閱讀提示：天同碼是北京天同律師事務所借鑒英美判例法國家的“鑰匙碼”編碼方式，收集、梳理、提煉司法判例的裁判規(guī)則，進而形成“中國鑰匙碼”的案例編碼體系?！吨袊淌略V訟裁判規(guī)則》（中國鑰匙碼—天同碼系列圖書）已由天同律師事務所出品并公開發(fā)售。

本期天同碼，案例來源于最高院審監(jiān)庭編《審判監(jiān)督指導》2017第2輯總第60輯部分典型民事案例。

文/陳枝輝  天同律師事務所合伙人

【規(guī)則摘要】

1.以民辦學校教育公益設施抵押，抵押合同應為無效

——土地登記用途雖為“商業(yè)”，但該地塊上建有教育公益設施的，以該土地作為抵押物，抵押擔保合同因違法而無效。

2.對抵押權有異議，債務人的其他債權人可參與訴訟

——債務人的其他債權人因對用以清償其債權的財產(chǎn)抵押權有異議，可以無獨立請求權第三人身份參加抵押擔保訴訟。

3.夫妻一方擅自抵押，無論是否追認，均可善意取得

——夫妻一方利用他人冒充配偶為共有財產(chǎn)設定抵押權，并非冒名處分而應屬于無權處分，適用抵押權善意取得制度。

4.鑒定意見被作為裁判依據(jù)后，鑒定機構不得再撤回

——民事訴訟中，鑒定機構作出鑒定意見并經(jīng)當事人質證、法院查證屬實作為生效裁判定案根據(jù)后，不得再隨意撤回。

5.代理費未約定或約定不明時，才按政府指導價履行

——只有在訴訟代理合同雙方當事人就合同價款或報酬約定不明確且無法補救時，才按政府定價或政府指導價履行。

6.共用落水管道堵塞，導致業(yè)主損失，物業(yè)公司應賠

——物業(yè)公司違反合同約定，疏于對業(yè)主共用落水管道清理、疏通，導致該管道堵塞、漏水的，應依約賠償業(yè)主損失。

【規(guī)則詳解】

1.以民辦學校教育公益設施抵押，抵押合同應為無效

——土地登記用途雖為“商業(yè)”，但該地塊上建有教育公益設施的，以該土地作為抵押物，抵押擔保合同因違法而無效。

標簽：｜抵押｜抵押財產(chǎn)｜民辦學校｜教育公益設施

案情簡介：2012年，李某出借7000萬元給鄭某，投資公司以其作為舉辦者的學校土地提供抵押擔保。2013年，因鄭某逾期未償致訴。

法院認為：①案涉土地是宗地一部分，作為民辦學校校園組成部分，上蓋建筑物應認定為教育設施。依《民辦教育促進法》第3條“民辦教育事業(yè)屬于公益性事業(yè)”及第5條“民辦學校與公辦學校具有同等的法律地位”規(guī)定，該民辦學校應認定為公益性事業(yè)單位。依《擔保法》第37條第3項及《物權法》第184條第3項“下列財產(chǎn)不得抵押：……（三）學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體的教育設施、醫(yī)療衛(wèi)生設施和其他社會公益設施”規(guī)定，案涉土地屬于學校類教育公益設施，系法律規(guī)定不得抵押的設施。以該土地使用權設定的抵押因違反上述法律強制性規(guī)定，當屬無效。雖然案涉土地登記用途為“商業(yè)”，但案涉地塊上建有教育公益設施已是事實。依《物權法》第182條規(guī)定的房地一體原則，涉案土地上為教育設施，故土地亦不能作為抵押物。因此，案涉抵押擔保合同因違反了法律強制性規(guī)定而無效。②最高人民法院《關于適用〈擔保法〉若干問題的解釋》第7條規(guī)定：“主合同有效而擔保合同無效，債權人無過錯的，擔保人與債務人對主合同債權人的經(jīng)濟損失，承擔連帶賠償責任；債權人、擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的二分之一?！北景钢校钅匙鳛閭鶛嗳耍髦顿Y公司為從事投資辦學的公司，對案涉土地實際情況未予查明便在該土地上設立抵押擔保，其對案涉抵押擔保合同因違反強制性法律規(guī)定而無效具有一定過錯。投資公司明知案涉土地上建有教育公益設施仍與李某簽訂了兩份抵押擔保合同，亦存在過錯。判決鄭某償還李某借款本息，投資公司對鄭某不能清償部分的1/2承擔責任。

