃某某見狀拿起菜刀砍向肖某某和付某，導致肖某某輕傷、付某輕微傷。法院以故意傷害罪判處黃某某有期徒刑10個月。[46]

　　在案例4中，劉某甲在其他村民能夠知曉的公共場所說出貶低劉某乙人格的話語，這屬于損害他人名譽的侮辱行為。但是，在劉某乙襲擊劉某甲時，該侮辱行為已經(jīng)結束。在案例5中，黃某某先是在兒子的幫助下用板凳對彭某甲實施了毆打，這無疑屬于違法行為，但在彭某甲率領肖、付等人向黃某發(fā)動襲擊時，黃某某與黃某的毆打行為早已不復存在。而且，在這兩個案件中，即便不能排除劉某甲與黃某某有繼續(xù)實施同一違法行為的可能，但這種危險狀態(tài)完全可以通過其他方式得以消除。所以，劉某乙和彭某甲等人的襲擊不存在任何正當化事由，屬于正在進行的不法侵害。在此情況下，被告人能否行使正當防衛(wèi)權呢？

　?。ǘ┓佬l(wèi)權全面肯定論之提倡

　　對此，德國刑法學的通說和判例認為，應當區(qū)分兩種情況來分別處理：[47]①當行為人蓄意挑撥防衛(wèi)時，他完全喪失防衛(wèi)權。②當行為人對于對方的侵害持放任或者過失心態(tài)時，他仍然有權實施正當防衛(wèi)，但其防衛(wèi)權將受到以下兩方面的限制：其一，若存在逃避或者向他人求助的可能，則行為人不得進行防衛(wèi)。其二，在不具有逃跑和求助可能的情況下，若消極防御措施（例如，用刀抵擋對方的擊打）就足以避開侵害，則即便該措施有可能導致行為人遭受輕微的損傷，行為人也不得采取積極的反擊（例如，用刀刺向對方身體）；只有當消極防御無效，或者行為人在消極防御的過程中有遭受重大傷害的危險時，行為人才能實施積極的反擊行為。[48]近來，我國也有學者表示贊同這一觀點。[49]

　　然而，筆者認為，在行為人通過違法行為招致不法侵害的場合，其防衛(wèi)權既不會消失，也不會萎縮。本文第二部分在論證以合法行為招致不法侵害之人仍享有完整防衛(wèi)權的觀點時，提出的關于防衛(wèi)意思的論據(jù)也同樣可以適用于此處。除此之外，筆者還將提出以下四點理由。需要說明的是，挑撥防衛(wèi)是自招者責任最重的一種，若能證明挑撥防衛(wèi)者的防衛(wèi)權不受影響，則其余自招防衛(wèi)類型中行為人的防衛(wèi)權就更不存在問題。故以下均先從挑撥防衛(wèi)的情形入手，再延及自招侵害的其他情形。

　　1.在以違法行為自招侵害的情形中，防衛(wèi)人與侵害者各自值得保護的程度，與其他正當防衛(wèi)的情形相比并無本質區(qū)別。站在“侵害人值得保護性下降”這一正當防衛(wèi)本質論的立場之上，自招者是否保有完整的防衛(wèi)權，取決于自招者和侵害人各自法益的值得保護性是否會因自招行為的存在而發(fā)生變化。

　?。?）如前所述，侵害人的值得保護性是否出現(xiàn)大幅下降，是與他能否避免以違反義務的方式引起法益沖突密切相關的，故挑撥防衛(wèi)是否影響防衛(wèi)權的存在，就取決于違法的挑撥行為是否會使侵害人避免法益沖突的能力歸于消失。[50]換言之，“對于正當防衛(wèi)來說，重要的不是挑撥這一事實，而是挑撥行為所帶來的后果——避免事實侵害的能力是否有所下降?！盵51]假設我們能夠證明，挑撥行為使得侵害者喪失了抑制自己實施侵害的能力，或者使得規(guī)范無法期待侵害者不去實施侵害，那就可以認為，挑撥者才是法益沖突的真正操控手，故侵害人值得保護的程度并沒有實質性的減弱，挑撥者對他不享有正當防衛(wèi)權。然而，在我們討論的防衛(wèi)挑撥案件中，盡管挑撥者有挑釁行為在先，但是否采取違法方式引起法益間的激烈沖突，決定權始終牢牢掌握在侵害人，而非挑撥人手上。比如，對于案例4，法院認為劉某甲的行為不成立正當防衛(wèi)的理由在于，劉某甲與劉某乙斗狠，并故意刺激對方，促使其實施不法侵害，然后借口防衛(wèi)將劉某乙刺傷，其行為屬于挑撥防衛(wèi)。[52]首先，從已查明的案情來看，盡管劉某甲從家中拿出匕首后對劉某乙進行辱罵，但該事實充其量只能說明被告人知道自己出言不遜很有可能引來劉某乙的攻擊，進而對此加以放任，卻很難證實他預先就有借防衛(wèi)之名加害對方的明確目的。因此，說劉某甲的行為屬于挑撥防衛(wèi)的論斷本身就存在疑問。其次，即便能證明被告人具有挑撥防衛(wèi)的意圖，但在劉某甲的言語挑釁面前，劉某乙并未喪失決定是否揮刀傷害對方的自由和能力，他作為一名正常的公民，當然知道采取違法行為絕不是應對這種挑釁的正確方法。誠如哈賽默（Hassemer）所說：“只要被挑撥者能夠負責地實施行為，那么刑法同樣也要求他必須尊重他人的法益。”[53]既然如此，與一般的正當防衛(wèi)情形一樣，防衛(wèi)挑撥中侵害人的值得保護性也必將出現(xiàn)大幅降低。

