原題 |《重新定義律師的合同思維》

原載 | 合同實(shí)務(wù)研究

  一、傳統(tǒng)合同思維存在的七大問題

（一）重視法律風(fēng)險(xiǎn)、忽視政策風(fēng)險(xiǎn)與裁判風(fēng)險(xiǎn)

我們?cè)跀M合同、審合同過程中，首先考慮的是合同效力問題，避免出現(xiàn)無效或效力待定的情況。但是，我們往往容易忽視政策、裁判給合同履行及合同權(quán)利帶來的風(fēng)險(xiǎn)。

以房屋買賣合同為例，我們就要考慮到房屋所在地的限購限售政策、貸款政策、稅收優(yōu)惠政策、學(xué)區(qū)劃片政策、落戶政策等，事先不搞清楚這些政策或做好政策變化的預(yù)估，都可能導(dǎo)致某方合同目的無法實(shí)現(xiàn)，給合同履行帶來風(fēng)險(xiǎn)。

除了政策風(fēng)險(xiǎn)，律師還應(yīng)重視裁判風(fēng)險(xiǎn)。此處所謂的裁判風(fēng)險(xiǎn)，是指法院考慮到社會(huì)效果而利用自由裁量權(quán)去影響法律規(guī)定或合同約定的情形。這就要求我們除了考慮法律是怎么規(guī)定的以外，還要考慮到如果發(fā)生糾紛，法院的裁判偏離法律規(guī)定或合同約定的可能性問題。

還是以房屋買賣合同為例，當(dāng)開發(fā)商逾期交房或逾期辦證導(dǎo)致大面積違約時(shí)，法院在裁判確定逾期交房違約金或逾期辦證違約金時(shí)就會(huì)考慮到社會(huì)效果，即如果嚴(yán)格按法律規(guī)定或合同約定來判，那么一套價(jià)值百萬的商品房逾期幾年的違約金可能是十萬以上。如果潛在的原告還有成百上千個(gè)，那么法院就會(huì)擔(dān)心這些購房人也紛紛起訴，若如此，開發(fā)商交房或辦證就更加遙遙無期，這與購房人要求交房和辦證的初衷相悖，最終損害購房人的利益，因此法院就會(huì)壓低違約金。低到什么程度？低到其他人覺得打這個(gè)官司花的錢與判決得到的錢差不多，也就是低到讓原告覺得打官司沒意思的程度，把糾紛遏制在萌芽狀態(tài)。

又再如《合同法》第114條關(guān)于違約金調(diào)整條款的適用問題，以被告申請(qǐng)調(diào)低違約金時(shí)應(yīng)由原告承擔(dān)違約金不高的舉證責(zé)任還是由被告承擔(dān)違約金過高的舉證責(zé)任為例，地方性法院與最高院的裁判觀點(diǎn)就不統(tǒng)一，地方性法院更傾向于調(diào)低違約金進(jìn)而將舉證責(zé)任分配給原告，而最高院則是盡可能尊重合同約定而將舉證責(zé)任分配給被告。

也許有的人會(huì)問，難道舉證責(zé)任不是法定的么？怎么能由法院隨便分配呢？事情是這樣子的，根據(jù)《合同法司法解釋二》第29條第1款規(guī)定：當(dāng)事人主張約定的違約金過高請(qǐng)求予以適當(dāng)減少的，人民法院應(yīng)當(dāng)以實(shí)際損失為基礎(chǔ)，兼顧合同的履行情況、當(dāng)事人的過錯(cuò)程度以及預(yù)期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠實(shí)信用原則予以衡量，并作出裁決。你看，這是法院自由裁量的范圍。只不過在判決時(shí)，法院都習(xí)慣性地以舉證規(guī)則來說明調(diào)低或不調(diào)低的理由。