實務要點：土地登記用途雖為“商業(yè)”，但土地上建有教育公益設施的，以該土地作為抵押物，抵押擔保合同因違反了法律強制性規(guī)定而無效。

案例索引：最高人民法院（2016）最高法民再335號“某投資公司與李某等借款合同糾紛案”，見《民辦學校用地用于抵押擔保的效力——東莞市百盛投資發(fā)展有限公司與李某某、鄭某某借款合同糾紛一案》（孫祥壯，最高院審監(jiān)庭；審判長孫祥壯，審判員宮邦友、李偉），載《審判監(jiān)督指導·最高人民法院案例評注》（201702/60:65）。

2.對抵押權有異議，債務人的其他債權人可參與訴訟

——債務人的其他債權人因對用以清償其債權的財產(chǎn)抵押權有異議，可以無獨立請求權第三人身份參加抵押擔保訴訟。

標簽：｜訴訟程序｜無獨立請求權第三人｜抵押｜抵押設立

案情簡介：2013年，占某以其名下房產(chǎn)向銀行抵押借款170萬元，但抵押合同上占某丈夫宋某簽名及提供給銀行的結婚證均系占某與宋某偽造。2014年，占某、宋某因偽造國家機關證件罪、偽造居民身份證罪被判處刑罰。此期間，占某、宋某因與蔡某民間借貸糾紛，前述房屋經(jīng)蔡某申請，已被法院查封。因占某未償還銀行借款，在銀行起訴并主張抵押房產(chǎn)優(yōu)先受償權時，蔡某以其對抵押房產(chǎn)享有權利為由，申請參加訴訟。

