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在我國的民事審判中，特別是基層審判工作中，法官大多要面對(duì)一個(gè)十分棘手的問題：被告不答辯或者不到庭。筆者在今年審理的近九十件案件中，被告既不到庭也不答辯的就占了近二十件（含公告案件），尤其是婚姻類的案件，被告怠于答辯，嚴(yán)重影響了案件的正常審理。目前流行的“職權(quán)探知主義”，要求法官探究當(dāng)事人的真實(shí)的意圖，力求接近客觀事實(shí)的理念與之形成的沖突，在現(xiàn)行法中無從得以很好的解決，迫切要求構(gòu)建一個(gè)合理的程序架構(gòu)來解決現(xiàn)實(shí)的難題。 一、強(qiáng)制答辯規(guī)則的提出 現(xiàn)行民事訴訟法第一百一十三條： “人民法院應(yīng)當(dāng)在立案之日起五日內(nèi)將起訴狀副本發(fā)送被告，……。被告不提出答辯狀的，不影響人民法院審理?！睆牟煌牧隼斫獯朔l的文義，結(jié)果迥然不同：法官認(rèn)為是被告不答辯不影響對(duì)原告訴訟請(qǐng)求的維護(hù)；作為被告可能會(huì)構(gòu)想出法官（青天大老爺）會(huì)在某天突然出現(xiàn)在他的面前，幫他調(diào)查事實(shí)真相，以此來反擊原告的訴訟。被告不到庭，是對(duì)法官“深入基層”的“召喚”，這可能是立法者當(dāng)初不曾預(yù)想的場面！最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第三十三條規(guī)定法院可在舉證通知書中明確逾期提供證據(jù)的法律后果；若當(dāng)事人不能就舉證期限達(dá)成一致意見時(shí)，由法院指定舉證期限。在第三十四條規(guī)定：“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在舉證期限內(nèi)向人民法院提交證據(jù)材料，當(dāng)事人在舉證期限內(nèi)不提交的，視為放棄舉證權(quán)利”?！皩?duì)于當(dāng)事人逾期提交的證據(jù)材料，人民法院審理時(shí)不組織質(zhì)證。但對(duì)方當(dāng)事人同意質(zhì)證的除外。”并相應(yīng)地限制了當(dāng)事人增加、變更訴訟請(qǐng)求、反訴的提出時(shí)間，即“應(yīng)當(dāng)在舉證期限屆滿前提出?！鄙鲜鏊痉ń忉屌c被告的“幻想”徹底打破，同時(shí)也在昭示一個(gè)全新的命題：強(qiáng)制答辯規(guī)則。強(qiáng)制答辯規(guī)則有很多表述，其內(nèi)涵實(shí)質(zhì)大同小異。有的學(xué)者稱之為“答辯失權(quán)”，有的認(rèn)為是“不應(yīng)訴判決”諸如種種。筆者認(rèn)為，在目前我國的國情下，強(qiáng)制答辯的表述更為適宜：法律如果不被人所遵守，就無從體現(xiàn)法律的權(quán)威。被告不到庭的現(xiàn)象加劇，和法律的失權(quán)不無關(guān)聯(lián)，用強(qiáng)制一詞，從其語境中可以十分醒目的說明立法的目的，明確說明不到庭的后果，符合我國目前的司法環(huán)境。且本文所表述的強(qiáng)制答辯規(guī)則也有別于英美法系的不應(yīng)訴判決的程序，不同于法國法的不應(yīng)訴判決，更不是移植德國法的模式， （具體在下文加以評(píng)述）故本文稱為強(qiáng)制答辯規(guī)則。江偉教授在南京師范大學(xué)做了一個(gè)關(guān)于民訴法修改熱點(diǎn)的報(bào)告，提出了強(qiáng)制答辯規(guī)則將有可能出現(xiàn)在新的民事訴訟法中的觀點(diǎn)，但沒有詳細(xì)描述程序的構(gòu)建方法（主要是由于報(bào)告時(shí)間限制）。 