淺議民法中的公序良俗原則

【摘要】公序良俗是民法的基本原則之一，所以，其是指導(dǎo)民事主體行為和引導(dǎo)司法裁判的重要準(zhǔn)則。本文從公序良俗的概念、適用范圍和適用范圍方面論述了公序良俗原則。同時(shí)，文中也談到了民法中的公序良俗原則和意思自治原則相沖突，以及公序良俗原則的濫用的問題。

【關(guān)鍵詞】公序良俗；公共秩序

一、相關(guān)概念

我國法律未使用公序良俗的概念，但《民法通則》第7條規(guī)定“民事活動應(yīng)當(dāng)尊重社會公德，不得損害社會公共利益，擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序”，《合同法》第7條規(guī)定“當(dāng)事人訂立、履行合同應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)、尊重社會公德，不得擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序，損害社會公共利益”。事實(shí)上，社會公共利益、社會公德與公序良俗在內(nèi)涵上是相當(dāng)?shù)?。因?yàn)榱⒎ň哂芯窒扌?，在?dāng)時(shí)不能窮盡所有，不可能預(yù)見一切損害社會利益和道德的行為而做出詳盡的禁止性規(guī)定，故設(shè)立公序良俗原則。公序良俗由公共秩序和善良風(fēng)俗組成的，一般違反了公共秩序的行為也就違反了強(qiáng)制法規(guī)，社會公德是社會全體成員所普遍認(rèn)可和接受的道德準(zhǔn)則。二、適用公序良俗遵循的原則 第一，公序良俗條款只能是在實(shí)體法模棱兩可或未對某一行為是否有效作規(guī)定的情形下才能適用，此時(shí)公序良俗才發(fā)揮補(bǔ)充功能。如果法律有明確的規(guī)定那當(dāng)然首先適用法律的明文規(guī)定，具體的法律規(guī)范較基本原則有優(yōu)先適用的效力。

第二，公序良俗的判斷對象僅限于法律行為。公序良俗的判斷對象不是當(dāng)事人的所有行為，而是他所從事的法律行為。比如，一個(gè)人在一定時(shí)期可以交很多女朋友，而只能有一個(gè)婚姻關(guān)系，如果在一定時(shí)期內(nèi)存在多段婚姻關(guān)系，而結(jié)婚屬于法律行為，那么不僅違反了公序良俗原則，也違反了婚姻法，而交女朋友的行為不是法律行為，所以不屬于公序良俗原則的評價(jià)范圍。三、公序良俗原則與意思自治原則的沖突

公序良俗原則在實(shí)質(zhì)上是限制當(dāng)事人的意思自治，其與意思自治原則的沖突表現(xiàn)在很多方面。最突出的表現(xiàn)為公序良俗對遺囑自由的限制，瀘州二奶案就是一個(gè)典型的例子，我個(gè)人覺得在該案中法院適用公序良俗原則否定遺囑效力的判決是不對的。

第一，公序良俗適用于法律無明文規(guī)定的情況下，黃某立遺囑的行為是繼承法賦予他的權(quán)力，在行為能力，意思表達(dá)，形式要求等均符合繼承法相關(guān)規(guī)定的情況下，這個(gè)遺贈應(yīng)該是完全有效的。 第二，公序良俗評價(jià)的是法律行為，本案中有兩個(gè)行為，一個(gè)是黃某的遺贈行為，一個(gè)是黃某與張某的同居行為，這兩個(gè)是不同的行為，公序良俗不是對某一個(gè)人的所有行為進(jìn)行評判，并對某種不道德的行為進(jìn)行制裁，如果是這樣的話，就有用道德代替法律的嫌疑了，而道德畢竟不是法律。公序良俗僅在于判斷某項(xiàng)法律行為是否違反了善良風(fēng)俗，法院有權(quán)進(jìn)行審判的僅僅是黃某的遺贈行為的效力，在德國民法總論中，有一起類似的案例，德國聯(lián)邦最高法院就是將事實(shí)行為與法律行為進(jìn)行了剝離，區(qū)分對待。認(rèn)為丈夫與人