　?。?）法律能否賦予挑撥者以完整的防衛(wèi)權，也取決于挑撥者值得保護的程度是否因他以違法行為引起了對方的侵害而大打折扣。

　　首先，認為挑撥者屬于自設風險的說法不能成立。羅克辛認為，挑撥防衛(wèi)者之所以無防衛(wèi)權，根據(jù)之一是“他通過自己的違法舉動故意地自設風險（selbstgef?hrdung），從而無需獲得保護?！盵54]但這一觀點恐怕是經(jīng)不起推敲的。第一，挑撥行為對不法侵害的產(chǎn)生缺乏成立自設風險所需的支配力。被害人自設危險之所以能成為一種直接排除結果歸責的事由，是因為既然“自由與責任實不可分”[55]，那么“自我決定權的反面就是自我答責”[56]。當被害人在完全認識到自己的行為可能會給其法益造成損害的情況下，依然實施了該危險行為時，法益的安危實際上完全處在被害人自身的掌控和決定之中，他原本可以隨時選擇停止危險行為以保證法益的安全，因此，由該危險所引起的結果就必須由被害人自行承擔，而不能歸責于那些僅僅從旁發(fā)揮協(xié)助和促進作用者，否則就會對第三人的行為自由造成不當?shù)南拗?。[57]正因為如此，唯有當危險的產(chǎn)生處在被害人現(xiàn)實支配和控制之下時，[58]我們才能把該危險所生的損害結果歸入被害人自我負責的范圍。[59]在挑撥防衛(wèi)中，挑撥者的行為與他所受到的侵害之間無疑具有條件關系；但從結果歸責的角度來看，挑撥者對事態(tài)發(fā)展所具有的支配力，卻遠未達到能使損害結果專屬于自己答責范圍所需要的程度。一方面，給挑撥人的法益制造出現(xiàn)實侵害危險的并非其挑撥行為，而是對方的侵害，故挑撥者對自己所受到的法益損害欠缺直接支配。另一方面，挑撥行為也不足以剝奪侵害者的行動選擇能力，從而使其淪為被害人實現(xiàn)自設風險的工具，故挑撥者也不可能對侵害行為引起損害結果的事實過程具有間接支配。第二，如果說挑撥者引起他人侵害是自設風險的話，那么，侵害人在受到挑撥之后，明知有可能引起反擊，卻仍然選擇向對方實施不法侵害，我們也完全可以認為侵害者是自行陷入了遭受挑撥者反擊的危險之中，應當對由此造成的損害自我答責。[60]這樣一來，就會得出兩個結論：其一，挑撥者的反擊行為并不違法；其二，正當防衛(wèi)不成立犯罪的根據(jù)全在于侵害者的自我答責。可是，前一結論與主張?zhí)魮苷邿o防衛(wèi)權的觀點恰恰背道而馳，后一結論則與正當防衛(wèi)屬于違法阻卻事由，而非構成要件排除事由的公論相悖。

　　其次，主張?zhí)魮苷叱闪⒈缓θ顺兄Z的觀點也站不住腳。從表面上看，挑撥者為了實現(xiàn)借正當防衛(wèi)之名加害對方的目的，必然期待著對方在受到挑釁的刺激后能對自己展開攻擊，故他似乎是通過挑撥行為自愿接受了對方的損害。[61]但問題在于：雖然挑撥者對對方起身襲擊自己的行為求之不得，但他只是希望由此獲得反擊的把柄而已；既然挑撥者早已決定實施防衛(wèi)，甚至已經(jīng)為此做了周密部署和精心安排，那他就不可能對侵害行為的危險性和結果抱有絲毫同意之念。因此，被害人承諾無法成為否認挑撥者享有防衛(wèi)權的理由。正是因為意識到了這一點，故有部分學者只好提出，雖然挑撥行為不能完全滿足被害人承諾的條件，但挑撥者畢竟還是在預先對危險有充分認識的情況下主動挑起了侵害，所以法律無需再對他提供保護。[62]但這一說法也存在疑問。例如，甲明知前方路段常有劫匪出沒，但因歸心似箭還是決定冒險前往，結果于途中慘遭洗劫。按照上述觀點，既然甲“明知山有虎，偏向虎山行”，以致招來了他人的劫掠，那他就沒有資格獲得法律的保護，故劫匪的行為不成立搶劫罪。這一結論無論如何不可能成立。因為，在法治社會中，公民本來就有權信任自己的法益不會無端受到他人侵犯。[63]只要被害人沒有明確放棄自己的法益，則不論他自己對該法益是否疏于照管，國家都不能當然地取消對被害人的保護。頂多在被害人的法益與他人的法益發(fā)生沖突時，前者的值得保護性會有所減弱。

　　但縱然如此，由于挑撥行為畢竟不屬于正在進行的不法侵害，故挑撥者值得保護性的減損不可能達到完全剝奪其正當防衛(wèi)權的程度。

　　2.即便主張正當防衛(wèi)的本質在于法秩序維護，也不存在對自招者的防衛(wèi)權加以剝奪或者限制的充分根據(jù)。具體來說：

　　違法自招行為的存在，并不會對防衛(wèi)行為維護法規(guī)范效力的作用產(chǎn)生實質影響。按照前述德國刑法學通說的看法：首先，之所以應完全褫奪挑撥者的防衛(wèi)權，是因為他在此情況下所實施的反擊已不再是對法秩序的維護，而是對正當防衛(wèi)權的濫用。當挑撥行為是合法舉動時，盡管挑撥者也有借防衛(wèi)之名加害對方的意圖，但這還僅僅停留在主觀動機的層面，由于其客觀行為自始至終都完全合法，故從法律的視角來看，我們不能說他是在濫用權利，而只能認為他是在正常地行使權利。然而，當挑撥行為屬于違法舉動時，行為人就通過一個現(xiàn)實的違法行為將正當防衛(wèi)權用作了自己實現(xiàn)加害計劃的工具，故成立權利濫用。[64]其次，其他類型自招防衛(wèi)者的防衛(wèi)權之所以會受到限制，理由在于：一方面，行為人并未如挑撥防衛(wèi)者那樣一手操控侵害的發(fā)生，故不宜認為他濫用了權利；另一方面，由于行為人畢竟對侵害的引起負有不可推卸的責任，故當他遭受對方侵襲時，該侵害行為在公民中引起的規(guī)范受到動搖的感覺就遠不如一般的不法侵害那么強烈，于是，通過防衛(wèi)行為來維護法秩序的必要性就會明顯減弱。[65]但筆者對此有不同看法。

　　第一，只要存在違法行為，就有必要通過防衛(wèi)來維護法規(guī)范的效力；不能將普通國民的感受作為判斷一般預防必要性之有無和強弱的決定性指標。之所以說正當防衛(wèi)具有維護法秩序的功能，就是因為它通過制止某個現(xiàn)實的不法侵害，向社會彰顯了法規(guī)范不容撼動的權威。即便是在以違法行為挑撥防衛(wèi)的情形中，既然被挑撥者在法律上無權損害他人的法益，那么他所實施的侵害行為就無疑表達出了蔑視法規(guī)范效力的態(tài)度。對此，法秩序沒有任何理由不聞不問、聽之任之。[66]所以，不論是挑撥者還是第三人，只要他們制止了該侵害行為，就都能夠使遭受破壞的規(guī)范效力得以恢復，也都應當?shù)玫椒ㄖ刃虻姆e極評價。當然，一般公民在面對挑撥防衛(wèi)的案件時，或許會很自然地基于樸素的道德情感認為，挑撥者對于他所招致的侵害完全是“咎由自取”、“自作自受”，根本不值得同情。然而，我們不能忘記，盡管正義的情感多少能夠成為法律判斷展開的先導和參考，但法律判斷卻不應淪為公眾道德評價的附庸和奴仆。因為，民眾的道德情感除了具有易變性和情緒性[67]之外，還具有考量因素無限擴張和泛化的特點，這使得法律判斷不得不對之保持足夠的警惕和距離。人們之所以容易對挑撥者的防衛(wèi)行為具有維護法秩序的效果持否定態(tài)度，更多地是因為行為人先前挑撥的事實也被納入到了考量的范圍之中?？墒?，既然在法律上，除非有違法阻卻事由存在，否則一切損害他人法益的行為均屬違法行為，那么挑撥者對于侵害發(fā)生所具有的道德上的可非難性，就不能抵消侵害者在法律上所犯下的過錯，也不能使防衛(wèi)行為在確證規(guī)范效力方面所具有的積極意義歸于消失。

