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一、受賄罪概述

受賄罪的保護(hù)法益，是刑法理論上存在爭(zhēng)議的問(wèn)題。

關(guān)于受賄犯罪的保護(hù)法益，從比較法的角度看，歷來(lái)存在純粹性說(shuō)和不可收買性說(shuō)的對(duì)立。純粹性說(shuō)源自日耳曼法的立場(chǎng)，以公務(wù)員職務(wù)行為的不可侵犯性即公正性或者純粹性為基本內(nèi)容，主張對(duì)于偏離公務(wù)員職責(zé)的不正當(dāng)職務(wù)行為，公務(wù)員收受報(bào)酬的話，即成立受賄罪。按照這種見(jiàn)解，受賄犯罪的保護(hù)法益就是國(guó)家機(jī)能或者職務(wù)行為的公正性。不可收買性說(shuō)源自羅馬法的立場(chǎng)，認(rèn)為公務(wù)行為不得受他人是否給予一定對(duì)價(jià)或者報(bào)酬的影響，公務(wù)員在職務(wù)行為上收受對(duì)價(jià)或者報(bào)酬，即便沒(méi)有實(shí)施不正當(dāng)?shù)穆殑?wù)行為，也要成立受賄罪。因此，受賄犯罪的保護(hù)法益就是國(guó)家權(quán)威或者公務(wù)的威信。按照這種觀點(diǎn)，在實(shí)施職務(wù)行為之前提供或者約定職務(wù)行為的對(duì)價(jià)，屬于賄賂；但事后向公務(wù)員提供謝禮，由于不能說(shuō)是職務(wù)行為的對(duì)價(jià)，所以不是賄賂。從當(dāng)今域外的刑事立法例來(lái)看，關(guān)于受賄犯罪，基本上采用了折中說(shuō)的立場(chǎng)，即在以不可收買性說(shuō)為基礎(chǔ)的同時(shí)，也加進(jìn)了純粹性說(shuō)的宗旨。具體來(lái)說(shuō)就是，在職務(wù)行為上收受賄賂，一律成立受賄犯罪，和職務(wù)行為是否公正無(wú)關(guān)；在實(shí)施了有害職務(wù)行為公正性的不正當(dāng)行為時(shí)，則加重處罰。

受賄罪的保護(hù)法益是國(guó)家工作人員職務(wù)行為的廉潔性。詳言之，國(guó)家工作人員在已經(jīng)獲得合法報(bào)酬的情況下，不能以職務(wù)上的作為或者不作為為由索取、收受他人財(cái)物。國(guó)家工作人員以直接或者間接索取或者收受他人財(cái)物，作為其執(zhí)行職務(wù)時(shí)作為或者不作為的條件的，即構(gòu)成對(duì)職務(wù)行為廉潔性的侵害，以犯罪論處。按照這種理解，國(guó)家工作人員在已經(jīng)獲得合法報(bào)酬的情況下，接受職務(wù)報(bào)酬以外的財(cái)物的，都有受賄之嫌。

“廉潔”本身的含義不明確，沒(méi)有說(shuō)明其是以純粹性說(shuō)為基本立場(chǎng)，還是以不可收買性說(shuō)為基本立場(chǎng)；并且，根據(jù)廉潔性說(shuō)難以區(qū)分受賄罪與貪污罪、巨額財(cái)產(chǎn)來(lái)源不明罪。受賄罪的保護(hù)法益應(yīng)當(dāng)是國(guó)家工作人員職務(wù)行為的不可收買性，或者說(shuō)是國(guó)家工作人員職務(wù)行為與財(cái)物的不可交換性。這里的職務(wù)行為既包括正在實(shí)施或者已經(jīng)實(shí)施的行為，也包括將要實(shí)施的職務(wù)行為和已許諾的職務(wù)行為；既包括完全屬于職務(wù)行為范圍的合法行為，也包括和職務(wù)有關(guān)的超越或?yàn)E用權(quán)力的行為。不可收買性至少包括兩方面的內(nèi)容：一是職務(wù)行為的不可收買性本身；二是國(guó)民對(duì)職務(wù)行為不可收買性的信賴。具體到受賄罪而言，職務(wù)行為的不可收買性，是指職務(wù)行為與財(cái)物的不可交換性。