可見，強(qiáng)制答辯是一種通說，同時(shí)也給筆者多了個(gè)弄斧的機(jī)會(huì)。 二、強(qiáng)制答辯規(guī)則構(gòu)建的支點(diǎn) ?。ㄒ唬├碚摗V辯平衡理論 如果說在實(shí)體法上我們傾向于大陸法系傳統(tǒng)的話，那么在訴訟程序上我們更多的是在學(xué)習(xí)英美國家的對(duì)抗模式。對(duì)抗模式追求訴辯的平等，法律所設(shè)定的訴訟模式力求將雙方在權(quán)利義務(wù)上絕對(duì)對(duì)等。在民事訴訟法中，原告不到庭將會(huì)要承擔(dān)視同撤訴的處理；原告不舉證，將會(huì)承擔(dān)敗訴的后果。那么，對(duì)于被告來說，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)和原告同樣強(qiáng)度的義務(wù)才能達(dá)到訴辯之間的平衡。當(dāng)事人平等地享有訴訟權(quán)利和平等地承擔(dān)訴訟義務(wù)，在平等的基礎(chǔ)上進(jìn)行攻擊與防御，這也是程序正義的必然要求。 “我國民事訴訟法關(guān)于被告答辯的規(guī)定，是賦予被告一項(xiàng)訴訟權(quán)利而不是一項(xiàng)訴訟義務(wù)。被告在法定期限內(nèi)不答辯，固定爭點(diǎn)、固定證據(jù)就無從談起?！?實(shí)行強(qiáng)制答辯，將答辯規(guī)定為被告的訴訟義務(wù)，比規(guī)定為訴訟權(quán)利更能平等地維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。對(duì)于原告來說，到庭和舉證是百分之百的義務(wù)，同樣的，對(duì)于被告而言，將被告的答辯合理界定為義務(wù)更符合法理精神。同時(shí)，庭前準(zhǔn)備程序也納入了立法和實(shí)踐的視野，我們?cè)诰唧w實(shí)務(wù)中，對(duì)庭前準(zhǔn)備工作有了足夠的重視，力求能將當(dāng)事人的爭議焦點(diǎn)加以固定，以便在庭審中能節(jié)約訴訟資源。但法官的美好愿望往往并不能真正的得以實(shí)現(xiàn)，我們不能否認(rèn)信用缺失給法治目標(biāo)所帶來的負(fù)面效應(yīng)，加之信訪工作的大量增加，當(dāng)事人厭訟情緒也有所抬頭，司法的權(quán)威正在面臨挑戰(zhàn)，當(dāng)事人對(duì)法院的傳票所能引起的重視度越來越小，以至于就是對(duì)于婚姻這樣切身大事也同樣漠然，不得不讓人費(fèi)解。 而被告的消極給法官帶來審理的極大痛苦是法學(xué)理論界無法用觀點(diǎn)來安慰，因?yàn)榛橐霭讣懈缴铩优奶幚?，被告的逃避就使得法官無法真正探知被告的真實(shí)意圖，從而無法妥善處理婚姻案件中所有事務(wù)。 ?。ǘ?shí)踐—法律實(shí)效的實(shí)現(xiàn) 法律的效用往往不被社會(huì)所關(guān)注，因?yàn)橹挥蟹ㄔ撼袚?dān)法律實(shí)現(xiàn)的職能。法院因?yàn)椤皥?zhí)行不力”承受了很多的壓力。但被告恣意不到庭和對(duì)法院和法律的漠視并不是法院自身的原因所造成的，其中有諸多的因素，但影響法律實(shí)現(xiàn)的重要一環(huán)往往在訴訟開始時(shí)就注定了結(jié)果的發(fā)生—當(dāng)被告的不答辯被我們理解為權(quán)利的時(shí)候。既然是權(quán)利，就是可以放棄的，因而不答辯只是當(dāng)事自己的事情，并不違反法律，也不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)后果。