此外，實(shí)務(wù)中的司法裁判觀點(diǎn)不是一成不變的，而是慢慢在變化的，同一個(gè)法院甚至同一個(gè)法官在不同的時(shí)間維度就同一個(gè)問題可能會(huì)有不同的認(rèn)識(shí)，因而有不同的裁判觀點(diǎn)。因此，要想盡可能把握好裁判風(fēng)險(xiǎn)，就得實(shí)時(shí)關(guān)注司法動(dòng)向。

（二）重視合同內(nèi)容、忽視合同主體

很多情況下，律師是按當(dāng)事人要求把合同內(nèi)容做出來，但是合同主體的部分是空著的。有時(shí)是律師沒問關(guān)于主體的問題，有時(shí)問了但是當(dāng)事人說：“這個(gè)你不用管，幫我空著就行?！痹谶@種情況下，律師往往不會(huì)進(jìn)一步對(duì)當(dāng)事人作風(fēng)險(xiǎn)提示。事實(shí)上，合同主體不當(dāng)可能導(dǎo)致以下風(fēng)險(xiǎn)：

1.可能導(dǎo)致合同無效。有些合同要求當(dāng)事人必須具備相關(guān)資質(zhì)，例如裝修施工合同中的施工方資質(zhì)，若不具備相應(yīng)資質(zhì)將導(dǎo)致合同無效。

2.可能導(dǎo)致法律關(guān)系錯(cuò)誤。例如在股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議中，把轉(zhuǎn)讓方股東填成了目標(biāo)公司。這種協(xié)議一旦發(fā)生糾紛，僅訴訟主體適格的問題就會(huì)是個(gè)大問題。

3.可能導(dǎo)致當(dāng)事人的血本無歸。如果對(duì)方已經(jīng)被列入了失信被執(zhí)行人名單，則其履約能力基本是喪失了的，當(dāng)事人的投資基本上是打水漂了。又再如，明明可以把夫妻兩個(gè)列為共同借款人，卻把其中一方列為保證人，等到訴訟時(shí)才發(fā)現(xiàn)保證期間過了。又再如，在列公司為交易主體時(shí)，沒有要求股東承擔(dān)連帶責(zé)任，結(jié)果公司是個(gè)空殼公司。

 一旦出現(xiàn)了前述風(fēng)險(xiǎn)，當(dāng)事人肯定怪律師當(dāng)初怎么沒有把問題說明白，或者怎么就不堅(jiān)持阻撓一下呢！問題出在哪里？是當(dāng)事人的問題還是律師的問題？我想，還是律師思維陷阱問題。自己忽視了合同主體風(fēng)險(xiǎn)，也就不可能將其嚴(yán)重后果告訴當(dāng)事人。

（三）重視法律條款、忽視商事條款

什么是商事條款，什么是法律條款，并無相關(guān)規(guī)定。一般情況下可以這樣理解，構(gòu)成商事交易內(nèi)容的條款可以視為商事條款，違反商事條款需要承擔(dān)的違約責(zé)任條款和爭(zhēng)議解決條款屬于法律條款。以《合同法》第二十條規(guī)定為例，當(dāng)事人名稱和住所、標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價(jià)款或報(bào)酬、履行期限、地點(diǎn)和方式，而違約責(zé)任和爭(zhēng)議解決方式則屬于法律條款。商事條款與法律條款之間是預(yù)防和救濟(jì)的關(guān)系，預(yù)防顯然并救濟(jì)更為重要，因此商事條款才是合同中最為重要的條款。

導(dǎo)致違約行為的原因既要考慮客觀因素，也要考慮主觀因素。對(duì)于那些主觀上不誠信的交易合同當(dāng)事人而言，一旦出現(xiàn)違約成本低于違約收益，其就會(huì)選擇違約。因此，那些在設(shè)計(jì)交易程序時(shí)不考慮對(duì)方主觀違約可能的商事條款很可能成為刺激對(duì)方違約的利誘因素，相反，一個(gè)好的交易規(guī)則會(huì)規(guī)范雙方當(dāng)事人履約。簡(jiǎn)而言之，恰當(dāng)?shù)慕灰滓?guī)則會(huì)約束當(dāng)事人守約，不當(dāng)?shù)慕灰滓?guī)則則會(huì)誘使當(dāng)事人違約。例如，在建設(shè)工程類合同中，如果不預(yù)留工程尾款及質(zhì)保金，就不能最大程度地確保施工人按約施工。