受賄犯罪的保護(hù)法益不是職務(wù)行為的廉潔性。廉潔性說(shuō)的內(nèi)容過(guò)于抽象，其不僅無(wú)法將受賄罪與貪污等國(guó)家工作人員瀆職犯罪區(qū)分開來(lái)，還可能無(wú)限擴(kuò)張受賄罪的處罰范圍。受賄犯罪的保護(hù)法益也不是職務(wù)行為的不可收買性和國(guó)民對(duì)職務(wù)行為不可收買性的信賴?！靶刨嚒钡膬?nèi)容模糊、主觀色彩濃厚，將其作為保護(hù)法益，會(huì)導(dǎo)致脫離個(gè)別具體的職務(wù)行為，將普通的人情往來(lái)以及在距離瀆職結(jié)果非常遠(yuǎn)的階段上有瀆職危險(xiǎn)的行為都考慮在內(nèi)，從而不當(dāng)擴(kuò)大受賄罪的處罰范圍。不僅如此，將不可收買性說(shuō)推到極端，追問(wèn)“國(guó)家工作人員為什么不可以以權(quán)換利，為什么不可以收受職務(wù)行為的對(duì)價(jià)”，最終答案也只能是可能會(huì)引起不公正的職務(wù)行為。即如果可以就職務(wù)行為做交易，則職務(wù)行為必然會(huì)受到交易對(duì)價(jià)的影響，從而喪失其裁量上的公正性，最終使國(guó)家工作人員成為某個(gè)行賄者或者某部分行賄者的奴仆。[1]

據(jù)此，實(shí)際上應(yīng)當(dāng)將受賄罪的保護(hù)法益理解為職務(wù)行為的公正性。即刑法將授受賄賂的行為規(guī)定為犯罪的目的在于，防止在職務(wù)行為與賄賂之間建立對(duì)價(jià)關(guān)系，使得職務(wù)行為被不公正地實(shí)施。而賄賂犯罪所處罰的對(duì)象，正是授受賄賂這種行為所引起的對(duì)職務(wù)行為公正性的侵害及其危險(xiǎn)。其具體理由如下：[2]

受賄行為侵害的是國(guó)家工作人員職務(wù)行為的公正性。國(guó)家工作人員是全體人民的公仆，而不是部分人的仆人。同時(shí)對(duì)于國(guó)家立法、司法、行政等權(quán)力的運(yùn)用而言，具有自由裁量性質(zhì)的職務(wù)行為也必須是公平公正、不偏不倚的，否則整個(gè)國(guó)家機(jī)關(guān)的權(quán)力運(yùn)行就會(huì)因?yàn)閱适Ч帕Χ萑氚c瘓。若國(guó)家工作人員在履職時(shí)，收受某個(gè)人或者某部分人提供的賄賂，就會(huì)出現(xiàn)“將職務(wù)行為置于賄賂的影響之下的危險(xiǎn)”，進(jìn)而出現(xiàn)“在執(zhí)行職務(wù)的過(guò)程中不當(dāng)行使裁量權(quán)的危險(xiǎn)”，從而直接破壞職務(wù)行為的公正性。在此意義上，將職務(wù)行為的公正性作為受賄犯罪的保護(hù)法益，符合憲法的相關(guān)規(guī)定，也是國(guó)家權(quán)力運(yùn)行的必然要求。

采用職務(wù)行為公正性說(shuō)，也能妥當(dāng)說(shuō)明為何將為他人“謀取(不正當(dāng))利益”作為受賄罪的成立要件。在域外刑法中，公務(wù)員只要是在職務(wù)關(guān)系上收受他人賄賂，就要構(gòu)成受賄罪，并不要求為他人謀取(不正當(dāng))利益。但在我國(guó)刑法的規(guī)定之下，僅僅收受職務(wù)行為的對(duì)價(jià)，還不一定構(gòu)成受賄罪，這種對(duì)價(jià)還必須達(dá)到使行為人產(chǎn)生為他人謀取(不正當(dāng))利益的意圖或者為他人實(shí)際謀取(不正當(dāng))利益的程度。而這種國(guó)家工作人員在職務(wù)關(guān)系上收受他人財(cái)物并不一定都構(gòu)成受賄罪，只有收受財(cái)物能夠產(chǎn)生為他人謀取(不正當(dāng))利益的結(jié)果或者危險(xiǎn)的場(chǎng)合，才能成立犯罪的規(guī)定模式，實(shí)際上表明，我國(guó)刑法在受賄罪的規(guī)定上，采用了和職務(wù)行為不可收買性說(shuō)迥異的職務(wù)行為公正性說(shuō)的立場(chǎng)。

