一、案情簡介

2018 年1月1日起，上海A公司將3600 瓶“瀚格雅爵單 一蘇格蘭威士忌（700ml/瓶）”（以下簡稱雅爵）銷售給上海B公司，每瓶銷售價格人民幣 250 元（含稅），銷售金額共計人民幣 900000 元。在銷售上述酒類過程中，A公司與B公司簽訂促銷協(xié)議，協(xié)議約定：2018 年1月1日至12月31日期間，B公司銷售 600 箱（每箱6瓶，共3600 瓶）雅爵酒，A公司以現(xiàn)金形式，按每瓶人民幣15元的瓶費返利金額，支付B公司共計人民幣 5.4 萬元的瓶費返利，該瓶費返利由B公司經(jīng)理毛某某簽收，交給財務(wù)余某某，余某某再將瓶費返利交給業(yè)務(wù)經(jīng)理許某，許某根據(jù)銷售情況發(fā)放給包括許某在內(nèi)的12名曾銷售雅爵酒的業(yè)務(wù)員。當(dāng)事人已于 2018 年 5 月 10 日支付 上海云迪娛樂有限公司瓶費返利人民幣 5.4 萬元整。A公司銷售上述酒類獲利為人民幣391034.48 元。

執(zhí)法機關(guān)認(rèn)定，A公司的上述行為，違反了《反不正當(dāng)競爭法》第七條第(一)項“經(jīng)營者不得采用財物或者其他手段賄賂下列單位或者個人，以謀取交易機會或者競爭優(yōu)勢：（一）交易相對方的工作人員；”的規(guī)定，構(gòu)成了經(jīng)營者采用財物賄賂交易相對方的工作人員以謀取交易機會或者競爭優(yōu)勢的商業(yè)賄賂行為，對A公司作出沒收違法所得人民幣391034.4 元，罰款人民幣50萬元整的處罰決定。

二、案件簡評

根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第七條第(一)項的規(guī)定，經(jīng)營者向交易相對方的工作人員給付財物或者通過其他手段賄賂交易相對方的工作人員，以謀取交易機會或者競爭優(yōu)勢的構(gòu)成商業(yè)賄賂。但是對于“向交易相對方的工作人員給付財物或其他經(jīng)濟利益”的具體行為方式，目前并無更加明確和具體的官方解釋。

按照新《反法》下普遍認(rèn)為的商業(yè)賄賂利益交換理論及三方關(guān)系模型，商業(yè)賄賂的本質(zhì)是利益輸送方通過不當(dāng)利益的輸送，誘使利益接受方違背其忠實義務(wù)或信托義務(wù)。之所以將交易相對方的員工列為商業(yè)賄賂的受賄主體，主要是因為經(jīng)營者（行賄方）向交易相對方的工作人員（受賄方）輸送經(jīng)濟利益容易誘使該工作人員違背其忠實義務(wù)，出賣雇主（利益被出賣方）利益。因此，將實踐中常見的情形為：經(jīng)營者在交易過程中，為獲取競爭優(yōu)勢，在交易對方單位不知情的情形下，暗中向交易相對方的工作人員（如采購人員、有決策權(quán)的相關(guān)人員）輸送經(jīng)濟利益，對該類行為認(rèn)定為商業(yè)賄賂應(yīng)無異議（此類行為筆者一般稱之為“標(biāo)準(zhǔn)的商業(yè)賄賂行為”）。

而對于類似本案中A公司在與B公司在交易達成的過程中，雙方通過書面協(xié)議協(xié)商一致（即在交易相對方同意和明知）的情形下，A公司通過B公司向B公司的員工給付瓶費返利的行為，雖然在表面上符合《反不正當(dāng)競爭法》第七條第(一)項的規(guī)定，但背后的邏輯并不完全符合商業(yè)賄賂認(rèn)定的利益交換理論及三方關(guān)系模型，因此對類似于A公司的行為是否應(yīng)認(rèn)定為商業(yè)賄賂并不是十分明確，并且也有一些與本案執(zhí)法機關(guān)不同的觀點（筆者在2018年8月22日撰寫的《對新<反法>下商業(yè)賄賂法益保護的重新考量》一文中，曾對類似問題作過討論）。因為按商業(yè)賄賂認(rèn)定的利益交換理論及三方關(guān)系模型，在AB之間的促銷協(xié)議已經(jīng)簽訂，且在B公司同意和明知的情形下，12名銷售雅爵酒的業(yè)務(wù)員難謂出賣B公司的利益，即便有可能出賣也應(yīng)視作B公司對自身利益的自行處置，而不應(yīng)歸責(zé)于A公司。

然而，本案執(zhí)法機關(guān)卻在未進行適當(dāng)說理和論證的情形下，直接認(rèn)定A公司的行為構(gòu)成商業(yè)賄賂。雖然對該處罰決定筆者認(rèn)為在理論上仍有一些可探討之處，但以下兩個方面的啟示值得注意：

一是從本案執(zhí)法機關(guān)的執(zhí)法口徑上看，對于通過交易對方單位向其員工給付利益的商業(yè)激勵模式仍應(yīng)盡量避免，尤其是利益的給付與商品的銷售直接掛鉤的激勵模式。另外在國家市場監(jiān)管總局反壟斷局與反不正當(dāng)競爭執(zhí)法局編寫的《<反不正當(dāng)競爭法>理解與適用》一書第63頁明確寫到，員工在工作中接受其他人基于該項工作的利益和好處，因為還可能影響雇主、利益給予方和員工之外的其他人的利益，因此即使雇主對此沒有異議，該行為仍然是不值得提倡的。國家市場監(jiān)管總局的這一表述在一定程度上表明了執(zhí)法機關(guān)的態(tài)度。

二是由于新《反法》下商業(yè)賄賂利益交換和三方關(guān)系理論更加直接的擴大了商業(yè)賄賂法律利益保護的內(nèi)容，使得禁止商業(yè)賄賂條款保護的法律利益更加多元。所以對某一行為是否構(gòu)成商業(yè)賄賂的過程中，在強調(diào)利益交換理論及三方關(guān)系模型，關(guān)注雇主利益、委托人利益和被影響人利益的同時，仍然需要關(guān)注“同行競爭者利益”和“消費者利益”等其他利益。尤其是類似于本案中是否損害雇主利益不是很明確的情形下，進一步考量“同行競爭者利益”和“消費者利益”是否會受到損害有助于更好的判斷商業(yè)賄賂行為。

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