在實(shí)務(wù)中，多數(shù)情況下律師并不參與合同談判，當(dāng)事人往往是在達(dá)成協(xié)議后交待律師按談成的內(nèi)容寫合同，因此律師容易習(xí)慣性地以為，商事條款都是老板們談好了的，律師只要看看合同是否合法有效，違約責(zé)任是否約定清楚就好了。這種傳統(tǒng)的合同思維既是一種碎片化思維，也是一種惰性思維，更是一種缺乏責(zé)任感的思維。

（四）重視對(duì)方義務(wù)、忽視對(duì)方責(zé)任

 “義務(wù)”和“責(zé)任”是兩個(gè)完全不同的法律概念。義務(wù)包括作為和不作為兩種形式。違反了“義務(wù)”，才會(huì)產(chǎn)生“責(zé)任”，“義務(wù)”是前提，“責(zé)任”是后果。

合同中約定當(dāng)事人義務(wù)有兩種形式，一種是散見于各條款，一種是將一方義務(wù)集中在一個(gè)條款中。違約責(zé)任也有兩種約定方式，一種是直接在義務(wù)條款后面約定違約義務(wù)的責(zé)任，二是在違約條款中以引用形式約定違約責(zé)任，例如：若甲方未按約履行本合同第X條第X款義務(wù)時(shí)，應(yīng)承擔(dān)XX責(zé)任。實(shí)務(wù)中采用后者形式的居多，但這種形式一是容易遺漏違約情形，二是不利于合同復(fù)查。

如果不能清晰地區(qū)分“義務(wù)”與“責(zé)任”的關(guān)系，就容易把注意力放在對(duì)方應(yīng)承擔(dān)什么義務(wù)的問題上，從而忽視如果對(duì)方違反相應(yīng)義務(wù)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)什么責(zé)任的問題，如果同時(shí)還習(xí)慣集中在違約條款中以索引方式約定違約責(zé)任，那么就很容易出現(xiàn)僅約定對(duì)方義務(wù)而遺漏約定對(duì)方責(zé)任的問題，導(dǎo)致對(duì)方有義務(wù)卻無責(zé)任。這種沒有責(zé)任的義務(wù)往往成了宣誓性質(zhì)的條款，對(duì)當(dāng)事人而言形同虛設(shè)。當(dāng)然，此處也不是說如果合同未約定對(duì)方違約的責(zé)任，對(duì)方違約時(shí)就一定沒有責(zé)任或守約方就一定沒有救濟(jì)手段，因?yàn)樽肪窟`約責(zé)任的依據(jù)除了約定外，還有法律規(guī)定。

（五）重視違約責(zé)任、忽視舉證責(zé)任

舉證責(zé)任的意義在于，當(dāng)待證事實(shí)不清、真?zhèn)尾幻鲿r(shí)，由負(fù)有舉證責(zé)任的一方承擔(dān)不利后果，即其主張的待證事實(shí)不成立。舉證責(zé)任制度一般是在雙方證據(jù)勢(shì)均力敵的情況下適用。但若守約方能充分舉證對(duì)方的違約行為，又何必讓法官絞盡腦汁去自由心證呢？

雖然《民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第五條規(guī)定：

在合同糾紛案件中，主張合同關(guān)系成立并生效的一方當(dāng)事人對(duì)合同訂立和生效的事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任；主張合同關(guān)系變更、解除、終止、撤銷的一方當(dāng)事人對(duì)引起合同關(guān)系變動(dòng)的事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任。對(duì)合同是否履行發(fā)生爭(zhēng)議的，由負(fù)有履行義務(wù)的當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任。對(duì)代理權(quán)發(fā)生爭(zhēng)議的，由主張有代理權(quán)一方當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任。