不容否認(rèn)，我國目前全民的法律素質(zhì)不容樂觀?！拔覈袷略V訟目前的狀況是：很大一部分當(dāng)事人（尤其是被告）都沒有律師代理，包括書寫、表達(dá)等在內(nèi)的辯論能力常常不足；送達(dá)既存在種種困難，在方式上也往往不夠規(guī)范?！?， 現(xiàn)實(shí)正是這樣，不知道是在選擇容忍還是改造更適合目前的司法狀況。就筆者在基層一線的工作感受來說，我們?nèi)鄙俚牟皇欠?，缺少的只是一個(gè)守法的氛圍。法之所不被人所遵守，重要一點(diǎn)就是守法的成本往往高于不守法的成本。法律總是作為一個(gè)相對(duì)的規(guī)則來調(diào)整人們的生活。一個(gè)不守紅燈停的規(guī)則的人，必然會(huì)給另一個(gè)遵守綠燈行的人帶來不便。如果法律對(duì)于闖紅燈的人沒有任何的法律后果的規(guī)定，那么只依靠教化能促使多少人來遵守規(guī)則呢？目前民訴法對(duì)于答辯規(guī)則正是缺少了不答辯的法律后果的規(guī)定，導(dǎo)致了不應(yīng)訴不到庭的案件有增無減， 無法得以抑制。而最高院的證據(jù)規(guī)則并不能引起當(dāng)事人的關(guān)注，許多地方的法院因當(dāng)?shù)氐膶?shí)際司法狀況而無法真正適用。這與司法解釋的效力定位不無關(guān)系，迫切要求將證據(jù)規(guī)則中體現(xiàn)的“舉證失權(quán)”的擦邊理論上升為強(qiáng)制答辯規(guī)則，以法律的形式構(gòu)建訴訟平衡體系。同時(shí)，也給法官探知當(dāng)事人的真實(shí)意圖提供起碼的客觀條件。 三、強(qiáng)制答辯規(guī)則在我國的構(gòu)建 我們總要面對(duì)一個(gè)難題：法律是否應(yīng)當(dāng)具有前瞻性？在現(xiàn)在司法環(huán)境下，要想構(gòu)建一個(gè)合理而不被批判的強(qiáng)制答辯規(guī)則，恐怕做不到！但是，大比較法的基礎(chǔ)上，結(jié)合國情筆者大膽提出一些設(shè)想，以期拋磚以引玉。 （一）強(qiáng)制答辯規(guī)則構(gòu)建的前提 1、絕對(duì)的直接送達(dá)主義 送達(dá)是啟動(dòng)訴訟對(duì)抗機(jī)制的必然程序。這里所述的絕對(duì)送達(dá)并不是讓法院限于法官與當(dāng)事人“ＨＡＮＤ ＴＯ ＨＡＮＤ”火炬?zhèn)鬟f式的送達(dá)。在實(shí)踐中，法院往往以郵寄的方式來傳遞法院的信息，替代訴訟法規(guī)定的直接送達(dá)的規(guī)定，但許多法院為了方便自己，往往忽略了該司法解釋適用的前提，該解釋第一條明確規(guī)定：“人民法院直接送達(dá)訴訟文書有困難的，可以交由國家郵政機(jī)構(gòu)（以下簡稱郵政機(jī)構(gòu)）以法院專遞方式郵寄送達(dá)，……”，就是說直接送達(dá)的例外才能適用該司法解釋。送達(dá)是法院的職務(wù)行為，是法院不可或缺的司法程序。法院將這一司法行為委托給郵政局，找不到任何法理上有力的依據(jù)。而郵寄送達(dá)則做為一個(gè)例外—為了降低司法成本的。但并不是一個(gè)萬能的借口，既然是例外，就應(yīng)當(dāng)有所限制。就目前法院的狀況來說，其他人員相對(duì)于一線的法官而言比例太大，而這些富余的“勞力”足可以承擔(dān)并不繁重的送達(dá)任務(wù)。直接送達(dá)是通過當(dāng)事人的簽收或者法院的留置行為、公告行為使得原告的訴訟通過法院傳遞給了被告，促使被告建立防御機(jī)制，來應(yīng)對(duì)原告的訴訟。對(duì)于外地路途較遠(yuǎn)的案件，應(yīng)得被告的認(rèn)可—可以是書面的，也可以是電子方式的承諾，可以視為是當(dāng)事人委托郵政部門代送，當(dāng)然可以適用郵寄。