婚外情是事實(shí)行為，違背了社會公德，但這僅是個(gè)事實(shí)，并非法律行為，不受法律評價(jià)，而遺囑則是一個(gè)設(shè)立財(cái)產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)讓的單方意思表示，屬于法律行為，受法律評價(jià)，遺囑本身以財(cái)產(chǎn)為標(biāo)的而不是以婚外情為標(biāo)的，所以遺囑雖然受到婚外情的影響，卻并不影響遺囑本身的效力。舉個(gè)例子：兩個(gè)人租了房子同居，難道你能因?yàn)檫@倆人同居違反公序良俗原則而認(rèn)定房屋租賃合同無效嗎？！這是“法律不問動機(jī)”原則的體現(xiàn)，也就是說，法律在對一項(xiàng)民事法律行為進(jìn)行評價(jià)之時(shí)，只以法律行為本身作為評價(jià)對象，而不問當(dāng)事人基于何種動機(jī)設(shè)立這一法律行為，進(jìn)一步講，即使動機(jī)不合法或違反善良風(fēng)俗，只要后續(xù)法律行為符合條件，則其后續(xù)法律行為的效力并不受影響。

第三，遺贈人在病危的情況下進(jìn)行遺贈行為并不是為了維持與受遺贈人的不良關(guān)系，而是為了對受遺贈人給予自己的照顧的感謝，其遺贈行為并不違反公序良俗原則，他有權(quán)按照法律規(guī)定處分自己的財(cái)產(chǎn)。此外，個(gè)人是自己權(quán)利的最好判斷者，公民在意志自由的情況下，處分自己的財(cái)產(chǎn)，他覺得這樣是對自己權(quán)利的完美分配，那么國家有什么理由來干涉公民的這種合法行為？！法律的目的在于最大限度的保護(hù)公民的自由而不是限制。不當(dāng)?shù)南拗苹蚍穸ㄋ饺俗灾嗡鶐淼膶χ刃虻奈：h(yuǎn)遠(yuǎn)大于賦予遺囑效力所可能帶來的對秩序的危害，不當(dāng)?shù)南拗坪头穸ㄋ饺俗灾?，將會使私人自制的范圍一步步萎縮，導(dǎo)致私法的自由秩序難以形成。四、結(jié)語

上述案件中當(dāng)立遺囑行為完全符合法律規(guī)定的情況下，而法院以

當(dāng)事人的同居行為違反公序良俗為由而判定遺囑行為無效這就是濫用公序良俗原則的表現(xiàn)。公序良俗是私法上控制私人自治、評價(jià)法律行為效力的標(biāo)準(zhǔn)之一。當(dāng)一個(gè)法律行為違背公序良俗時(shí)，就禁止其發(fā)生當(dāng)事人預(yù)期的法律后果。所以，公序良俗原則潛藏著以維護(hù)倫理道德之名侵害私人自治的危險(xiǎn)性，立法上所保障的個(gè)人自由和意思自治很有可能在司法層面無法得到保護(hù)。從民法的理論上來看，自由主義，個(gè)人主義是民法理論的支撐，契約自由是民法的基石。民法是私法的核心部分私法領(lǐng)域奉行司法自治，民事主體有權(quán)通過法律行為構(gòu)建起法律關(guān)系，實(shí)現(xiàn)其權(quán)利。而公序良俗原則是限制私權(quán)的，如果濫用了公序良俗原則，那么很有可能公民的私權(quán)會被任意踐踏，人們的行為會動輒被否認(rèn)，這樣的話民法作為私法，保護(hù)私利的作用從何得以體現(xiàn)？當(dāng)然本文并非企圖否認(rèn)公序良俗原則存在的合理性，而是論述在公序良俗與私人自治之間有一個(gè)合理的適用范圍。

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