但是至少在兩種例外情況下，應(yīng)由守約方對(duì)對(duì)方存在違約行為承擔(dān)舉證責(zé)任，一種情況是對(duì)方履行義務(wù)是不作為義務(wù)，因?yàn)檫`約方一般情況下是無法證明自己的不作為行為的，另外一種是在履行期限屆滿之前，對(duì)方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)時(shí)守約方想行使合同解除權(quán)的情形。

以上分析表明，如果在設(shè)計(jì)合同條款時(shí)只重視違約責(zé)任的約定，而忽視違約行為及違約責(zé)任的舉證責(zé)任問題，很可能導(dǎo)致對(duì)方有義務(wù)、有責(zé)任卻不用承擔(dān)責(zé)任的結(jié)果。在設(shè)計(jì)合同條款時(shí)，不只應(yīng)考慮己方履約如何留下證據(jù)的問題，還應(yīng)想想如果對(duì)方違約，己方應(yīng)該如何有效取證的問題以及對(duì)方違約給己方造成的損失應(yīng)如何計(jì)算的問題。如果己方不可能有效取證或己方損失無法計(jì)算，那就要慎重考慮該義務(wù)及其責(zé)任的替換方案。

（六）重視對(duì)方的違約風(fēng)險(xiǎn)、忽視己方的違約風(fēng)險(xiǎn)

誠信的律師及當(dāng)事人對(duì)于己方不會(huì)違約是充滿自信的，因?yàn)槠淇紤]己方是否違約的問題時(shí)，往往注重考慮主觀因素，忽略客觀因素。即相信己方不會(huì)見利忘義，但是未能預(yù)見己方客觀上無法按約履行義務(wù)的可能性（未能預(yù)見的原因可能是沒想到類似情勢(shì)變更的情形，也可能是對(duì)于己方的履約能力過于自信。盲目自信導(dǎo)致己方違約的慘痛教訓(xùn)屢見不鮮，例如俏江南等擬上市公司股東與投資人對(duì)賭失敗的案例），結(jié)果導(dǎo)致己方違約。這是傳統(tǒng)合同思維中最容易出現(xiàn)問題的思維陷阱。若不繃緊審查己方違約可能性這根弦，就難以重塑思維，這陷阱遲早還是得跳進(jìn)去。

（七）重視合同簽訂、忽視合同履行

有的律師把合同擬好或修改好之后交給了當(dāng)事人，卻忘記叮囑簽約事項(xiàng)，其結(jié)果是當(dāng)事人在簽約環(huán)節(jié)出了紕漏，導(dǎo)致法律風(fēng)險(xiǎn)。但更多情況是，律師跟蹤到了合同簽訂后就結(jié)束了律師服務(wù)，殊不知，合同主要風(fēng)險(xiǎn)來自于履行過程。對(duì)于內(nèi)容不完善或?qū)悍讲焕暮贤?，如果注重履約過程的法律風(fēng)險(xiǎn)防控，則往往可以通過履約行為對(duì)原合同進(jìn)行完善和變更。反之，即便合同簽訂得很完美，但如果履約過程中不注意風(fēng)險(xiǎn)防控，那么對(duì)方可能就會(huì)在我方?jīng)]有提防的情況下通過雙方履約行為來變更合同條款，我方也可能因?yàn)闊o法舉證己方履約或無法舉證對(duì)方違約而遭受巨大的經(jīng)濟(jì)損失。

二、 重新定義律師的合同思維

前述七大問題是我結(jié)合自身從業(yè)經(jīng)驗(yàn)，從合同爭(zhēng)端解決角度反向追溯合同風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)，分析造成這些風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)的成因并類型化而得來。相應(yīng)地，我建議從以下幾個(gè)方面重新定義律師的合同思維：

（一）充分認(rèn)識(shí)到合同風(fēng)險(xiǎn)不止包括法律風(fēng)險(xiǎn)，還包括政策風(fēng)險(xiǎn)和裁判風(fēng)險(xiǎn)。

