原標(biāo)題：刑法中“假藥”的認(rèn)定 不應(yīng)完全從屬于前置法

根據(jù)立法，《中華人民共和國刑法》 中“假藥”的判斷應(yīng)依據(jù)刑法第一百四十一條第二款的規(guī)定，即“本法所稱假藥，是指依照《中華人民共和國藥品管理法》的規(guī)定屬于假藥和按假藥處理的藥品、非藥品”。根據(jù)罪刑法定，刑法上假藥的判斷當(dāng)然要以前置法為依據(jù)，但其判斷是否要完全從屬于《中華人民共和國藥品管理法》（以下簡稱前置法），需要進(jìn)一步探討。

前置法中規(guī)定的假藥分為兩類：實(shí)質(zhì)的假藥；按假藥處理的藥，其中第五項(xiàng)規(guī)定了“使用依照本法必須取得批準(zhǔn)文號(hào)而未取得批準(zhǔn)文號(hào)的原料藥生產(chǎn)的”藥品（系“假藥”）。對于第一類假藥，刑法上的處理幾乎不存在爭議，爭議在于第二類，尤其是第五項(xiàng)規(guī)定的擬制的假藥是否一律成立刑法上的假藥。依據(jù)“刑法上假藥的判斷完全從屬于前置法”，會(huì)得出“有療效而無批號(hào)”的藥是刑法上的假藥，“有批號(hào)而無療效”的藥不是刑法上的假藥（僅是劣藥）的結(jié)論，并不符合國民預(yù)測的可能性以及刑法的法益保護(hù)，理由如下：

一、刑法的保護(hù)法益同前置法有所區(qū)別

前置法強(qiáng)調(diào)秩序的維護(hù)，而刑法強(qiáng)調(diào)法益保護(hù)與秩序維護(hù)，二者的保護(hù)范圍雖存在部分重合，但根本功能不同。刑法規(guī)定犯罪、刑事責(zé)任、刑罰，是最嚴(yán)厲的法律懲治手段，其違法性的判斷與前置法不僅存在量的差異，更會(huì)有質(zhì)的不同。

生產(chǎn)、銷售假藥罪保護(hù)雙重法益，包括人民的生命、健康法益，以及國家對藥品生產(chǎn)質(zhì)量的監(jiān)督和管理的經(jīng)濟(jì)秩序。對于第一類假藥，由于其造成雙重法益的侵犯，當(dāng)然能夠成為刑法上的假藥，但對于第二類擬制的假藥，有療效而無批號(hào)的藥被認(rèn)定為行政法上的假藥是基于行政法維護(hù)經(jīng)濟(jì)秩序的考察，但其并未侵犯個(gè)人生命、健康法益，未能滿足雙重法益的侵犯，不應(yīng)被評價(jià)為刑法上的假藥，生產(chǎn)、銷售有療效的擬制假藥行為不構(gòu)成生產(chǎn)、銷售假藥罪。對于生產(chǎn)、銷售具有一定療效的擬制假藥但嚴(yán)重?cái)_亂藥品市場管理秩序的行為，就其情節(jié)嚴(yán)重可以考慮是否符合單純侵犯經(jīng)濟(jì)秩序法益的犯罪，如生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪、非法經(jīng)營罪等。

刑法上假藥的判斷需要結(jié)合自身的保護(hù)法益，對于關(guān)乎個(gè)人法益行為的違法性判斷應(yīng)當(dāng)審慎。依據(jù)罪刑法定，刑法上假藥的判斷范圍由前置法規(guī)定，而不能超出前置法規(guī)定的范圍，但并不意味著刑法的違法性判斷完全等同于前置法。罪刑法定原則的根本在于限制國家刑罰權(quán)的動(dòng)用，對刑法上假藥的判斷范圍做小于前置法規(guī)定的解釋符合該基本原則。