不采用職務(wù)行為公正性說(shuō)，難以對(duì)刑法分則第8章的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行妥當(dāng)解釋。通常認(rèn)為，貪污賄賂犯罪屬于瀆職犯罪，因此，關(guān)于這些犯罪的犯罪構(gòu)成，傳統(tǒng)學(xué)說(shuō)認(rèn)為，就受賄犯罪而言，其主體必須是國(guó)家工作人員；就行賄犯罪而言，其對(duì)象也僅限于國(guó)家工作人員。但是，這種理解對(duì)于刑法第388條之一(利用影響力受賄罪)、第390條之一(對(duì)有影響力的人行賄罪)而言，并不妥當(dāng)。但從破壞職務(wù)行為公正性的角度看，就可以認(rèn)為上述規(guī)定是可以成立的。因?yàn)闊o(wú)論是利用影響力受賄，還是向具有影響力的人行賄，都會(huì)間接損害被影響或者被斡旋的國(guó)家工作人員職務(wù)行為的公正性。

不可收買性說(shuō)只是指出了處罰受賄犯罪的表象，卻無(wú)法說(shuō)明其原因。從一般國(guó)民感情來(lái)看，確實(shí)，國(guó)家工作人員的職務(wù)行為不可收買，但如果把問(wèn)題推到極端，進(jìn)一步追問(wèn)“為什么職務(wù)行為不可收買，為什么公務(wù)員不可以以權(quán)換利，將財(cái)物作為公務(wù)的對(duì)價(jià)”，最終答案也只能是可能會(huì)引起不公正的職務(wù)行為，即如果職務(wù)行為可以交易，則職務(wù)行為必然會(huì)受到交易對(duì)價(jià)的影響，從而喪失其裁量上的公正性，最終使國(guó)家工作人員成為某個(gè)行賄者或者某部分行賄者的奴仆。

對(duì)于職務(wù)行為公正性說(shuō)，批判意見(jiàn)認(rèn)為，其存在兩方面的嚴(yán)重問(wèn)題：一是對(duì)不違背職務(wù)行為的受賄即“貪贓不枉法”的行為難以做出妥當(dāng)說(shuō)明；二是對(duì)事后受賄行為的性質(zhì)難以做出妥當(dāng)說(shuō)明。但是，上述反駁是存在疑問(wèn)的：[3]

1、為他人謀取合法利益而非法收受他人財(cái)物的場(chǎng)合，也構(gòu)成受賄罪。因?yàn)槁殑?wù)行為的公正性，既包括依據(jù)職務(wù)行為對(duì)所裁量的具體事項(xiàng)的實(shí)體內(nèi)容的公正性，也包括做出該種裁量結(jié)果的過(guò)程的公正性。即便是合法的職務(wù)行為，但在其為賄賂所影響的時(shí)候，就難免出現(xiàn)不公正裁量的危險(xiǎn)，最終會(huì)因?yàn)槲＜奥殑?wù)行為公正性而成立受賄犯罪。從此意義上講，受賄犯罪是屬于針對(duì)職務(wù)行為公正性的危險(xiǎn)犯。而且，從實(shí)體上看，對(duì)職務(wù)行為公正性的侵害，不僅是對(duì)職務(wù)行為“合法性”的侵害，還包括對(duì)職務(wù)行為“公正性”的侵害。具體細(xì)節(jié)裁量上的不公，也是對(duì)職務(wù)行為公正性的侵害。此外，完全沒(méi)有侵害職務(wù)行為公正性危險(xiǎn)的受財(cái)行為，盡管不構(gòu)成受賄罪，但可以構(gòu)成其他財(cái)產(chǎn)犯罪，如詐騙罪。