　　事實上，這一點也可以在國家對受挑撥而侵害法益之人的處置方式中得到印證。公民對不法侵害進行正當防衛(wèi)與國家對犯罪行為予以懲罰，這兩者在維護法秩序不受踐踏這一點上有共通之處。因此，“挑撥侵害者是否享有防衛(wèi)權”，可以和“國家是否應對因被害人過錯而引起的犯罪行為予以處罰”的問題相類比。[68]依照最高人民法院2010年2月8日印發(fā)的《最高人民法院關于貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》第三部分第22點的內容，被害人的過錯至多只能成為酌情從寬處罰的情節(jié)?？梢?，在最高司法機關看來，即便被害人對于犯罪行為的產(chǎn)生具有嚴重的過錯，只要該過錯不符合正當防衛(wèi)中“正在進行的不法侵害”以及緊急避險中“正在發(fā)生的危險”的要件，它并不能否定、甚至也未必能削弱通過刑罰來實現(xiàn)一般預防的必要。既然如此，挑撥行為的存在同樣也不足以取消通過正當防衛(wèi)來實現(xiàn)一般預防的必要。

　　第二，認為挑撥防衛(wèi)屬于濫用權利的觀點，也無法成立。①權利濫用“是一個一般性的法律思想，我們始終只有從各個法律材料的特殊性出發(fā)，才能獲知其具體內容?！ㄓ薪柚切┳鳛檎敺佬l(wèi)之基礎的事實情況和價值原則，我們才能清楚地認識到，什么是濫用的，什么又不是?！盵69]因此，要想說防衛(wèi)挑撥是濫用權利，就必須將論證落實到正當防衛(wèi)的某個具體要件存在瑕疵上才行。然而，當我們一一比對正當防衛(wèi)的成立條件之后，卻發(fā)現(xiàn)挑撥防衛(wèi)確實是為制止不法侵害所實施的處在必要限度之內的反擊行為。②上述論者根據(jù)挑撥行為本身違法與否對挑撥防衛(wèi)作出了區(qū)別處理，但這種區(qū)分是存在疑問的。不可否認，該說與那些對挑撥行為的性質不加區(qū)分、一概認定挑撥者無防衛(wèi)權的觀點相比，似乎在去道德化的方向上前進了一步。但需要注意的是，挑撥者本來就需要為他所實施的違法行為承擔民事、行政甚至是刑事上的責任?？梢?，挑撥者因某個現(xiàn)實的違法行為而應受到的法律上的否定性評價，已經(jīng)在對該行為的責任追究中得到了充分的體現(xiàn)。至于說由該行為所引起的行為人本人的另一損害行為是否合法，就只能看它自身是否滿足了法律上權利行使行為的要件。如果要使一個行為對另一行為的法律性質產(chǎn)生影響，就必須在刑法理論上切實找到能夠實現(xiàn)雙方聯(lián)通的橋梁。迄今為止，我們發(fā)現(xiàn)，挑撥行為的違法性可以直接導致其后反擊行為也違法的情況只有兩種：其一，對方的侵害是挑撥行為直接支配下的產(chǎn)物，從而使侵害成為挑撥者自我答責的結果，于是，對侵害行為實施反擊的行為即屬違法。其二，挑撥行為導致對方實施的是正當防衛(wèi)等合法行為，從而導致與之相對抗的行為歸于違法。但如前文所述，這兩種可能性均已被排除。可見，在我們所探討的情形中，根本不存在能夠使挑撥行為的違法性直接影響防衛(wèi)行為性質的渠道。說來說去，可以被用作否定防衛(wèi)行為合法性的，仍舊是行為人假借正當防衛(wèi)之名行加害之實的主觀惡意。[70]因此，認為違法的挑撥行為會使防衛(wèi)淪為權利濫用的見解，僅僅是借“違法行為”一詞披上了回歸法律判斷的外衣，它歸根結底還是沒有擺脫純粹以挑撥人的主觀動機及其道德上的可譴責性去否定防衛(wèi)權的窠臼。

　　3.對自招侵害者的正當防衛(wèi)權加以限制或者剝奪，會產(chǎn)生難以克服的理論困境。

　　首先，根據(jù)《刑法》20條第1款的規(guī)定，正當防衛(wèi)的保護對象除了防衛(wèi)者“本人”之外，還包括“他人”的合法權益。故挑撥防衛(wèi)除了有甲通過挑撥引起乙向自己實施侵害的情形之外，完全可能出現(xiàn)甲為了達到加害乙的目的，挑撥乙向無關第三人丙發(fā)動襲擊的情形。在后者中，如果按照上述通說的意見，就會出現(xiàn)一個自相矛盾的現(xiàn)象：一方面，由于甲是通過違法行為挑起了不法侵害的人，故他對乙無正當防衛(wèi)權；但另一方面，由于甲先前的挑撥行為導致丙的法益面臨遭受侵害的危險，該先行行為使得甲對于丙的安危負有保證人的責任，故甲又有義務去制止乙的不法侵害。[71]可是，法律怎么可能在禁止某人正當防衛(wèi)的同時，又對其課以實施正當防衛(wèi)的義務呢？為了化解這一尷尬局面，有學者提出，當挑撥引起的不法侵害所針對的是無關第三人時，應當承認挑撥人也享有完整的正當防衛(wèi)權，理由是：“由于在此，侵害所指向的是無辜者，故不能否認防衛(wèi)行為有助于實現(xiàn)法秩序維護的利益。”[72]然而，按照法秩序維護說的邏輯，之所以說正當防衛(wèi)能夠產(chǎn)生捍衛(wèi)法律的效果，就是因為它能夠阻止違反規(guī)范的行為。只要防衛(wèi)行為是在對抗某一違法舉動，它就必然能發(fā)揮法秩序維護的作用，這與違法行為所侵害的對象是防衛(wèi)者自己還是第三人，是引起侵害的挑撥人還是對侵害的發(fā)生毫無責任的無辜者沒有任何關系。所以，即使要根據(jù)侵害對象的不同來區(qū)別處理，也不應從法秩序維護，而只能從遭受侵害之人的值得保護性上去找根據(jù)。[73]但是，正如前文所示，挑撥者法益的值得保護性與無辜第三人相比并不會出現(xiàn)實質的減損。

　　其次，對除挑撥防衛(wèi)以外的違法自招侵害者的防衛(wèi)權設置種種限制，將會使正當防衛(wèi)權變得名不副實。在緊急權的體系中，直接針對危險來源者實施的正當反擊行為，不獨正當防衛(wèi)一家，它還包括防御性的緊急避險。[74]只不過在后者中，要么不法侵害尚未開始，要么制造危險的損害行為并不違法，故他人對危險來源者的社會團結義務（solidarit?tspflicht）在一定范圍內仍然存在。[75]于是，行為人的反擊行為就需要受到比正當防衛(wèi)更為嚴格的限制：一是必須在不得已的情況下方能實施；二是避險行為所造成的損害不能與危險可能導致的損害相差過大?？梢?，當我們以法秩序維護之必要性有所減弱為由，對自招者的防衛(wèi)權作出限縮之后，其所剩余的反擊權利就只不過是防御性緊急避險而已。[76]然而，一方面承認不法侵害的存在，另一方面賦予行為人的反擊權，卻居然只能與針對非違法損害行為的防御性緊急避險相當；一方面說這種防衛(wèi)權仍然具有維護法規(guī)范效力的功能，另一方面卻使其完全喪失了因維護法秩序而本應具有的果敢和凌厲。這豈非自相矛盾？