以民間借貸糾紛中涉及職業(yè)放貸人的問題為例，法律還是原來的法律，可是司法政策在變。正處于此變動(dòng)階段的案件，律師不再能準(zhǔn)確預(yù)估裁判風(fēng)險(xiǎn)，同樣的案子裁判觀點(diǎn)在變，裁判結(jié)果在變，當(dāng)事人面臨的裁判風(fēng)險(xiǎn)在變。這不僅關(guān)系到已經(jīng)進(jìn)入司法程序的案件，也關(guān)系到實(shí)務(wù)中那些不具備金融放貸資質(zhì)卻實(shí)際從事放貸業(yè)務(wù)的個(gè)人和公司（雖然職業(yè)放貸業(yè)務(wù)自始就游走在法律的灰色邊緣，但彼時(shí)尚不具備成為司法管控的明確目標(biāo)），繼續(xù)以傳統(tǒng)的做法從事放貸業(yè)務(wù)，不僅面臨合同風(fēng)險(xiǎn)，還可能面臨行政風(fēng)險(xiǎn)甚至刑事風(fēng)險(xiǎn)。

（二）重視合同主體的選擇

選擇合同主體應(yīng)從主體適當(dāng)、主體資質(zhì)和履約能力三個(gè)方面考量。

主體適當(dāng)可以從三個(gè)方面考量：是否為目標(biāo)法律關(guān)系的適當(dāng)主體，是否是成本控制（稅收）的最優(yōu)化選擇，是否符合己方風(fēng)險(xiǎn)阻斷要求等。以我經(jīng)辦的一個(gè)案件為例，趙某將其持有的A公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓給彭某推薦的王某，但整個(gè)談判過程都是與彭某談，趙某基于對(duì)彭某的信任而未對(duì)王某產(chǎn)生任何質(zhì)疑。

股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同簽訂后，王某未按約支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓款，且王某在三個(gè)月內(nèi)將彭某控制的B公司及另一關(guān)聯(lián)公司。經(jīng)了解得知，王某是B公司的員工，原本職務(wù)是彭某的司機(jī)，其名下沒有任何房產(chǎn)。

趙某若起訴王某，即便能贏官司也執(zhí)行不到款項(xiàng)。趙某若起訴王某勝訴后，行使債權(quán)人撤銷權(quán)，主張撤銷王某與B公司之間的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，那么因?yàn)橼w某舉證困難，該訴訟敗訴風(fēng)險(xiǎn)很大，即便費(fèi)盡九牛二虎之力勝訴，屆時(shí)歸還給王某的股權(quán)也可能一文不值了。

彭某在此過程中就利用王某和B 公司進(jìn)行了兩重風(fēng)險(xiǎn)阻斷，趙某與王某簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議（一重阻斷），王某再將該股權(quán)轉(zhuǎn)讓給彭某控股的B公司（二重阻斷），彭某作為終局受益人卻不用承擔(dān)任何責(zé)任。

在這個(gè)案件中，趙某尚有一千余萬元股權(quán)轉(zhuǎn)讓款至今未能收回。您說，這合同主體得有多重要？

主體資質(zhì)指法律、行政法規(guī)規(guī)定的準(zhǔn)入某個(gè)職業(yè)或行業(yè)所必須的行政許可，若沒有許可資質(zhì)從事卻從事這些行業(yè)或職業(yè)，則屬于“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”的行為，根據(jù)《合同法》第52條規(guī)定，此種合同無效。例如從事建設(shè)工程的設(shè)計(jì)、勘察、施工就需要相應(yīng)資質(zhì)，否則合同無效。