2、對(duì)于所謂“事后受財(cái)”行為，只要將職務(wù)行為公正性說(shuō)稍加修正，也完全可以對(duì)其進(jìn)行妥當(dāng)處理。在公職人員“事前許諾”為他人謀利的場(chǎng)合，客觀已經(jīng)形成了以權(quán)換利的約定，即便在收受財(cái)物之后公正地行使了職務(wù)行為，也難免讓人對(duì)其公正性產(chǎn)生懷疑，當(dāng)然構(gòu)成受賄罪。在事先沒(méi)有約定的事后受財(cái)?shù)膱?chǎng)合，即使行為人認(rèn)識(shí)到了事后收受的財(cái)物和先前的職務(wù)行為相關(guān)，但這種認(rèn)識(shí)也不可能溯及既往，對(duì)其先前所實(shí)施的職務(wù)行為的公正性產(chǎn)生影響或危險(xiǎn)。但例外地，根據(jù)履職時(shí)的各種情況，能夠推定行為人執(zhí)行公務(wù)行為時(shí)，具有事后收受來(lái)自他人職務(wù)行為對(duì)價(jià)的心理期待或者內(nèi)心聯(lián)想時(shí)，即便雙方?jīng)]有事先約定，也能認(rèn)定事后受財(cái)行為是受賄。因?yàn)椋袨槿嗽诼穆殨r(shí)所具有的事后收受財(cái)物的預(yù)期或者心理聯(lián)想，會(huì)影響行為人的職務(wù)裁量行為的公正性，從而產(chǎn)生將“職務(wù)行為置于賄賂影響之下的危險(xiǎn)”。這種做法符合我國(guó)司法現(xiàn)狀，有利于填補(bǔ)處罰漏洞。[4]

張明楷：刑法第 388 條、第 388 條之一將 “為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益” 規(guī)定為斡旋受賄、利用影響力受賄罪的構(gòu)成要件要素，所以，認(rèn)為斡旋受賄、利用影響力受賄罪的保護(hù)法益包括職務(wù)行為的公正性，具有明顯的合理性。但是，不能據(jù)此認(rèn)為，普通受賄的保護(hù)法益也是職務(wù)行為的公正性。換言之，職務(wù)行為的公正性不是所有受賄犯罪共同的保護(hù)法益。在刑法分則規(guī)定了不同類型受賄犯罪的情況下，應(yīng)當(dāng)根據(jù)憲法的規(guī)定、刑法條文表述的構(gòu)成要件內(nèi)容以及受賄犯罪與相關(guān)犯罪的關(guān)系，分別闡釋普通受賄、斡旋受賄與利用影響力受賄罪的保護(hù)法益。普通受賄的保護(hù)法益是職務(wù)行為的不可收買性; 加重的普通受賄的保護(hù)法益則可能還包括職務(wù)行為的公正性; 斡旋受賄的保護(hù)法益是被斡旋的國(guó)家工作人員職務(wù)行為的公正性，以及國(guó)家工作人員的職權(quán)或地位所形成的便利條件的不可收買性，反過(guò)來(lái)說(shuō)，斡旋受賄的本質(zhì)是間接侵犯被斡旋的國(guó)家工作人員的職務(wù)行為的公正性，而直接侵害國(guó)家工作人員 ( 行為人) 的職權(quán)或地位所形成的便利條件的不可收買性。 利用影響力受賄罪的保護(hù)法益是國(guó)家工作人員職務(wù)行為的公正性，以及國(guó)民對(duì)國(guó)家工作人員職務(wù)行為不可收買性的信賴。[5]

二、受賄罪的構(gòu)成要件

受賄罪構(gòu)成要件的內(nèi)容為，國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物（索取型），或者非法收受財(cái)物為他人謀取利益（收受型）。

本罪為身份犯，行為主體是國(guó)家工作人員。這里的國(guó)家工作人員在范圍上和貪污罪相同。村委會(huì)等基層組織人員協(xié)助政府從事行政管理工作，利用職務(wù)上的便利實(shí)施本罪行為的，以受賄罪論處。國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益，并與其約定在自己離退休后收受請(qǐng)托人財(cái)物的，構(gòu)成受賄罪。醫(yī)療機(jī)構(gòu)中的國(guó)家工作人員在藥品、醫(yī)療器械、醫(yī)用衛(wèi)生材料等醫(yī)藥產(chǎn)品采購(gòu)活動(dòng)中，利用職務(wù)上的便利，索取銷售方財(cái)物，或者非法收受銷售方財(cái)物，為銷售方謀取利益，也構(gòu)成受賄罪。