　　4.肯定自招侵害者享有完整正當防衛(wèi)權的觀點，并不會在刑事政策或者案件處理的社會效果方面產(chǎn)生消極影響。

　?。?）有人擔心，一旦允許自招侵害者正常地行使正當防衛(wèi)權，就會放縱甚至是鼓勵人們去實施挑撥防衛(wèi)，進而導致斗毆案件數(shù)量激增、社會治安形勢惡化。但我認為這種擔憂毫無必要。正所謂“一手獨拍，雖疾無聲”[77]，既然自招者與侵害者雙方對于沖突的引起均有不可或缺的原因力，那么，欲有效減少自招防衛(wèi)的現(xiàn)象，就不能將遏制措施的對象僅限于自招人，而必須同時從自招者和侵害人兩方面雙管齊下。這樣看來，賦予自招者完整防衛(wèi)權的做法，恰恰是預防因自招侵害而引發(fā)之法益沖突的最佳方法。因為：一方面，盡管自招者仍享有正當防衛(wèi)權，但既然自招行為本身構成了侮辱、誹謗等違法行為，那么自招者依然需要為此承擔相應的法律責任，這就足以對違法自招行為產(chǎn)生一般預防的效果。另一方面，法律通過允許自招者實施正當防衛(wèi)，向侵害者釋放了一個信息：即便在受到挑撥的情況下，他也沒有任何理由違反法律；假如做不到這一點，其法益將在正當防衛(wèi)必要限度的范圍內失去法律的保護。這就有利于促使人們在面臨他人挑釁時三思而行。倘若受挑撥之人都能“任憑風浪起，穩(wěn)坐釣魚臺”，則借防衛(wèi)之名以求加害的企圖就根本無法得逞，挑撥防衛(wèi)的現(xiàn)象自然會漸漸銷聲匿跡。

　　如果我們將目光推回到一百年前，就會發(fā)現(xiàn)，早在中華民國時期，我國法院的判例就已經(jīng)對自招侵害者的防衛(wèi)權采取了相當開放和寬容的態(tài)度。例如，1913年，大理院的一則判例指出：“緊急不正之侵害，雖由防衛(wèi)者不正當行為所挑動，而所謂緊急防衛(wèi)，仍屬正當，以私人復仇行為，非法律之所許，仍不免為不正之侵害，即不得剝奪被害者之防衛(wèi)權?！盵78]1920年，大理院再次強調：“在被害人持義將被告人扎傷，且窮追不已，雖不得謂非由被告人所挑撥，然因受挑撥，遂行逞兇窮追，則其對于被告人，仍不能不謂為一種不正之侵害。被告人于被追之際，順用土槍，向被害人轟擊，自不能謂無防衛(wèi)情形。”[79]這樣的做法在法制轉型初啟、戰(zhàn)爭內亂不斷的當時也并未明顯引起不良的社會效果。那么，一個世紀之后，在社會大體較為安定、公民整體法制意識已大幅提高的當今，就更沒有理由對解禁自招者的防衛(wèi)權持保守立場。

　?。?）自招侵害的事實雖然無損于正當防衛(wèi)權的存在，但它對于自招者實施正當防衛(wèi)的具體限度卻并非毫無影響。在判斷防衛(wèi)行為是否超過了必要限度時，我們需要考慮的是：作為一名與防衛(wèi)人具有相同能力和條件的公民，他在行為當時的情境中，在保證能有效、安全地制止不法侵害的前提下，還有沒有比現(xiàn)實案件中的行為更加理想的其他防衛(wèi)方案。若行為人完全可以選擇強度更小的反擊措施，而且這樣做既能達到同樣的防衛(wèi)效果，又不至于使自己的安全受到威脅，那他的防衛(wèi)行為就超過了必要限度。[80]在自招防衛(wèi)的場合，由于自招者往往有條件為可能來臨的襲擊未雨綢繆，甚至有充裕的時間對防衛(wèi)的工具、手段等進行周密的考量，故他在保證防衛(wèi)有效性、安全性的前提下盡量減弱防衛(wèi)措施危險性的能力，就有可能明顯比在猝不及防突遇侵害的案件中要強，我們也就有理由要求防衛(wèi)人采取較為克制的防衛(wèi)手段。其實，不論自招行為合法與否，這一點皆可適用。換言之，如果說人們的法感情要求自招侵害者在正當防衛(wèi)中總該承擔一定的不利后果，那么能夠體現(xiàn)這一點的，恐怕就是，由于自招者可能在防衛(wèi)能力方面比一般的防衛(wèi)者略勝一籌，故法官對其防衛(wèi)行為必要限度的把握可能會比一般的正當防衛(wèi)更為嚴格，自招者成立防衛(wèi)過當?shù)目赡苄砸蚕鄬^高。

　　在以上所舉的5個案例中，被告人均享有完整的防衛(wèi)權，但其防衛(wèi)行為是否符合限度條件，則仍有待具體分析。在案例1和2中，朱某和劉某甲不僅對對方的襲擊已有心理準備，而且提前攜帶了匕首作為防身的工具。故若對方只是對被告人實施一般的毆打行為，雙方在體型、力量上也無顯著差距，則被告人只需通過用匕首劃傷對方非要害部位的方式就足以及時有效地制止住侵害。于是，直接猛刺致其死亡或重傷的行為，就明顯超出了必要限度。但在這兩案中，由于韋某先揮劍砍殺，后又掏出手槍準備射擊，劉某乙則使用菜刀砍擊頭部，其攻擊的能力已大大超過了行為人。一旦行為人選擇其他暴力強度較弱的反擊手段，則極有可能喪失制止侵害的時機，使自己的生命安全陷入極度危險之中，故果斷地用匕首刺向對方致命部位，是當時可以采取的唯一有效和安全的防衛(wèi)手段，不屬于防衛(wèi)過當。就案例2來說，假設朱某某等人的暴力強度較高，致使被告人除了用鐮刀猛掃之外，沒有其他能及時制止侵害的方法，則該行為仍處于防衛(wèi)限度之內；反之，若被告人只需用鐮刀襲擊對方非要害部位即可使自己免遭繼續(xù)毆打，則可能認定其行為構成防衛(wèi)過當。在案例3中，何某等人在電話挑釁的同時，已預先在人員配備、工具選取方面做足了迎接對方來襲的準備，對侵害人的情況也有清楚的了解，而且防御行為又是在自己熟悉的場所內展開，故若被告人在有效制止侵害之外又給曾某等人造成了重傷、死亡的后果，自當認定為防衛(wèi)過當。但在本案中，由于侵害人僅遭受輕微傷，故不存在防衛(wèi)過當?shù)目赡?。同理，案?中的被告人僅造成了輕傷和輕微傷的后果，故不可能成立防衛(wèi)過當。

