2018年1月24日《人民法院報》刊載了最高人民法院刑二庭劉曉虎的文章《合同詐騙罪與詐騙罪的區(qū)別要點與適用沖突把握》。該文對合同詐騙罪與詐騙罪的區(qū)別作了分析說明，對司法實踐有一定的指導(dǎo)意義。但筆者認為，文中有兩個觀點不妥，現(xiàn)在此提出，與劉曉虎法官商榷：

        一、劉曉虎法官在文中稱：“合同詐騙罪中‘合同’約定的內(nèi)容必須受市場秩序調(diào)整，不受市場秩序調(diào)整或者主要不受市場秩序調(diào)整的‘合同’，如……，以及主要受勞動法、行政法調(diào)整的勞務(wù)合同、行政合同等，不屬于合同詐騙罪的‘合同’”。此語，總體觀點正確，但所舉合同類型有誤，即聲稱“勞動合同”（文中稱為“勞務(wù)合同”，屬于不準(zhǔn)確的用語，下文將簡略述及）不屬于合同詐騙罪的“合同”這一說法有誤。因為市場經(jīng)濟中的“市場”含義甚廣，不僅僅是指商品交易市場，還包括了證券等資本市場、期貨市場、貨幣市場、勞動力市場（或說人力資源市場），以及存在于網(wǎng)絡(luò)虛擬世界的電子商務(wù)市場等等。以非法占有為目的，以這些市場中相應(yīng)經(jīng)營活動名義，簽訂相應(yīng)的合同，騙取對方給付的財產(chǎn)性利益（如勞動）之后，拒不履行支付對價的合同義務(wù)，顯然既侵犯了對方的財產(chǎn)權(quán)，也擾亂了相應(yīng)的市場秩序，顯然完全符合合同詐騙罪的構(gòu)成要件。比如，某包工頭意欲無償占有他人勞動，遂招用農(nóng)民工一批，完成建設(shè)工程任務(wù)、包工頭收到工程款后即消失不見，則不但農(nóng)民工因付出了勞動而未獲報酬從而蒙受經(jīng)濟損失，而且影響了正常的施工企業(yè)招用工人，擾亂了勞動力市場秩序，理應(yīng)構(gòu)成合同詐騙罪。劉曉虎法官應(yīng)該是將市場經(jīng)濟的“市場”理解得過于狹窄，故有此誤。

        其實，筆者早就在略論拒不支付勞動報酬罪與合同詐騙罪之別一文中，從故意產(chǎn)生的時間上對拒不支付勞動報酬罪和以勞動為騙取對象的合同詐騙罪進行了區(qū)別，同時也論證了勞動合同可以成為“合同詐騙罪”之合同。

        順便需要指出的是，《勞動法》與《勞動合同法》調(diào)整的是勞動合同，即以用人單位與勞動者為雙方當(dāng)事人，以提供勞動及支付勞動報酬（廣義，包括辦理并繳納“五險一金”）為雙方主給付義務(wù)的合同。而勞務(wù)合同不同于勞動合同。目前司法解釋有明確規(guī)定的勞務(wù)合同為：用人單位與已達法定退休年齡并享受基本養(yǎng)老保險待遇的自然人之間達成的以提供勞務(wù)與支付報酬為內(nèi)容的合同。另外，理論上認為，在不具有勞動用工資格的主體（如非個體工商戶的自然人）與他人簽訂的，以支付報酬一方對提供勞務(wù)一方具有一定的指揮、管理內(nèi)容的工作任務(wù)為標(biāo)的的合同（此區(qū)別于與一方對另一方不具有指揮、管理內(nèi)容的合同如承攬合同），常見的如家政服務(wù)合同，也屬于勞務(wù)合同范疇。因此，勞動合同與勞務(wù)合同是并非同一概念，也不存在交叉。

        二、劉曉虎法官在文中稱：“要認定合同詐騙，行為人必須實施與合同約定內(nèi)容相關(guān)的經(jīng)濟活動，即具有與簽訂、履行合同相關(guān)的籌備、管理、經(jīng)營活動。即使合同條款明確了雙方在經(jīng)濟活動中的權(quán)利義務(wù)，但行為人根本不存在任何籌備、管理、經(jīng)營活動的，不構(gòu)成合同詐騙罪”，因為“如果行為人客觀上沒有實施任何與合同內(nèi)容相關(guān)經(jīng)濟活動，‘合同’就意味著僅是一個道具，未實質(zhì)上擾亂市場經(jīng)濟秩序，而僅是侵犯了他人財產(chǎn)權(quán)利”。

       筆者認為，此觀點嚴重不妥，其無根據(jù)地增加了合同詐騙罪的構(gòu)成要件要素，將導(dǎo)致不適當(dāng)?shù)販p少合同詐騙罪的定罪數(shù)量。試分析如下：