法院認為：①所謂獨立請求權是第三人可基于法律規(guī)定對原告和被告之間訴訟標的單獨提出部分或全部權利主張。在有獨立請求權第三人與原告和被告訴訟法律關系中，第三人實際是居于原告訴訟地位?！睹袷略V訟法》設立第三人制度目的系為保護第三人利益，防止在有獨立請求權第三人未參加訴訟情況下對原、被告爭議的訴訟標的進行審理，損害第三人利益。因而，第三人對原、被告爭議的訴訟標的所提全部或部分獨立請求權應是基于民事實體法律規(guī)范產(chǎn)生的一種民事實體權利主張。此種民事實體權利主張具有獨立性，在原告未對被告提出權利主張時，第三人亦可直接根據(jù)實體法律規(guī)范請求法院對其權利予以保護。②本案銀行與占某、宋某之間有兩個法律關系，一是借款合同法律關系，二是抵押擔保法律關系。蔡某對占某、宋某享有普通債權，該債權與銀行對占某、宋某享有的債權法律關系訴訟標的并不相同。蔡某對銀行與占某、宋某借款合同抵押物本身不享有法律上的任何物權，其對占某、宋某享有的是普通債權，該抵押物僅是占某、宋某名下可用于清償債務的財產(chǎn)之一，清償債務的財產(chǎn)本身不會使債權人產(chǎn)生新的實體法上的權利。蔡某主張的是以抵押物清償其債權的權利，該主張實質是通過否定銀行的抵押權排除其執(zhí)行抵押物實現(xiàn)債權的障礙，并非對抵押物提出獨立的實體法權利主張。因此，蔡某無論是對銀行與占某、宋某之間的訴訟標的還是抵押標的物均不享有獨立請求權，蔡某不是本案有獨立請求權第三人。③《民事訴訟法》并未將無獨立請求權第三人限制為與原、被告之間的法律關系有直接關聯(lián)性的第三人，第三人與原、被告之間法律關系是否具有直接關聯(lián)性不是判斷案外人是否可作為無獨立請求第三人標準和依據(jù)。依《民事訴訟法》第56條第2款對無獨立請求權第三人的定義，判斷案外人可否作為無獨立請求權第三人參加訴訟，應以案件處理結果與案外人法律上是否有利害關系作為判斷標準。法律和司法解釋并未對法律上利害關系做進一步解釋，以明確其要義，但按通常字義理解，應是指案件處理結果與第三人法律上的權利義務或利益有關聯(lián)性。此種關聯(lián)性表現(xiàn)在案件處理結果可能剝奪第三人權利、或為其設定義務、或為其實現(xiàn)權利造成阻礙、或造成其利益受損。根據(jù)本案已查明事實，蔡某申請查封本案抵押物系因其與占某、宋某之間的民間借貸糾紛已由法院判決確認進入執(zhí)行程序，抵押物也由債務人的一般財產(chǎn)轉變?yōu)椴棠硤?zhí)行程序中用以清償債務的特定財產(chǎn)。若銀行抵押權生效，銀行就抵押物拍賣價款享有優(yōu)先受償權，蔡某雖保全了抵押物，但其受償應在銀行之后，其可能獲得的清償價值將減少。如銀行抵押權被否定，銀行將不享有對抵押物優(yōu)先受償權，蔡某債權可從抵押物拍賣中獲得更多清償。因此，銀行與占某、宋某之間抵押權糾紛案件處理結果與蔡某有明顯的利益損益關系，此種利益損益關系構成法律上的利害關系。因此，蔡某可作為銀行和占某、宋某借款抵押糾紛一案的無獨立請求權第三人參加訴訟。

實務要點：債務人的其他債權人因對用以清償其債權的財產(chǎn)抵押權有異議，可以無獨立請求權第三人身份參加債務人與抵押權人的抵押擔保訴訟。

案例索引：江西高院（2016）贛民再31號“某銀行與占麗芳、占層松、蔡建清、胡金香金融借款合同糾紛案”，見《夫妻一方利用他人冒充配偶為共有財產(chǎn)設定抵押權并非冒名處分，實為夫妻一方的無權處分——中國農(nóng)業(yè)銀行股份有限公司景德鎮(zhèn)新興支行與占某芳、占某松、蔡某清、胡某香金融借款合同、抵押權糾紛案》（龔雪林，江西高院審監(jiān)庭），載《審判監(jiān)督指導·地方法院案例評注》（201702/60:94）。

3.夫妻一方擅自抵押，無論是否追認，均可善意取得

——夫妻一方利用他人冒充配偶為共有財產(chǎn)設定抵押權，并非冒名處分而應屬于無權處分，適用抵押權善意取得制度。

標簽：｜抵押｜善意取得｜無權處分

案情簡介：2013年，占某以其名下房產(chǎn)向銀行抵押借款170萬元，但抵押合同上占某丈夫宋某簽名及提供給銀行的結婚證均系占某與宋某偽造。2014年，占某、宋某因偽造國家機關證件罪、偽造居民身份證罪被判處刑罰。此期間，占某、宋某因與蔡某民間借貸糾紛，前述房屋經(jīng)蔡某申請，已被法院查封。因占某未償還銀行借款，在銀行起訴并主張抵押房產(chǎn)優(yōu)先受償權時，蔡某以其對抵押房產(chǎn)享有權利為由，申請參加訴訟，并提出銀行不應享有抵押權的抗辯。訴訟中，宋某對占某、李某行為予以追認。