　　四、原因中違法行為理論之批判

　　原因中的違法行為（actio illicita in causa）理論的基本觀點是：在自招防衛(wèi)的情形中，雖然自招者的反擊行為本身可以借助正當防衛(wèi)得以合法化，但該正當防衛(wèi)行為畢竟是他通過某一故意或者過失行為所引起的。從整個事件的發(fā)展歷程來看，仍然可以認為自招者是以違法行為導致了法益損害結果，故應根據(jù)自招者對于正當防衛(wèi)情境的具體態(tài)度，就防衛(wèi)行為造成的結果對其以故意或者過失犯罪論處。[81]不可否認，原因中違法行為理論的提出至少有以下三方面看似合理的根據(jù)：其一，客觀上自招行為與損害結果之間有條件因果關系，主觀上自招者對結果的發(fā)生也至少存在過失，故成立犯罪的主客觀要件似乎均已具備。其二，原因自由行為的概念早已深入人心，既然當原因行為與結果之間介入了無責任能力人的行為時，仍可將原因行為和結果作為追究行為人刑事責任的依據(jù)，那么在原因行為與結果之間介入了合法行為的場合，也不妨礙將原因行為與結果聯(lián)系起來認定自招者成立犯罪。其三，這樣一來，既可以避免像通說那樣對正當防衛(wèi)的成立要件做出各種例外性的限制，又能夠滿足“自招者需承擔不利后果”的法感情。正因為如此，該學說也得到了我國部分學者的支持。[82]但筆者對此難以表示贊同。

　?。ㄒ唬┻`法評價的一致性

　　按照原因中違法行為說，同一個法益損害，既因為是正當防衛(wèi)造成的結果而得以合法化，同時又因為是自招行為引起的結果而歸于違法。本來，僅此并不足以證明該理論存在致命缺陷。

　　因為，對同一結果做出相反的法律評價并非天方夜譚。譬如，間接正犯中就存在著利用他人合法行為實現(xiàn)犯罪的情形。[83]例如： A制造假象使警察B誤以為無辜的C是實施了犯罪的人， B于是對C實施了拘捕。根據(jù)《刑事訴訟法》80條的規(guī)定， B導致C的人身自由受限的行為屬于合法的職權行為，但A作為間接正犯，則構成非法拘禁罪。不過，需要注意的是，在此，之所以同一個剝奪他人人身自由的結果，可以同時被評價為合法結果和犯罪結果，是因為該評價是以兩個不同主體的行為為其對象的。具體來說：雖然C遭受拘禁的結果是A和B共同引起的，但由于兩者分別實施的行為性質不同，故同一結果對于二人就可能具有不同的意義。 A對C未實施任何犯罪這一事實有著充分的認知，故對于他來說， C受到拘禁就屬于他人人身自由無故被剝奪的違法結果；但B則是根據(jù)一定的線索相信C為現(xiàn)行犯，故對于他而言， C受到拘禁就屬于法律所允許出現(xiàn)的狀態(tài)。然而，在自招防衛(wèi)的情形中，由于原因行為與防衛(wèi)行為的實施主體同屬一人，原因行為和防衛(wèi)行為不過是他借以引起損害結果的前后兩個環(huán)節(jié)而已，故由此造成的結果在合法與違法之間就必居其一，其法律屬性不可能因為行為發(fā)展階段不同而具有雙重性。否則，就會出現(xiàn)一種矛盾的局面：針對自招者同一人，他人既無防衛(wèi)權（因為可能出現(xiàn)的結果是防衛(wèi)行為引起的合法結果），又有防衛(wèi)權（因為可能出現(xiàn)的結果也是原因行為引起的違法結果）。在這一點上，原因中違法行為理論與原因自由行為理論完全沒有可比性。因為，在原因自由行為的概念中，對行為人所造成之損害結果的法律評價結論自始至終都是“違法”，并沒有因為原因行為與結果行為的區(qū)分而有所不同。這一概念所要解決的只是行為人能否為違法結果承擔責任的問題，而行為人隨著其實際辨認和控制能力的變化，當然可以在一個行為階段有責任能力，在另一個行為階段則缺少這種能力。

　　事實上，原因中違法行為說關于“正當防衛(wèi)本身合法”的判斷，只不過是其思維過程中的一個階段性結論而已。[84]因為從認定自招者就損害結果構成犯罪的結局來看，該結果終歸還是被定性為違法。既然如此，說自招者直接造成他人死亡或者傷害的行為成立正當防衛(wèi)，又有什么意義呢？

　?。ǘ┙Y果歸責的成立要件

　　僅僅確認行為與結果之間具有條件關系，尚不足以在刑法上將結果歸責于行為人。在條件因果關系具備的基礎上，還要求引起結果發(fā)生的行為，應當具有產(chǎn)生法益侵害的緊迫的危險性，[85]從而對結果的出現(xiàn)具備現(xiàn)實支配力。[86]因此，在自招防衛(wèi)的場合，欲就最終的損害結果追究自招者故意殺人、故意傷害、過失致人死亡、過失致人重傷等犯罪的刑事責任，必先找到相應犯罪的構成要件行為，或曰實行行為。在此，能夠考慮認定為犯罪實行行為的，無非只有防衛(wèi)行為和挑撥行為兩者。首先可以確定的是，雖然防衛(wèi)行為是直接造成損害結果的行為，

　　但由于在原因中違法行為論看來，它屬于合法舉動，故難以成為犯罪的實行行為。因此，大多數(shù)持該說的學者均選擇將現(xiàn)行的挑撥行為視為相應犯罪的構成要件行為。[87]但這樣一來，就會產(chǎn)生以下問題：

　　第一，無法劃清實行行為與預備行為之間的界限。由于實行行為與預備行為的分野直接關乎行為人刑事責任的有無和輕重，[88]故力圖使二者的界限明晰化，歷來是刑法教義學孜孜以求的目標。但原因中違法行為論卻有背離這一目標之嫌。①先從客觀上來看。首先，自招行為往往表現(xiàn)為謾罵、侮辱，除去被害人有特殊體質的例外情形不談，這些舉動本身并不具有引起傷害或者死亡的直接危險，故不可能屬于直接正犯。其次，辱罵行為要最終引起死傷結果，還必須經(jīng)歷挑撥湊效、對方侵襲、展開反擊等多個因果環(huán)節(jié)，其中包括被挑撥人的行為，故似乎可以考慮成立間接正犯。但是，一方面，間接正犯必須表現(xiàn)為利用他人實現(xiàn)法益侵害，但在自招防衛(wèi)中，殺人、傷害等行為卻都是自招者自己一手完成的。另一方面，即使退一步認為侵害者遭受的損害是他自設風險的結果，故可以考慮自招者是利用被害人自我答責的行為實現(xiàn)了犯罪，但如前所述，挑撥對象作為一個具有完全控制能力和決定自由的人，是否會理會行為人的挑釁，是否會選擇實施侵害，會實施多大強度的侵害，所有這些的決定權都始終牢牢掌握在他自己，而非自招者手中。[89]故自招行為也難以成立間接正犯。②再從主觀上來看。即便在自招行為與結果聯(lián)系最為緊密的挑撥防衛(wèi)當中，行為人之所以實施挑釁行為，也并非意在藉此直接實現(xiàn)加害的目的，而只是為了能更加“名正言順”地殺害或者傷害對方，即為后續(xù)的結果行為創(chuàng)造更好的機會和條件而已。[90]由此可見，自招行為完全缺少與損害結果相對應的犯罪實行行為的主客觀特質，它頂多只屬于《刑法》22條第1款所規(guī)定的“為了犯罪，準備工具、制造條件的”犯罪預備行為。即使就原因中違法行為說時常拿來作類比的原因自由行為來說，多數(shù)學者也都認為，原因自由行為的犯罪著手原則上并非始于引起責任能力消失的原因行為，而是始于對法益產(chǎn)生直接侵害危險的結果行為。[91]因此，若認為自招行為實施之時即為殺人、傷害犯罪的著手之際，則勢必混淆實行行為與預備行為的界限。