受賄行為所索取、收受的對(duì)象是“財(cái)物”，即“賄賂”。賄賂的本質(zhì)在于，它是與國(guó)家工作人員的職務(wù)行為有關(guān)的，作為不正當(dāng)報(bào)酬的利益。賄賂與國(guó)家工作人員的性質(zhì)行為具有關(guān)聯(lián)性，根據(jù)我國(guó)司法解釋，賄賂犯罪中的“財(cái)物”具體包括貨幣、物品和財(cái)產(chǎn)性利益。財(cái)產(chǎn)性利益則包括可以折算為貨幣的物質(zhì)性利益及需要支付貨幣的其他利益如會(huì)員服務(wù)、旅游等。[6]

受賄罪的實(shí)行行為是利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物，或者非法收受財(cái)物為他人謀取利益。其中“利用職務(wù)便利”，是指利用本身職務(wù)犯罪內(nèi)的權(quán)力，即自己主管、負(fù)責(zé)或者承辦某項(xiàng)公共事務(wù)的職權(quán)及其所形成的便利條件。這種權(quán)利對(duì)他人（或單位）所謀求的利益具有制約關(guān)系，其行使能夠影響他人利益的有無(wú)和多寡。具體而言，利用職務(wù)便利包含三種情況：

1.利用行為人本人的職權(quán)。

2.利用和自己的職權(quán)間存在隸屬或者制約關(guān)系的其他國(guó)家工作人員的職務(wù)便利。

3.利用不屬于自己主管的下級(jí)部門的國(guó)家工作人員的職務(wù)便利。

利用職務(wù)上的便利，并不意味著行為人在收受財(cái)物時(shí)必須違背自己的職責(zé)。實(shí)際上，利用本人職權(quán)或職務(wù)上的便利而受賄，包括兩種情況，一是“貪贓枉法”，二是“貪贓不枉法”。第二種情況下，雖然職務(wù)行為的公正性似乎并未被破壞，但是，自行為人收受賄賂開始，其職務(wù)行為的公正性便受到了懷疑，故仍成立犯罪。

索取他人財(cái)物，是指主動(dòng)索要并收取賄賂。索賄具有主動(dòng)性和他人交付財(cái)物的被動(dòng)性兩個(gè)特點(diǎn)。在索賄的場(chǎng)合，行為人一定要有主動(dòng)索要財(cái)物的意思表示，索要財(cái)物的方式?jīng)]有特別的限定，可以是明示，也可以是默示；可以是直接向?qū)Ψ剿饕?cái)物，也可以是通過(guò)第三人間接向?qū)Ψ剿饕?cái)物。敲詐勒索賄賂的行為也是索賄。[7]在索賄構(gòu)成受賄罪的場(chǎng)合，不需要具備為他人謀取利益的要件，因?yàn)檫@種行為本身就足以嚴(yán)重侵害職務(wù)行為的公正性，比被動(dòng)受賄情節(jié)更加惡劣。

收受賄賂為他人謀取利益，是指行為人以許諾給他人謀取利益為條件，被動(dòng)地接受他人給付給自己的財(cái)物。收受賄賂的基本特征是行賄人給付財(cái)物的主動(dòng)性、自愿性和受賄人接受財(cái)物的被動(dòng)性。

對(duì)于“為他人謀取利益”的理解，刑法理論上存在不同觀點(diǎn)。

為他人謀取利益是受賄罪的客觀方面的構(gòu)成要件，即應(yīng)理解為具有為他人謀取利益的具體行為與結(jié)果。如果國(guó)家工作人員收受他人財(cái)物但事實(shí)上并沒(méi)有為他人謀取利益，則不構(gòu)成受賄罪；同時(shí)認(rèn)為，為他人謀取的利益是否已經(jīng)實(shí)現(xiàn)，不影響受賄罪的成立。

又稱許諾說(shuō)，該說(shuō)主張為他人謀取利益仍然是受賄罪的客觀要件，但對(duì)其內(nèi)容應(yīng)重新界定。即解釋為只要國(guó)家工作人員有為他人謀取利益的許諾，便可構(gòu)成受賄罪，不要求客觀上有為他人謀取利益的實(shí)際行為與結(jié)果。其理論來(lái)源于認(rèn)為受賄罪的法益是職務(wù)行為的不可收買性，國(guó)家工作人員在非法收受財(cái)物之前或者之后許諾為他人謀取利益，不僅在客觀上形成了職務(wù)行為與財(cái)物相互交換的約定，同時(shí)使人們產(chǎn)生以下認(rèn)識(shí)：國(guó)家工作人員的職務(wù)行為是可以收買的，只要給予財(cái)物，就可以使其為自己謀取利益，這本身就使職務(wù)行為的不可收買性得到了侵犯。