法院認為：①由于抵押房產(chǎn)系共有財產(chǎn)，共有人有權就自己享有的份額設立抵押權，對本案抵押權效力應根據(jù)不同共有人分別分析。占某與銀行所簽抵押借款合同合法有效，占某以自己在共有房產(chǎn)中享有的份額抵押給銀行，是依法對自己所享有物權的處分，抵押權經(jīng)登記依法生效。占某授意李某冒名宋某構成其無權處分宋某在共有房產(chǎn)中的份額。宋某訴訟中的對借款合同的追認依法有效，其應與占某共同對銀行貸款本息承擔償還責任。②依《物權法》第106條規(guī)定，無處分權人將不動產(chǎn)或者動產(chǎn)轉讓給受讓人的，所有權人有權追回；除法律另有規(guī)定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權：（一）受讓人受讓該不動產(chǎn)或動產(chǎn)時是善意的；（二）以合理的價格轉讓；（三）轉讓的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)依照法律規(guī)定應當?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付受讓人。該條第3款還規(guī)定，當事人善意取得其他物權的，參照前兩款規(guī)定。分析本案銀行對占某無權處分宋某財產(chǎn)是否構成善意取得，應對照法律規(guī)定的條件分析。本案抵押房屋系登記在占某一人名下，簽訂合同時占某與假冒配偶李某共同到場簽名，且占某按李某相貌偽造了宋某的身份證、結婚證。上述事實說明銀行在對占某辦理抵押貸款時已注意到抵押房屋可能存在其他共有人，并要求共有人攜帶身份證件到場簽名，并進行了審查。本案中無證據(jù)顯示銀行可對身份證、結婚證真?zhèn)芜M行有效識別，更無證據(jù)顯示銀行明知宋某系李某冒名，銀行在取得抵押權過程中并無明顯過錯，可認定銀行是善意的。銀行系為發(fā)放貸款取得爭議房屋抵押權，已支付了合理代價并辦理了抵押權登記，該登記至今未被撤銷，故銀行行為符合《物權法》第106條規(guī)定的善意取得條件，可取得抵押房產(chǎn)中宋某所占份額的抵押權。判決占某、宋某償還銀行借款本息，確認銀行對抵押房產(chǎn)享有抵押權。

實務要點：夫妻一方利用他人冒充配偶為共有房產(chǎn)設定抵押權形式上是他人的冒名處分，實際上是夫妻一方對共有房產(chǎn)的無權處分，可適用《物權法》第106條規(guī)定的善意取得制度。

案例索引：江西高院（2016）贛民再31號“某銀行與占麗芳、占層松、蔡建清、胡金香金融借款合同糾紛案”，見《夫妻一方利用他人冒充配偶為共有財產(chǎn)設定抵押權并非冒名處分，實為夫妻一方的無權處分——中國農(nóng)業(yè)銀行股份有限公司景德鎮(zhèn)新興支行與占某芳、占某松、蔡某清、胡某香金融借款合同、抵押權糾紛案》（龔雪林，江西高院審監(jiān)庭），載《審判監(jiān)督指導·地方法院案例評注》（201702/60:94）。

4.鑒定意見被作為裁判依據(jù)后，鑒定機構不得再撤回

——民事訴訟中，鑒定機構作出鑒定意見并經(jīng)當事人質證、法院查證屬實作為生效裁判定案根據(jù)后，不得再隨意撤回。

標簽：｜證據(jù)規(guī)則｜鑒定結論｜交通事故｜傷殘鑒定

案情簡介：2011年，賈某駕車撞傷魯某，交警認定賈某全責。經(jīng)司法鑒定，魯某構成4級傷殘。二審判決生效后，賈某以司法鑒定中心撤回鑒定意見為由，申請再審。