另一種情形就是，法院通過郵政部門“試探性”的向被告郵寄了訴訟材料，而被告本人同意簽收，也可以視為被告認(rèn)可郵政部門的送達(dá)對(duì)于其自身而言，與法院的直接送達(dá)并無區(qū)別，也可以認(rèn)為是合法送達(dá)。否則，郵寄材料如果不是被告本人簽收的，一律應(yīng)當(dāng)視為未送達(dá)，以充分保護(hù)被告的訴訟權(quán)利，也是構(gòu)建強(qiáng)制答辯規(guī)則的重要前提。 2、完備的庭前準(zhǔn)備程序 在實(shí)踐中，法官所做的庭前準(zhǔn)備程序中，至多限于雙方的證據(jù)交換。許多情形是：立案時(shí)規(guī)定了舉證和開庭的時(shí)間，法官只有在開庭時(shí)才見到原、被告的真面目。有些善于利用規(guī)則的當(dāng)事人往往會(huì)在舉證結(jié)束那天下班的最后一刻，將證據(jù)交到法官手中，以期給對(duì)方一個(gè)訴訟突襲。致命的是舉證的最后一天往往也離開庭時(shí)間不遠(yuǎn)，無法讓對(duì)方有充足的時(shí)間進(jìn)行訴訟防御。這樣的突襲，有時(shí)候往往令法官也措手不及，無法歸納雙方的爭議焦點(diǎn)，庭審的效果極不理想。 這是最高院證據(jù)規(guī)則一個(gè)很容易被利用的漏洞。該漏洞的填補(bǔ)，可以將雙方當(dāng)事人的舉證按先原后被的原則，分別給他們十天（普通程序可以為十五天）的舉證期間，被告的舉證應(yīng)當(dāng)在開庭前十天（普通程序十五天前提出），這樣，就可以防止雙方的所謂“證據(jù)突襲”，達(dá)到訴辯的平衡，盡管以犧牲了部分訴訟效率為代價(jià)，但達(dá)到了程序的公平。 ?。ǘ?qiáng)制答辯規(guī)則構(gòu)建的方式 如前所述，本文關(guān)于強(qiáng)制答辯規(guī)則的語境有別于“不應(yīng)訴判決”和“答辯失權(quán)”的通說。強(qiáng)制答辯規(guī)則是在不拋棄直接言辭規(guī)則的前提下建立的，且只針對(duì)被告。因?yàn)槲覈F(xiàn)行民事訴訟法對(duì)于原告不到庭、不舉證的后果規(guī)定在實(shí)踐中適用的很好，也沒有什么爭議，故對(duì)原告不應(yīng)訴的情形無須納入本文討論的范疇。 “不應(yīng)訴判決”在美國民事訴訟法中視為不經(jīng)審理作出的判決情形的一種，并不需要進(jìn)入實(shí)質(zhì)的審理程序， 似乎有悖于直接言辭的要義；德國民事訴訟法一如日爾曼人的謹(jǐn)慎從事：將被告不應(yīng)訴的判決并不視為絕對(duì)的終局判決，被告可以無須理由即可以推翻此判決，恢復(fù)到未判決前的狀況。 不應(yīng)訴判決并不能達(dá)到節(jié)約訴訟成本，提高訴訟效率的目的，也并非本文的初衷。 強(qiáng)制答辯的規(guī)則并不只是追求一個(gè)形式完美的答辯狀，“假如規(guī)定被告在答辯期內(nèi)不提交內(nèi)容上有著種種技術(shù)性要求的答辯狀，原則上就必須承擔(dān)敗訴后果的話，給法院（尤其是地處農(nóng)村或經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)地域的基層法院）訴訟實(shí)務(wù)帶來相當(dāng)?shù)臎_擊乃至混亂是可想而知的。” 因?yàn)椴还苁悄膫€(gè)國家，證據(jù)才是定案之本。被告即使向法庭提交了答辯狀，除了無爭議的事實(shí)之外，同樣需要提供相關(guān)的證據(jù)來證明。就是說，此處的強(qiáng)制答辯規(guī)則中的“答辯”不是一種形式答辯，而是實(shí)質(zhì)答辯。不僅要說明觀點(diǎn)，更要提供證據(jù)。 