　　第二，過分擴大重罪未遂犯的處罰范圍。首先，如果認為挑釁行為本身就屬于殺人、傷害罪的實行行為，那么當挑撥人辱罵無果、鎩羽而歸時，就需要以故意殺人罪或者故意傷害罪的未遂犯來追究其刑事責任。于是，只要案件事實顯示出行為人在辱罵他人之前有實施暴力的傾向，或者對于他人的來襲以及自己的反擊持放任態(tài)度，則即使此后事態(tài)迅速復歸平靜，絲毫未出現(xiàn)暴力沖突的危險狀態(tài)，也應對行為人以故意殺人罪或者故意傷害罪論處。這就將大量原本只具有較輕法益侵害危險的行為悉數(shù)劃入到了重罪圈之中。其次，按照原因中違法行為說的觀點，由于不可能將正當防衛(wèi)視為犯罪實行行為，故一旦挑撥行為實施完畢，即意味著殺人、傷害罪的實行行為已經(jīng)終了。若此時對方對挑釁充耳不聞，則結果不發(fā)生已成定局，并不存在由行為人自動有效地防止結果發(fā)生的余地。于是，行為人在給他人生命、健康造成現(xiàn)實危險之前，就永久喪失了成立犯罪中止、進而獲得“應當減輕或者免除處罰”待遇的機會?？墒?，在自招防衛(wèi)者實現(xiàn)其加害故意的過程中，畢竟介入了被害人侵害行為這一具有決定性影響的因素，對自招者處罰的嚴厲程度，居然遠遠超出了法益侵害危險更為急迫的一般故意殺人、故意傷害行為。這實在令人不解，也讓人難以接受。

　?。ㄈ┕餐缸锏恼J定

　　對于我國刑法所規(guī)定的犯罪參與體系究竟屬于共犯正犯的區(qū)分制體系還是單一正犯體系，學界尚存在爭論。但區(qū)分制說以及主張狹義共犯對于正犯具有限制從屬性的觀點仍然占據(jù)著優(yōu)勢地位。[92]據(jù)此，由于原因中違法行為理論對原因行為和結果行為的法律屬性作出了不同評價，故第三人參與故意自招防衛(wèi)的行為是否成立共同犯罪，就會因為其加功的對象究竟是原因行為還是結果行為而有不同的結論。例如，甲為實現(xiàn)傷害X的意圖，在公共場所對其百般謾罵， X果然抄起棍棒向甲掄去。知情第三人乙的中途參與行為可能有兩種情況：其一，若乙在挑撥行為進行過程中為甲的辱罵提供協(xié)助，則由于挑撥行為是符合故意傷害罪構成要件的違法行為，故乙成立故意傷害罪的幫助犯。其二，若乙并未參與挑撥行為，而是在甲對X實施正當防衛(wèi)時才為其提供反擊工具，則由于防衛(wèi)行為是合法行為，故乙不成立犯罪。可是，參與和結果距離較遠的原因行為可以成立共犯，參與和直接引起法益侵害的結果行為反而不成立共犯，該結論明顯不合理。

　　五、結語

　　我國的審判實踐之所以習慣于對自招侵害者的防衛(wèi)權持如此強烈的否定態(tài)度，刑法學以外的因素固然不可忽視，例如一旦出現(xiàn)死傷結果即需有人負責的傳統(tǒng)觀念依然盛行，受害人家屬的呼吁和維護社會穩(wěn)定的需要給辦案機關造成了巨大壓力，以及司法機關內部存在的各種考核指標對定罪率存在影響等。[93]但拋開這些不說，其原因恐怕在于，人們賦予了正當防衛(wèi)過多的倫理色彩，把正當防衛(wèi)的起因預想成了一幅強者欺凌弱者、罪惡之徒殘害無辜良民的圖景。于是乎，既然自招者對侵害的發(fā)生負有責任，既然防衛(wèi)人是有備而來甚至主動迎戰(zhàn)，那他就并非侵害行為威脅下的弱勢受害方，也不值得給予同情。然而，法律允許公民實施正當防衛(wèi)，并不是因為他與侵害人相比處于劣勢和窘境之中，也不是因為他在道德上有令人憐憫之處；而是因為在這場法益沖突中，侵害者已經(jīng)不值得享有法律的完整保護，或者說是因為行為人通過制止不法侵害捍衛(wèi)了法秩序的有效性。只要這一點沒有發(fā)生改變，那么正當防衛(wèi)權的存在就不會因防衛(wèi)人具有過錯而受到影響，更不會因防衛(wèi)人對來犯“枕戈待旦”而受到動搖。

　　正當防衛(wèi)中“道德潔癖”現(xiàn)象的興衰，與不法理論自身道德化趨勢的起伏漲落休戚相關。因為，當不法理論偏重于將行為的反倫理性視為違法性的本質要素，進而以社會道德違反性為根據(jù)擴張不法成立的范圍時，人們自然也會傾向于以行為人在道德方面存在瑕疵為由限縮正當防衛(wèi)成立的范圍。似乎可以預見，在我國，隨著法益保護和行為刑法等法治國原則日益得到重視和貫徹，隨著不法理論中法益侵害思想之地位的不斷提升和鞏固，有關正當防衛(wèi)的理論和實踐必將逐步擺脫一味追求道德純潔性的傾向，對有道德瑕疵者的防衛(wèi)權也會逐漸采取更為寬容的態(tài)度。

　　[責任編輯：王鋼]

【注釋】 *中國人民大學法學院副教授，中國人民大學刑事法律科學研究中心研究員，法學博士。

　　本文系國家社科基金青年項目“刑法中緊急權的體系與解釋研究”（批準號：15CFX036）的階段性成果。

　　[1]對這一現(xiàn)象的初步分析，參見楊毅偉：“自我防衛(wèi)與相互斗毆的刑事司法判定研究：以個案為線索的分析”，《西南政法大學學報》2012年第6期，第108～114頁；張明楷：“故意傷害罪司法現(xiàn)狀的刑法學分析”，《清華法學》2013年第1期，第8～20頁?！诒疚牡淖⑨屩?，凡涉及多個文獻的，均按發(fā)表的時間先后排序，特此說明。

　　[2]參見高格：《正當防衛(wèi)與緊急避險》，福建人民出版社1985年版，第39頁；周國均、劉根菊：“試論防衛(wèi)挑撥”，《西北政法學院學報》1986年第3期，第52頁；馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學出版社1999年版，第747～748頁；王政勛：《正當行為論》，法律出版社2000年版，第172頁；高銘暄主編：《刑法專論》，高等教育出版社2006年版，第430頁；陳興良：《正當防衛(wèi)論》，中國人民大學出版社2006年版，第49頁；周光權：《刑法總論》，中國人民大學出版社2011年版，第147頁。

　　[3]參見張明楷：《刑法學》，法律出版社2011年版，第197頁；黎宏：《刑法學》，法律出版社2012年版，第137頁。

　　[4]參見前注[2]，陳興良書，第52頁。

　　[5]Vgl. R?nnau/Hohn， in： LK-StGB，12. Aufl.，2006，§32 Rn.245.