（三）重視商事交易規(guī)則、慣例，讓商事條款與法律條款能無縫銜接。

了解、熟悉商事交易規(guī)則和慣例，對(duì)于律師理解、審查商事條款至關(guān)重要。如果不了解、不熟悉，可能就無法看出商事條款中隱藏的風(fēng)險(xiǎn)。例如，商事條款的各個(gè)單獨(dú)條款本身語義清晰，但是湊在一起可能造成權(quán)利義務(wù)不明，即合同內(nèi)容約定不明的情況，這個(gè)時(shí)候就涉及合同解釋，如果通過解釋方法仍然無法確定合同內(nèi)容，那就得適用《合同法》第61條、第62條規(guī)定，其中就涉及行業(yè)規(guī)則、慣例、標(biāo)準(zhǔn)等。

有的律師為了幫助當(dāng)事人實(shí)現(xiàn)不正當(dāng)利益，可能在擬合同時(shí)故意留下一些模糊地帶（因?yàn)槿绻麑懙锰鞔_，對(duì)方可能就不同意簽了），然后利用解釋規(guī)則及前述規(guī)定，達(dá)到對(duì)己方有利的目的。若律師不重視、不掌握這些問題，可能就無法識(shí)破對(duì)方詭計(jì)，被對(duì)方套路。

（四）原則上有義務(wù)就得有責(zé)任

不是每一項(xiàng)義務(wù)都必須有對(duì)應(yīng)的責(zé)任，因?yàn)橐疹櫤贤p方的感受，合同中就得有一些必要的“廢話”，例如“若因本協(xié)議發(fā)生爭(zhēng)議，雙方應(yīng)友好協(xié)商。”盡管如此，咱們還是得時(shí)刻保持這個(gè)意識(shí)，即沒有責(zé)任的義務(wù)不是真正的義務(wù)，或沒有責(zé)任的義務(wù)是沒有保障的義務(wù)。在這個(gè)意識(shí)指導(dǎo)下，識(shí)別哪些義務(wù)需要對(duì)應(yīng)責(zé)任，哪些義務(wù)不需要對(duì)應(yīng)責(zé)任，這樣才不容易使需要保障的義務(wù)落空。

（五）重視通知送達(dá)條款，及時(shí)保留證據(jù)。

通知送達(dá)條款具體包括當(dāng)事人之間的通知送達(dá)條款以及司法送達(dá)條款。前者能夠有效留下合同履行的相關(guān)證據(jù)，反映合同履行的真實(shí)情況；后者則解決被告送達(dá)困難的問題。后者的法律依據(jù)是最高人民法院2017年7月19日印發(fā)的《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)民事送達(dá)工作的若干意見》第八條。

（六）重視并謹(jǐn)慎評(píng)估己方的違約風(fēng)險(xiǎn)及相應(yīng)的違約責(zé)任

一般情況下，律師是難以估計(jì)己方當(dāng)事人的違約風(fēng)險(xiǎn)的，但是律師務(wù)必提醒當(dāng)事人注意此風(fēng)險(xiǎn)。

（七）對(duì)合同進(jìn)行全程、動(dòng)態(tài)風(fēng)險(xiǎn)管控，才能真正把控合同風(fēng)險(xiǎn)。

常年法律顧問律師一般情況下不可能對(duì)每個(gè)顧問單位的每個(gè)合同都做到全程跟蹤和管理，日常合同的動(dòng)態(tài)風(fēng)險(xiǎn)管控工作主要由單位內(nèi)部的法務(wù)人員或合同專管員負(fù)責(zé)。若顧問單位的合同管理體制尚未建立或不完善，則建議律師以合同法律風(fēng)險(xiǎn)管控專項(xiàng)形式，幫助顧問單位建立、完善合同管理體制。

思維決定行動(dòng)，行動(dòng)決定習(xí)慣，習(xí)慣決定風(fēng)險(xiǎn)。重新定義律師的合同思維，不只是要從意識(shí)層面喚醒認(rèn)知盲點(diǎn)或認(rèn)知模糊點(diǎn)，還要將重新定義后的思維落實(shí)到實(shí)際的業(yè)務(wù)中去，通過業(yè)務(wù)的正反饋進(jìn)一步完善、強(qiáng)化思維。