法院認為：①原審法院委托司法鑒定中心對魯某傷殘程度、護理依賴程度進行鑒定，委托鑒定程序合法，鑒定機構、鑒定人均符合資質要求，所作鑒定意見已經(jīng)當庭出示、各方當事人質證，能作為認定案件事實證據(jù)。鑒定時間長短，并不能對鑒定意見形成實質性影響，不屬于鑒定程序嚴重違法，故賈某提出重新鑒定申請，不符合最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第29條規(guī)定情形，法院不予準許。②賈某提供的視頻，僅能反映魯某在戶外平地行走、坐下、喝水、拍腿等活動，不能證明魯某在大小便、穿衣洗漱、自主行動等方面不需要護理，故不足以推翻上述司法鑒定意見。司法鑒定中心在其出具的鑒定意見已被本案生效判決確定為有效證據(jù)后，未有法定事由、未經(jīng)法定程序，即向法院發(fā)出撤銷函，無事實和法律依據(jù)，妨礙了民事訴訟，應為無效，故對賈某再審申請，不予支持。

實務要點：民事訴訟中，鑒定機構作出鑒定意見并經(jīng)當事人質證、法院查證屬實作為生效裁判定案根據(jù)后，未有法定事由、未經(jīng)法定程序，即向法院發(fā)出撤銷函，無事實和法律依據(jù)，妨礙了民事訴訟，應為無效。

案例索引：最高人民法院（2015）皖民提字第00081號“魯緒明與賈祥、中國平安財產(chǎn)保險股份有限公司安慶支公司等機動車交通事故責任糾紛案”，見《鑒定機構的鑒定意見被作為裁判依據(jù)后鑒定機構要求撤回如何認定？——賈某與魯某明、中國平安財產(chǎn)保險股份有限公司安慶中心支公司保險合同糾紛案》（丁鐸，安徽高院審監(jiān)庭），載《審判監(jiān)督指導·地方法院案例評注》（201702/60:129）。

5.代理費未約定或約定不明時，才按政府指導價履行

——只有在訴訟代理合同雙方當事人就合同價款或報酬約定不明確且無法補救時，才按政府定價或政府指導價履行。

標簽：｜法律服務｜律師收費｜政府指導價

案情簡介：2006年，律所與資產(chǎn)公司簽訂常年法律顧問合同，并約定標的在100萬元以上的訴訟代理及執(zhí)行案件，另按訴訟標的額3%收取律師費。2012年，律所就其代理的8起案件訴訟代理費、執(zhí)行代理費，訴請資產(chǎn)公司支付。資產(chǎn)公司以收費高于本省政府指導價為由要求調整。

法院認為：①依《合同法》第62條第2項規(guī)定，當事人就有關合同價款或者報酬約定不明確，依照合同法第61條的規(guī)定仍不能確定的，按照訂立合同時履行地的市場價格履行；依法應當執(zhí)行政府定價或者政府指導價的，按照規(guī)定履行。②只有在當事人就合同價款或報酬約定不明確且無法補救時才按政府定價或政府指導價履行。本案中，雙方當事人對訴訟代理費收費標準進行了明確約定，且此約定不涉及第三人利益與公共利益，亦不違反法律強制性規(guī)定，應按約定履行。判決資產(chǎn)公司向律所支付代理費108萬余元。

實務要點：只有在訴訟代理合同雙方當事人就合同價款或報酬約定不明確且無法補救時，才按政府定價或政府指導價履行。

案例索引：黑龍江高院（2015）黑監(jiān)民再字第55號“某律所與某資產(chǎn)公司代理合同糾紛案”，見《訴訟代理合同中關于訴訟代理費的收費標準進行明確約定的，應當按照約定履行——黑龍江新元律師事務所與大慶高新國有資產(chǎn)運營有限公司訴訟代理合同糾紛案》（劉生亮，黑龍江高院審監(jiān)庭），載《審判監(jiān)督指導·地方法院案例評注》（201702/60:134）；另見《黑龍江新元律師事務所訴大慶高新國有資產(chǎn)運營有限公司訴訟代理合同糾紛案——訴訟代理合同對訴訟代理費的收費標準有明確約定的，應當按照約定履行》（劉生亮），載《人民法院案例選》（201705/111:110）。