應(yīng)當(dāng)將刑法規(guī)定的為他人謀取利益理解為“意圖為他人謀取利益”，這里的意圖，對(duì)于收受財(cái)物的行為來(lái)說(shuō)，是一種主觀違法要素，由此構(gòu)成的犯罪，受賄罪實(shí)際上屬于目的犯，為他人謀取利益，只是行賄人與受賄人之間就貨幣與權(quán)力交換達(dá)成的一種默契。

在新客觀要件說(shuō)下，為他人謀取利益包括承諾、實(shí)施和實(shí)現(xiàn)三個(gè)階段的行為，只要有其中一項(xiàng)的行為，即具備了為他人謀取利益的要件。明知他人有請(qǐng)托事項(xiàng)而收受其財(cái)物的，視為承諾為他人謀取利益。承諾可以是明示，也可以是暗示的。[8]根據(jù)司法解釋，為他人謀取利益包括三種情況：

1.實(shí)際或者承諾為他人謀取利益的。

2.明知他人有具體請(qǐng)托事項(xiàng)的。

3.履職時(shí)未被請(qǐng)托，但事后基于該履職事由收受他人財(cái)物的。

為他人謀取利益的“利益”，可以是正當(dāng)利益，也可以是不正當(dāng)利益。

索取或者收受賄賂，并不限于行為人將賄賂直接據(jù)為己有，而是包括使請(qǐng)托人向第三者提供賄賂的情形。

受賄罪的主觀方面只能是故意，即行為人明知職務(wù)行為對(duì)價(jià)的物品或者利益而仍然接受。如果沒(méi)有收受賄賂的意圖，事實(shí)上也沒(méi)有接受的，不可能成立受賄罪；行賄人將財(cái)物送給行為人但行為人根本不知道的，也不成立受賄罪。

根據(jù)司法解釋，國(guó)家工作人員收受請(qǐng)托人財(cái)物后及時(shí)退還或上交的，不是受賄。之所以此種場(chǎng)合不屬于受賄，是因?yàn)樾袨槿穗m然在客觀上收受了財(cái)物，但并不具備作為賄賂而收取財(cái)物的故意。此時(shí)，在具體的認(rèn)定上需要考慮行為人退還或上交的原因、客觀上能拒絕的場(chǎng)合是否有拒絕行為、從知道收受了財(cái)物到退還或者上交的時(shí)間間隔、是否存在影響國(guó)家工作人員退還或者上交財(cái)物的主客觀原因等因素。

張明楷：在理解該項(xiàng)司法解釋的規(guī)定時(shí)，必須以受賄罪的犯罪構(gòu)成為指導(dǎo)。并把握以下幾點(diǎn)：

1.在索取賄賂后退還或者上交的，依然成立受賄罪。因?yàn)樗痉ń忉尩谋硎鍪恰笆帐堋闭?qǐng)托人財(cái)物后及時(shí)退還或上交，并未包含“索取”。而且，索取財(cái)物的行為本身就已經(jīng)侵犯了受賄罪的保護(hù)法益，并且索取賄賂的情形不以為他人謀取利益為要件。此外，索取賄賂的情形，顯然行為人具有受賄的故意。

2.沒(méi)有受賄故意的及時(shí)退還和上交才能適用司法解釋的規(guī)定。因?yàn)樵谛袨槿嗽诳陀^上已經(jīng)收取了請(qǐng)托人的財(cái)物的場(chǎng)合，如果行為人具有故意，顯然已經(jīng)構(gòu)成受賄罪既遂，此時(shí)不能再以特別理由說(shuō)明該行為“不是受賄”。

3.司法解釋規(guī)定，國(guó)家工作人員受賄后，因自身或者與其受賄有關(guān)聯(lián)的人、事被查處，為掩飾犯罪而退還或上交的，不影響認(rèn)定受賄罪。但是，該條和前述規(guī)定不是對(duì)立關(guān)系，即使不屬于該條規(guī)定的情形而未及時(shí)退還和上交的，仍構(gòu)成受賄罪。