二、刑法與前置法之間的銜接存在立法障礙

首先，就我國立法現(xiàn)狀來看，前置法乃至其他部門法在立法時(shí)以其內(nèi)部秩序的管理為出發(fā)點(diǎn)，一般不會(huì)考慮與作為二次法的刑法在立法銜接與適用上的問題。一味堅(jiān)持刑法上假藥的判斷完全從屬于前置法的規(guī)定，欠缺必要性和可行性，更會(huì)造成刑法適用的束縛。

其次，前置法立法本身處于變動(dòng)之中，我國藥品管理法已經(jīng)2001年、2013年、2015年以及2019年的修訂草案多次修改。當(dāng)然，需要肯定的是，對于刑法同其他部門法法益保護(hù)范圍一致的場合，空白刑法的立法能夠彌補(bǔ)刑法的滯后性，及時(shí)補(bǔ)足刑法進(jìn)行法益保護(hù)的短板。但在保護(hù)法益不一致的場合，尤其是關(guān)乎個(gè)人法益保護(hù)的場合，刑事違法性的判斷完全被動(dòng)依據(jù)變動(dòng)中的前置法規(guī)定有違罪刑法定原則之嫌，喪失刑法保護(hù)法益的獨(dú)立性基礎(chǔ)。

最后，需要說明的是，由2019年《中華人民共和國藥品管理法（修訂草案）》可知，該草案第九十三條完全照搬了原立法第四十八條的內(nèi)容，“假藥”的范圍并未作出修改，似乎避免了前置法立法的變動(dòng)性，但也恰恰說明刑法上假藥認(rèn)定范圍的問題并未引起前置法修改的重視。對于刑法上假藥的判斷乃至刑法違法性的判斷問題應(yīng)當(dāng)通過法益標(biāo)準(zhǔn)，堅(jiān)持刑法自給自足的違法性判斷來解決。

三、刑法的違法性判斷應(yīng)具有獨(dú)立性

堅(jiān)持刑法上假藥范圍完全等同于前置法的規(guī)定，刑法違法性判斷完全從屬于前置法，既會(huì)造成實(shí)質(zhì)上不具有法益侵害性的行為被認(rèn)定為犯罪，更會(huì)造成形式上符合行政法而實(shí)質(zhì)上造成了個(gè)人法益侵害的行為被放縱。依據(jù)完全從屬的理論，生產(chǎn)、銷售無療效而有批號(hào)的藥無法以生產(chǎn)、銷售假藥罪追究刑事責(zé)任，理由是其藥品經(jīng)行政許可，并不是前置法規(guī)定的假藥，而僅能被評價(jià)為“劣藥”，這種形式上的依“法”裁判現(xiàn)實(shí)的違背了罪責(zé)刑相適應(yīng)（前罪法定刑最高為死刑，后罪最高為無期徒刑），實(shí)犯重罪而判輕罪，不僅造成了實(shí)質(zhì)違法性判斷的失衡，也有違國民的預(yù)測可能性。

對于擬制的假藥，既不能將有療效而無批號(hào)的藥認(rèn)定為假藥，也不能將有批號(hào)而無療效的藥認(rèn)定為真藥。目前實(shí)踐中依然普遍將生產(chǎn)、銷售仿制藥（有療效而無批號(hào)的藥）的行為認(rèn)定構(gòu)成生產(chǎn)、銷售假藥罪，其與刑法的法益保護(hù)機(jī)能相悖。本文主張應(yīng)當(dāng)對“仿制藥”與“假藥”在刑法上進(jìn)行區(qū)別對待，刑法的違法性判斷不應(yīng)完全從屬于前置法，而應(yīng)結(jié)合自身的保護(hù)法益。

經(jīng)濟(jì)犯罪本身具有復(fù)雜性，又存在侵害復(fù)數(shù)法益的情形，準(zhǔn)確把握刑法的法益保護(hù)本質(zhì)，明確刑法違法性判斷同前置法的關(guān)系，不僅有利于解決刑法上假藥的認(rèn)定問題，更有利于刑法同其他部門法之間的交叉適用問題的解決。

（作者單位：西北政法大學(xué)刑事法學(xué)院）