6.共用落水管道堵塞，導致業(yè)主損失，物業(yè)公司應賠

——物業(yè)公司違反合同約定，疏于對業(yè)主共用落水管道清理、疏通，導致該管道堵塞、漏水的，應依約賠償業(yè)主損失。

標簽：｜物業(yè)糾紛｜房屋進水｜落水管道｜專有部分

案情簡介：2003年，陸某購房。開發(fā)商與物業(yè)公司所簽前期物業(yè)服務合同中約定物業(yè)公司“對共用的上下水管道、落水管等設施定期、定人保養(yǎng)、維修，不能完成目標，造成經(jīng)濟損失的應給予經(jīng)濟賠償”。2011年，陸某房外落水管道堵塞，導致雨水從屋頂滲漏，造成陸某戶室內裝修損失及相關物品損失2.9萬余元。陸某訴請物業(yè)公司賠償。

法院認為：①區(qū)分認定建筑物區(qū)分所有權中的“專有部分專有權”與“共有部分共有權”時，應明確如下識別規(guī)則：第一，物權歸屬上，兩者存在非此即彼的邏輯關系；第二，最高人民法院《關于審理建筑物區(qū)分所有權糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》第2條第1款所規(guī)定3項“專有部分（專有權）”識別要素中，“構造上的獨立性”和“使用上的獨立性”應進一步明確為“專有部分”實質要件，而“能夠登記”則是形式要件；第三，能全部滿足上述實質要件和形式要件的某項建筑物區(qū)分所有權的物權客體，當屬專有部分；若僅因未獲明確登記但卻已符合實質要件的某項建筑物區(qū)分所有權的物權客體，亦可基于不動產(chǎn)附和等其他物權規(guī)則而構成前述司法解釋第2條第2款所規(guī)定的“專有部分的組成部分”。本案中，系爭落水管雖具有“構造上的獨立性”，但因由陸某與其相鄰房屋共用于排水，難以滿足“利用上的獨立性”要件，故故物權屬性上不應認定為陸某戶專有部分，而應認定為案涉建筑區(qū)劃中的“共有部分”。②由于系爭物業(yè)業(yè)主委員會在本案糾紛發(fā)生時尚未成立，故依最高人民法院《關于審理物業(yè)服務糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》規(guī)定，建設單位依法與物業(yè)服務企業(yè)所簽前期物業(yè)服務合同，對物業(yè)公司與陸某戶均有約束力。本案中物業(yè)公司在前期物業(yè)合同中明確承諾，對共用的上下水管道、落水管等設施定期、定人保養(yǎng)、維修，不能完成目標，造成經(jīng)濟損失的應給予經(jīng)濟賠償。但自2005年陸某戶入住系爭房屋以來，物業(yè)公司從未對共用屋頂及共用落水管道進行過清理、疏通，顯已違反上述合同約定義務，故陸某戶因大雨導致共用落水管道堵塞、漏水，造成室內裝修損失及相關物品損失，理應由物業(yè)公司依約賠償。判決物業(yè)公司賠償陸某2.9萬余元。

實務要點：物業(yè)公司違反物業(yè)服務合同約定，疏于對業(yè)主共用屋頂及共用落水管道進行清理、疏通，導致該管道堵塞、漏水的，物業(yè)公司應依約賠償業(yè)主損失。

案例索引：上海高院（2014）滬高民一（民）再提字第14號“陸某與某物業(yè)公司物業(yè)服務合同糾紛案”，見《建筑物區(qū)分所有權的構成識別與合理限制——陸某萍與上海冠誠物業(yè)管理有限公司物業(yè)服務合同糾紛再審案》（沈盈姿、陰家華、陳嵐，上海高院審監(jiān)庭），載《審判監(jiān)督指導·地方法院案例評注》（201702/60:146）。