4.不構(gòu)成受賄罪的退還行為仍然有可能構(gòu)成幫助毀滅證據(jù)罪。因?yàn)榧词剐袨槿送诉€了財(cái)物，請(qǐng)托人仍然有可能構(gòu)成行賄罪，將財(cái)物退還給請(qǐng)托人，就意味著毀滅了行賄罪的犯罪證據(jù)。

三、受賄罪的認(rèn)定

根據(jù)司法解釋，下列行為屬于受賄：

1.以交易形式收受賄賂。

2.收受干股。

3.以開辦公司等合作投資名義收受賄賂。

4.以委托請(qǐng)托人投資證券、期貨或者其他委托理財(cái)?shù)拿x收受賄賂。

5.以賭博形式收受賄賂。

6.特定關(guān)系人“掛名”收受賄賂。

在經(jīng)濟(jì)往來(lái)中，國(guó)家工作人員違反國(guó)家規(guī)定，收受各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)，歸個(gè)人所有的，以受賄論處。

國(guó)家工作人員在業(yè)余時(shí)間，利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益，進(jìn)而獲得報(bào)酬的，構(gòu)成受賄罪。國(guó)家工作人員在法律允許的范圍內(nèi)，利用業(yè)余時(shí)間，以自己的勞動(dòng)為他人他人提供某種服務(wù)，從而獲得報(bào)酬的，不成立受賄罪。

司法解釋指出，國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益之前或者之后，約定在其離職后收受請(qǐng)托人財(cái)物，并在離職后收受的，以受賄論處。國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益，離職前后收受部分均應(yīng)計(jì)入受賄數(shù)額。

關(guān)于受賄罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)，刑法理論中存在爭(zhēng)議。我國(guó)傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為，受賄罪以收取財(cái)物為既遂。

張明楷：在收受賄賂情況下，以收受財(cái)物為既遂具有合理性。但是在索要賄賂的情況下，應(yīng)當(dāng)以實(shí)施了索要行為為受賄既遂。因?yàn)樵谒饕V賂的情況下，即使行為人沒(méi)有現(xiàn)實(shí)地取得賄賂，其索要行為本身就侵犯了職務(wù)行為的不可收買性。而且，不能將索取理解成“索要并取得”，因?yàn)榻Y(jié)合受賄罪的保護(hù)法益，并不能要求在索要行為之外加上現(xiàn)實(shí)取得賄賂的行為。其次，如果做此種理解，“索取”就成為多余的規(guī)定，因?yàn)閱渭兪帐埽ㄈ〉茫┴?cái)物就已經(jīng)構(gòu)成了受賄罪，既然如此就不需要在收受型賄賂罪之外加上“索取”的行為類型。此外，國(guó)家工作人員在職時(shí)向請(qǐng)托人索取賄賂或者與請(qǐng)托人約定賄賂事項(xiàng)，離職后收受賄賂的行為也成立受賄罪，倘若認(rèn)為索取賄賂也以收受財(cái)物也既遂標(biāo)志，那么就意味著侵害職務(wù)行為不可收買性的行為是離職后的行為，這是讓人難以接受的。司法實(shí)踐中，對(duì)于單純利用職務(wù)上的便利索取賄賂，但并未現(xiàn)實(shí)取得賄賂的行為一般不認(rèn)定為受賄罪，或僅認(rèn)定為受賄未遂，原因之一便在于將受賄罪理解成索取并收受賄賂，實(shí)質(zhì)的根源是將受賄罪視為財(cái)產(chǎn)犯罪。

國(guó)家工作人員所實(shí)施的為他人謀取利益的行為構(gòu)成犯罪時(shí)，除刑法有特別規(guī)定的情形之外，應(yīng)當(dāng)實(shí)施數(shù)罪并罰。

四、斡旋受賄的認(rèn)定

根據(jù)刑法第388條的規(guī)定，國(guó)家工作人員利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件，通過(guò)其他國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為，為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益，索取請(qǐng)托人財(cái)物或者收受請(qǐng)托人財(cái)物的，以受賄論處。這種情形在刑法理論上被稱為斡旋受賄（間接受賄）。

成立斡旋受賄，需要滿足“利用本人之職權(quán)或者地位形成的便利條件”和“接受他人請(qǐng)托，使其他工作人員實(shí)施或放棄職務(wù)上的行為，為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益”這兩個(gè)條件。