　　[6]張寶、毛康林：“預見不法侵害并積極準備防衛(wèi)工具能否阻卻成立正當防衛(wèi)”，《中國檢察官》2014年第11期，第11頁。

　　[7]江蘇省淮安市中級人民法院刑事判決書，（2005）淮刑一初字第15號。

　　[8]江蘇省蘇州市中級人民法院刑事判決書，（2012）蘇中刑終字第0091號。

　　[9]參見王利明、楊立新、王軼、程嘯：《民法學》，法律出版社2011年版，第217頁。

　　[10]Vgl. Bockelmann， Notwehr gegen verschuldete Angriffe， FS-Honig，1970， S.30； Kühl， Notwehr und Nothilfe，JuS 1993， S.179.

　　[11]在德國，法秩序維護說是刑法理論界和判例的主流觀點。 Vgl. Kühl （Fn.[10]）， S.178ff.； Roxin，Notwehr und Rechtsbew?hrung， FS-Kühl，2014， S.392ff.； BGHSt.24，356（359）； BGHSt.48，207（212）.我國刑法學通說實際上是持這一見解的。參見前注[2]，馬克昌主編書，第712頁。

　　[12]對該說的具體論證，參見陳璇：“侵害人視角下的正當防衛(wèi)論”，《法學研究》2015年第3期，第120～138頁。

　　[13]Roxin， Die provozierte Notwehrlage， ZStW 75（1963）， S.563.

　　[14]Vgl. Kühl， Strafrecht AT，7. Aufl.，2012，§7 Rn.237.

　　[15]Vgl. Roxin， Strafrecht AT，4. Aufl.，2006，§14 Rn.96； Sch?nke/Schr?der/Lenckner/Eisele/Sternberg-Lieben， StGB，29. Aufl.，2014， vor §§13ff. Rn.52ff， vor §§32 Rn.13ff.

　　[16]參見陳璇：“德國刑法學中結果無價值與行為無價值的流變、現(xiàn)狀與趨勢”，《中外法學》2011年第2期，第387頁以下。

　　[17]周光權：“新行為無價值論的中國展開”，《中國法學》2012年第1期，第190頁。

　　[18]參見陳興良：《刑法適用總論》，中國人民大學出版社2006年版，第293頁。

　　[19]參見陳璇：“論防衛(wèi)過當與犯罪故意的兼容——兼從比較法的角度重構正當防衛(wèi)的主觀要件”，《法學》2011年第1期，第120頁。

　　[20]Vgl. Kühl， Die Notwehrprovokation， Jura 1991， S.177.

　　[21]《孫子兵法·謀攻篇》。

　　[22]參見姚鳴、黃曉夢：“何強等聚眾斗毆案”，《人民司法·案例》2013年第18期。

　　[23]前注[6]，張寶、毛康林文，第11頁。

　　[24]劉洋、羅銳：“互毆中正當防衛(wèi)的認定”，載《人民法院報》2005年11月1日，第C03版。

　　[25]參見前注[8]，江蘇省蘇州市中級人民法院刑事判決書。

　　[26]參見廣東省高級人民法院刑事判決書，（2014）粵高法刑四終字第347號。

　　[27]參見“胡詠平故意傷害案”，載中華人民共和國最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦：《中國刑事審判指導案例》，法律出版社2009年版，第276頁；前注[1]，楊毅偉文，第112頁。

　　[28]前注[7]，江蘇省淮安市中級人民法院刑事判決書。

　　[29]參見前注[1]，張明楷文，第9頁。

　　[30]參見前注[2]，馬克昌主編書，第719～720頁；前注[2]，高銘暄主編書，第419頁；前注[3]，張明楷書，第192頁。

　　[31]參見前注[24]，劉洋、羅銳文；前注[22]，姚鳴、黃曉夢文。

　　[32]參見〔日〕山口厚：《刑法總論》，付立慶譯，中國人民大學出版社2011年版，第118頁以下；〔日〕西田典之：《日本刑法總論》，王昭武、劉明祥譯，法律出版社2013年版，第135頁以下。

　　[33]事實上，早在民國時期，就有學者明確指出了這一點。參見陳瑾昆：《刑法總則講義》，中國方正出版社2004年版，第154～155頁；陳文彬：《中國新刑法總論》，中國方正出版社2008年版，第123頁以下。

　　[34]參見〔日〕山口厚：“日本正當防衛(wèi)的新動向”，鄭軍男譯，《遼寧大學學報（哲學社會科學版）》2011年第5期，第3頁。

　　[35]參見前注[3]，張明楷書，第192頁。

　　[36]Vgl. Erb， in： MK-StGB，2. Aufl.，2011，§32 Rn.93； Herzog， in： NK-StGB，4. Aufl.，2013，§32 Rn.22.

　　[37]Vgl. BGH， NJW 1962， S.308ff.

　　[38]Vgl. Gutmann， Die Berufung auf das Notwehrrecht als Rechtsmi?brauch？， NJW 1962， S.286ff.； H. Schr?der， Anmerkung zu BGH， JR 1962， S.187ff.； Roxin （Fn.[13]）， S.564.

　　[39]Vgl. BGHSt 27，336； BGH， NStZ 1989， S.474.

　　[40]Roxin （Fn.[13]）， S.564.

　　[41]前注[8]，江蘇省蘇州市中級人民法院刑事判決書。

　　[42]陳興良：“聚眾斗毆抑或正當防衛(wèi)：本案定性與界限區(qū)分”，載《人民法院報》2012年4月13日，第3版。

　　[43]參見黎宏：“論正當防衛(wèi)的主觀條件”，《法商研究》2007年第2期，第71頁。

　　[44]Vgl. Roxin （Fn.[15]），§16 Rn.84； Sch?nke/Schr?der/Perron， StGB，29. Aufl.，2014，§32 Rn.18.

　　[45]參見湖南省常德市中級人民法院刑事判決書，載祝銘山主編：《故意傷害罪（典型案例與法律適用）》，中國法制出版社2004年版，第18頁以下。

　　[46]參見江西省宜春市中級人民法院刑事附帶民事裁定書，（2015）宜中刑一終字第17號。

　　[47]Vgl. Welzel， Das Deutsche Strafrecht，11. Aufl.，1969， S.88； Roxin， Die sozialen Einschr?nkungen des Notwehrrechts， ZStW 93（1981）， S.85ff.； Wessels/Beulke， Strafrecht AT，42. Aufl.，2012， Rn.347； Herzog （Fn.[36]），§32 Rn.113ff.； BGHSt 24，356； BGHSt 26，142（145ff）； BGH NJW 1991，503.