        （一）構(gòu)成合同詐騙罪須有“非法占有目的”，否則合同詐騙罪將與合同糾紛特別是民事欺詐型的合同糾紛無法區(qū)別。而在合同詐騙罪中，“非法占有目的”的具體表現(xiàn)就是，誘使對方陷入錯誤認識而“自愿”履行其“合同”義務(wù)（此處的“合同”，用民事法律觀點來看實際并未成立，因為詐騙方的意思表示不真實，因此更為嚴謹?shù)恼f法是“合同書中寫明的義務(wù)”），但自己卻并不履行合同書上寫明的本方的義務(wù)，且也沒有履行的意圖（如果有履行的想法或意圖，只是因為經(jīng)濟狀況惡化等原因而無法實際履行，則不能認為“非法占有目的”）。本來，嚴格意義上的合同詐騙罪，應(yīng)該是在簽訂合同前就有非法占有目的即不履行本方義務(wù)的意圖，但是因為某種原因(例如為了加大以刑罰手段維護市場經(jīng)濟秩序的力度），我國現(xiàn)行《刑法》將“在履行合同過程產(chǎn)生不履行本方義務(wù)的想法并付諸實施”的情形也納入合同詐騙罪的范疇。這實際上是將惡意逃債的行為擬制為合同詐騙（相關(guān)內(nèi)容詳見“惡意逃債入刑的討論”一文）。因此前一種情形才是典型的合同詐騙罪。在這種情況下，既然在簽訂合同前行為人便有了非法占有目的，那么不為本方履行合同做任何準(zhǔn)備（包括籌備、管理、經(jīng)營等）顯然屬于正常現(xiàn)象。所謂“行為受思想所控制”，如果沒有履行合同的意圖，為什么要進行“與簽訂、履行合同相關(guān)的籌備、管理、經(jīng)營活動”？從這個意義上說，合同詐騙罪中的“合同”對于詐騙一方來說，確實就只是一個道具。

        （二）實踐中確實有詐騙方進行了一定的活動的情形，但詐騙方進行相關(guān)的活動，從表面上看進行了“與簽訂、履行合同相關(guān)的籌備、管理、經(jīng)營活動”，但實際上其目的并不是為了履行合同書上寫明的本方義務(wù)，而是為了迷惑對方，使對方誤認為詐騙方有履行合同的意愿。也就是說，這是“虛構(gòu)事實隱瞞真相”的具體措施，實質(zhì)上并非履行合同的準(zhǔn)備工作。

        （三）如果未履行義務(wù)一方確有真實的履行準(zhǔn)備，那么根據(jù)“行為受思想所控制”的“真理”，可以推定未履行義務(wù)一方有履行義務(wù)的意愿，因此通常不能構(gòu)成合同詐騙罪，只有在有證據(jù)證明其在履行本方（主給付）義務(wù)前產(chǎn)生了不履行該義務(wù)的想法并付諸實施，才能構(gòu)成第二種類型（即非典型的，惡意逃債型的）合同詐騙罪。如果不能證明此點，則應(yīng)按合同糾紛（違約糾紛）處理。可見，劉曉虎法官的觀點，將導(dǎo)致實踐中難以區(qū)分合同詐騙與違約糾紛，實不可取。

        （四）劉曉虎法官認為，無“與簽訂、履行合同相關(guān)的籌備、管理、經(jīng)營活動”則不會擾亂市場經(jīng)濟秩序，這也是誤解。因為合同詐騙罪擾亂市場經(jīng)濟秩序并不體現(xiàn)在進行一定的“籌備、管理、經(jīng)營活動”后又停止下來，從而對籌備活動的相關(guān)方或者詐騙者本方的業(yè)務(wù)活動產(chǎn)生一定的不利影響，而是體現(xiàn)在合同詐騙的受害方履行了本方義務(wù)后不能獲得對方的給付，從而使受害方的下一步生產(chǎn)經(jīng)營活動無法按預(yù)期順利進行；以及從事與詐騙方聲稱的經(jīng)營活動相同或相近類型經(jīng)營活動的主體無法正常地經(jīng)營獲利。舉例而言，犯罪嫌疑人甲公司并無履行合同的意愿，而欺騙乙公司簽訂了合同，如果甲公司為了“引誘”乙公司上鉤，先從丙公司處購進了一小批貨作為樣品提供給乙公司檢驗，在乙公司簽約、付款后，甲并不從丙公司處繼續(xù)進貨，此行為并不會擾亂丙公司的正常經(jīng)營秩序，因為甲公司本來就沒有大規(guī)模從丙公司購貨的意圖，故也不會通知丙公司大量組織貨源或者全力增加產(chǎn)量，丙公司不會因為額外組織的貨源或者要求工人加班而額外生產(chǎn)出來的產(chǎn)品賣不出去而蒙受損失。實際上，甲公司行為對市場經(jīng)濟秩序的擾亂體現(xiàn)在：乙公司準(zhǔn)備買來用作原材料的貨物或者準(zhǔn)備加價轉(zhuǎn)售的貨物無法按期獲得，從而無法按預(yù)定計劃進行生產(chǎn)或者轉(zhuǎn)售，使得乙公司的生產(chǎn)經(jīng)營秩序受到影響，而且還可能導(dǎo)致乙公司對其“下家”承擔(dān)違約責(zé)任。另外能夠正常向乙公司供貨的其他經(jīng)營主體也因為乙公司向甲公司購貨的行為，而無法正常、及時賣出自己的商品，這些都體現(xiàn)了對市場經(jīng)濟秩序的擾亂。

        因此，只要具備了劉曉虎法官所稱的““合同詐騙罪中‘合同’約定的內(nèi)容必須受市場秩序調(diào)整”這一條件，不論詐騙方是否進行“與簽訂、履行合同相關(guān)的籌備、管理、經(jīng)營活動”，均不致影響該行為產(chǎn)生擾亂市場經(jīng)濟秩序的后果。