目前，在刑法理論上，何謂“利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件”，存在一定爭(zhēng)議。

制約說(shuō)：只有在行為人與被利用的國(guó)家工作人員之間存在職務(wù)上的制約關(guān)系時(shí)，行為人才屬于“利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件。

身份說(shuō)：只要國(guó)家工作人員利用其特殊身份，斡旋于請(qǐng)托人和其他國(guó)家工作人員之間，收受或者索取財(cái)物，為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益，即以受賄論處，而不問(wèn)其與被斡旋的國(guó)家工作人員之間的特殊關(guān)系。

影響說(shuō)（通說(shuō)）：在斡旋受賄中，斡旋者與第三者的關(guān)系只有一種情況，即斡旋者的職務(wù)對(duì)第三者具有影響力。這種影響力的上限是尚未達(dá)到制約的程度，也就是請(qǐng)托人不正當(dāng)利益實(shí)現(xiàn)的根本原因在于第三者職務(wù)行為的行使，而不在于斡旋者職務(wù)行為的行使；其下限是超出親友關(guān)系等一般社會(huì)關(guān)系。這表明，在斡旋受賄中，斡旋者的職務(wù)對(duì)第三者的影響力，是一種基于斡旋者職務(wù)身份形成的、尚未達(dá)到制約程度的影響作用。

五、受賄罪的共犯

在司法實(shí)踐中，受賄罪的共犯問(wèn)題，主要是國(guó)家工作人員近親屬與國(guó)家工作人員共同受賄的問(wèn)題。國(guó)家工作人員近親屬參與受賄主要表現(xiàn)為：與國(guó)家工作人員共同商議收受賄賂，積極出謀劃策；傳遞信息，勾通關(guān)系并收受財(cái)物；幫助國(guó)家工作人員向行賄人索取賄賂；誘導(dǎo)、勸說(shuō)、催促甚至威逼國(guó)家工作人員索取財(cái)物，致使國(guó)家工作人員產(chǎn)生了受賄犯罪的故意，并實(shí)施了受賄行為，等等。

根據(jù)司法解釋，只有在國(guó)家工作人員的近親屬為國(guó)家工作人員轉(zhuǎn)達(dá)請(qǐng)托事項(xiàng)，或是收受請(qǐng)托人財(cái)物并告知該國(guó)家工作人員，才能構(gòu)成受賄罪的共犯。如果家庭成員沒(méi)有以上行為，只是明知國(guó)家工作人員收受賄賂而與其共享的，屬于知情不舉，不構(gòu)成受賄罪的共犯。特定關(guān)系人與國(guó)家工作人員通謀，國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益，要求請(qǐng)托人將有關(guān)財(cái)物給予特定關(guān)系人，而特定關(guān)系人予以收受的，對(duì)特定關(guān)系人以受賄罪的共犯論處。由此可見(jiàn)，在國(guó)家工作人員的近親屬與國(guó)家工作人員之間具有事先通謀的情況下，事后收受請(qǐng)托人財(cái)物的，雙方才能構(gòu)成受賄罪的共同犯罪。

近親屬以外的其他人與國(guó)家工作人員通謀，由國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益，收受請(qǐng)托人財(cái)物后雙方共同占有的，構(gòu)成受賄罪共犯。這里所謂“近親屬以外的其他人”指的就是與國(guó)家工作人員具有密切關(guān)系的人，即特定關(guān)系人。

根據(jù)司法解釋，非國(guó)家工作人員與國(guó)家工作人員通謀，共同收受他人財(cái)物，構(gòu)成共同犯罪的，根據(jù)雙方利用職務(wù)便利的具體情形分別定罪追究刑事責(zé)任。具體而言：

1.利用國(guó)家工作人員的職務(wù)便利為他人謀取利益的，以受賄罪追究刑事責(zé)任。

2.利用非國(guó)家工作人員的職務(wù)便利為他人謀取利益的，以非國(guó)家工作人員受賄罪追究刑事責(zé)任。

3.分別利用各自的職務(wù)便利為他人謀取利益的，按照主犯的犯罪性質(zhì)追究刑事責(zé)任，不能分清主從犯的，可以受賄罪追究刑事責(zé)任。

六、受賄罪的相關(guān)犯罪

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二、

三、

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五、

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