原告的訴狀一經(jīng)送達(dá)，被告在指定的期間內(nèi)提供觀點(diǎn)和證據(jù)，也可以申請(qǐng)和原告進(jìn)行證據(jù)交換，以獲得更多的信息，建立訴訟防御體系。一旦雙方的證據(jù)交換完畢，不得再行舉證，除非有不可抗的外力因素影響到一方的舉證。被告舉證和到庭是一種義務(wù)，如果不履行該項(xiàng)義務(wù)，必然招致法律上的不利后果，受到實(shí)體法上不公正的待遇。 （三）強(qiáng)制答辯原則的后果 總體來說，強(qiáng)制答辯規(guī)則是以當(dāng)事人到庭對(duì)立審理為總的要求。如果當(dāng)事人不到庭，還要進(jìn)入實(shí)質(zhì)審理程序。如果當(dāng)事人不到庭不答辯所引起的敗訴后果，不得在法律上規(guī)定其他的程序加以救濟(jì)。包容太多，往往是自縛其手。不能因?yàn)椴欢槔碛?，而在立法上進(jìn)行妥協(xié)。法律畢竟是一種帶有強(qiáng)制性的、體現(xiàn)一定意志、規(guī)范一定行為的規(guī)范。受傳統(tǒng)思維的影響，在立法上總是體現(xiàn)一種“職權(quán)探知”的無限擴(kuò)張，“終審不終、再審無限”，無限制的企圖通過頻繁的程序啟動(dòng)去接近客觀真實(shí)，往往是越來越與真實(shí)背道而馳。如果在法律上明確，被告不到庭不答辯，因之而引起的敗訴，那么這種敗訴的后果，在法律是不可逆轉(zhuǎn)的，沒有任何程序可以加以再救濟(jì)，以樹立法律的權(quán)威。 （四）強(qiáng)制答辯規(guī)則的限制 無論什么規(guī)則，總是一把雙鋒之劍。強(qiáng)制答辯規(guī)則也不例外，必須要有所限制，否則，很有可能帶來消極因素。強(qiáng)制答辯規(guī)則在涉及一些有關(guān)人身性質(zhì)的案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)有所例外。有些案件，還必須沿用強(qiáng)制到庭的規(guī)則，更能體現(xiàn)對(duì)于當(dāng)事人權(quán)利的保護(hù)。例如，贍養(yǎng)和扶養(yǎng)類的案件。作者的意圖是通過程序立法，將不到庭不答辯的后果加以描述，主要是對(duì)當(dāng)事人的一種指引，引導(dǎo)當(dāng)事人樹立誠信，客機(jī)真實(shí)的面對(duì)糾紛，并非是一個(gè)法律實(shí)務(wù)者力求簡化自己的工作。在限制被告的時(shí)候，立法也應(yīng)當(dāng)對(duì)原告的證據(jù)加以更為“苛刻”的限制，力求能接近客觀真實(shí)。 四、強(qiáng)制答辯規(guī)則的意義 雖然在立法上我們沒有明確強(qiáng)制答辯規(guī)則，但在法官的心中，被告不到庭不答辯的案件事實(shí)上的判決，大都是體現(xiàn)了由于被告不答辯，而對(duì)原告的證據(jù)加以認(rèn)定的做法。為了規(guī)范法官在處理此類案件時(shí)的法律適用，有必要在立法上加以明確。 目前，司法權(quán)威缺失，社會(huì)信用低下。如果法律一味的去妥協(xié)，那么，我們就會(huì)離法治越來越遠(yuǎn)。強(qiáng)制答辯規(guī)則意在建立一個(gè)訴訟新秩序，通過立法，規(guī)制和引導(dǎo)人們的訴訟行為。通過法律規(guī)定，使人們意識(shí)到，法律是是不可以漠然置之的，是必須要遵守的，否則，一定是會(huì)要承擔(dān)后果的。程序法是第一道屏障，如果在這里可以隨便打折扣，那么，實(shí)體法的規(guī)置只能是一種無基礎(chǔ)的空想。 （作者單位：江蘇省響水縣人民法院） |
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