　　[48]也有相當數(shù)量的德國學者認為，在這兩種情形中，行為人的防衛(wèi)權都只應受到限制，而不能被完全剝奪。 Vgl. Jescheck/Weigend， Lehrbuch des Strafrechts AT，5. Aufl.，1996， S.346f.； Günther， in： SK-StGB，7. Aufl.，1999，§32 Rn.125； Sch?nke/Schr?der/Perron （Fn.[44]），§32 Rn.55ff.

　　[49]參見歐陽本祺：“正當防衛(wèi)認定標準的困境與出路”，《法商研究》2013年第5期，第125頁；徐夢萍、王劍波：“論防衛(wèi)挑撥的類型及其處理原則”，《遼寧大學學報（哲學社會科學版）》2013年第5期，第121～125頁。我國臺灣地區(qū)亦有學者支持該學說。參見林山田：《刑法通論》（上冊），北京大學出版社2012年版，第210頁。

　　[50]Vgl. Mitsch， Rechtfertigung und Opferverhalten，2004， S.405.

　　[51]Mitsch （Fn.[50]）， S.406.

　　[52]參見前注[45]，湖南省常德市中級人民法院刑事判決書。

　　[53]Hassemer， Die provozierte Provokation oder über die Zukunft des Notwehrrechts， FS-Bockelmann，1979， S.244.

　　[54]Roxin （Fn.[15]），§15 Rn.65.

　　[55]〔英〕哈耶克：《自由秩序原理》（上冊），鄧正來譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店1997年版，第83頁。

　　[56]Renzikowski， Notstand und Notwehr，1994， S.179.

　　[57]參見馮軍：“刑法中的自我答責”，《中國法學》2006年第3期，第101頁。 Vgl. Frisch， Selbstgef?hrdung im Strafrecht， NStZ 1992， S.6.

　　[58]Vgl. Sch?nke/Schr?der/Sternberg-Lieben， StGB，29. Aufl.，2014， vor §§32 Rn.107.

　　[59]參見黎宏：《刑法總論問題思考》，中國人民大學出版社2007年版，第289頁；張明楷：“刑法學中危險接受的法理”，《法學研究》2012年第5期，第177頁。

　　[60]Vgl. R?nnau/Hohn （Fn.[5]），§32 Rn.250.

　　[61]Vgl. Maurach/Zipf， Strafrecht AT 1，8. Aufl.，1992，§26 Rn.43.

　　[62]Vgl. Roxin （Fn.[47]）， S.85； Montenbruck， Thesen zur Notwehr，1983， S.43.

　　[63]參見王駿：“論被害人的自陷風險——以詐騙罪為中心”，《中國法學》2014年第5期，第174頁。Vgl. Freund， in： MK-StGB，2. Aufl.，2011， vor §§13ff. Rn.427f.

　　[64]Vgl. Roxin （Fn.[13]）， S.567.

　　[65]Vgl. Roxin （Fn.[47]）， S.87ff.

　　[66]Vgl. Kühl （Fn.[20]）， S.178.

　　[67]參見勞東燕：“刑事政策與刑法解釋中的價值判斷——兼論解釋論上的‘以刑制罪’現(xiàn)象”，《政法論壇》2012年第4期，第36頁。

　　[68]Vgl. Bockelmann （Fn.[10]）， S.31.

　　[69]Roxin （Fn.[13]）， S.557.

　　[70]Vgl. Spendel， in： LK-StGB，11. Aufl.，1992，§32 Rn.293.

　　[71]Vgl. Mitsch， Nothilfe gegen provozierte Angriffe， GA 1986， S.535.

　　[72]Sch?nke/Schr?der/Perron （Fn.[44]），§32. Rn.61a；?hnlich Kühl （Fn.[20]）， S.182.

　　[73]Vgl. Mitsch （Fn.[50]）， S.404.

　　[74]參見劉明祥：“關于正當防衛(wèi)與緊急避險相區(qū)別的幾個特殊問題”，《法學評論》1998年第1期，第53頁。

　　[75]Vgl. Pawlik， Der rechtfertigende Defensivnotstand im System der Notrechte， GA 2003， S.12f.

　　[76]Vgl. Jakobs， Strafrecht AT，2. Aufl.，1991，12/53.

　　[77]《韓非子·功名》。

　　[78]“民國”2年，大理院上字第64號判例。

　　[79]“民國”9年，大理院上字第280號判例。

　　[80]參見前注[12]，陳璇文，第130頁。

　　[81]Vgl. Baumann/Weber/Mitsch， Strafrecht AT，11. Aufl.，2003，§16 Rn.73； Frister， Strafrecht AT，5.Aufl.，2011，§14 Rn.6，§16 Rn.30ff.參見前注[32]，〔日〕山口厚書，第121頁。

　　[82]參見劉明祥：《緊急避險研究》，中國政法大學出版社1998年版，第30～32頁；張理恒：“析刑法中‘自招的不法侵害’——以正當防衛(wèi)制度為限定”，《重慶科技學院學報（社會科學版）》2009年第7期，第46～47頁。

　　[83]參見前注[2]，馬克昌主編書，第548頁；前注[3]，張明楷書，第370頁。

　　[84]Vgl. Roxin （Fn.[15]），§15 Rn.68.

　　[85]參見前注[3]，張明楷書，第147頁。

　　[86]Vgl. Hirsch， Zur Lehre von der objektiven Zurechnung， FS-Lenckner，1998， S.135.

　　[87]Vgl. Baumann/Weber/Mitsch （Fn.[81]），§16 Rn.73； Sch?nke/Schr?der/Sternberg-Lieben （Fn.[59]），vor §§32 Rn.23.

　　[88]參見梁根林：“預備犯普遍處罰原則的困境與突圍——《刑法》第22條的解讀與重構”，《中國法學》2011年第2期，第160頁。

　　[89]參見前注[43]，黎宏文，第69頁。Vgl. Paeffgen， in： NK-StGB，4. Aufl.，2013， vor §§32ff. Rn.147.

　　[90]Vgl. Kindh?user， Gef?hrdung als Straftat，1989， S.116.

　　[91]參見陳興良：《教義刑法學》，中國人民大學出版社2010年版，第208頁；前注[3]，張明楷書，第320頁。 Vgl. Hillenkamp， in： LK-StGB，12. Aufl.，2006，§22 Rn.167； Sch?nke/Schr?der/Bosch， StGB，29. Aufl.，2014，§32 Rn.56.

　　[92]對相關理論現(xiàn)狀的最新總結，參見錢葉六：《共犯論的基礎及其展開》，中國政法大學出版社2014年版，第183～196頁。

　　[93]參見楊路生：“防衛(wèi)權行使困局的成因及其破解”，《海南大學學報（人文社會科學版）》2011年第2期，第37～42頁；前注[1]，楊毅偉文，第113頁。