不可不知的“商業(yè)秘密”

——逐條解析修改后的《反不正當競爭法》

　　2019年4月23日，第十三屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十次會議決定修改2017年剛剛修訂的《反不正當競爭法》。不同于一年前，此次針對《反不正當競爭法》的修改全部集中于商業(yè)秘密相關(guān)條款。經(jīng)過此次修改，我國對商業(yè)秘密的保護范圍、商業(yè)秘密侵權(quán)行為的懲罰力度均上升到一個新的高度。

　　此次《反不正當競爭法》的修改，集中體現(xiàn)了擴展商業(yè)秘密的保護范圍、提高商業(yè)秘密的保護強度的意圖。該法第九條擴充了不正當獲取商業(yè)秘密手段的內(nèi)容，增加法定保密義務(wù)的規(guī)定，擴展了潛在的侵權(quán)主體范圍，新增了教唆、幫助侵權(quán)的規(guī)定，將經(jīng)營者以外的其他自然人、法人和非法人組織實施侵權(quán)納入侵權(quán)主體。該法第十七條、第二十一條增設(shè)懲罰性損害賠償并大幅提高法定賠償和行政罰款的最高數(shù)額，直觀地加大了對商業(yè)秘密的保護力度。該法第三十二條增設(shè)了專門適用于商業(yè)秘密案件的舉證責任分配條款，明顯降低了權(quán)利人的舉證責任，更有利于權(quán)利人維權(quán)。

增加“電子侵入”的侵權(quán)方式

　　隨著互聯(lián)網(wǎng)的日益普及，越來越多的商業(yè)秘密在載體層面表現(xiàn)為存儲于計算機系統(tǒng)中的電子數(shù)據(jù)，竊取商業(yè)秘密的方式也隨之花樣翻新，包括通過黑客手段非法進入他人計算機系統(tǒng)、植入電腦病毒等?！斗床徽敻偁幏ā沸薷那埃ㄟ^前述手段獲取商業(yè)秘密，只能被認定為使用了“其他不正當手段”?！斗床徽敻偁幏ā沸薷暮罂梢灾苯舆m用該法規(guī)制上述行為。但是，此法條未就何為“電子侵入”予以明確定義?！缎谭ā返诙侔耸鍡l第二款規(guī)定的非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪也將“侵入”作為犯罪構(gòu)成要件，在配套司法解釋對“電子侵入”進行細化解釋之前不妨參照該罪名，解釋此處的“侵入”的含義。

　　非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪規(guī)定的“侵入”的對象，不屬于國家安全、國防安全及尖端科技領(lǐng)域的計算機系統(tǒng)，否則將構(gòu)成二百八十五條第一款規(guī)定的非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪。對于新修改的《反不正當競爭法》規(guī)定的“電子侵入”，其侵入對象并不受前述規(guī)定限制，理應包括所有存儲有他人商業(yè)秘密信息的電子載體，包括數(shù)字化辦公系統(tǒng)、服務(wù)器、郵箱、云盤、應用賬戶等。

　　此種侵入應當未獲授權(quán)或者超出入侵者權(quán)限。未獲授權(quán)或超出授權(quán)不但是“侵入”的應有之義，更與商業(yè)秘密權(quán)利人采取的保密措施有關(guān)。如果權(quán)利人未對進入該載體的人員身份、權(quán)限作任何要求、管理和限制，那么行為人進入該載體的行為將不構(gòu)成本條規(guī)定的電子侵入，載體中的信息也很可能因為未采取保密措施而不構(gòu)成商業(yè)秘密。

　　行為人是否享有進入電子載體的權(quán)限、是否超出權(quán)限，應當根據(jù)其身份、承擔的崗位職責、勞動合同、保密協(xié)議、公司的管理制度、是否收到進入電子載體的授權(quán)文件等加以綜合判斷。如果經(jīng)合法授權(quán)的人員進入系統(tǒng)，并將系統(tǒng)中可能構(gòu)成商業(yè)秘密的數(shù)據(jù)發(fā)送給無權(quán)限獲得此等數(shù)據(jù)的其他人，則可能構(gòu)成新修改的《反不正當競爭法》第九條第（三）項規(guī)定的違反保密義務(wù)或保密要求，違法披露商業(yè)秘密的行為，前提是存在保密要求或該人員身負保密義務(wù)。前述情況在非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪中同樣存在，如果計算機系統(tǒng)管理者未采取公開措施防止有權(quán)進入的員工獲取、轉(zhuǎn)移數(shù)據(jù)，那么計算機系統(tǒng)的安全性并未遭到破壞，也就難以構(gòu)成本罪。

　　從前述對比可知，非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪與侵犯商業(yè)秘密的構(gòu)成要件存在部分重合，且由于該罪名的成立并不要求證明被告的信息與權(quán)利人主張信息的一致性，該罪名在實踐中會被用作侵犯商業(yè)秘密“曲線救國”的救濟方式。但從本質(zhì)上說，非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪保護的權(quán)益是計算機系統(tǒng)的安全性而非商業(yè)秘密，目前也有越來越多的聲音呼吁非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪回歸其立法本意，而不是成為一項“口袋罪”。

增加法定保密義務(wù)

　　修改前的《反不正當競爭法》第九條第（二）項規(guī)定，違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密，屬于侵犯商業(yè)秘密的行為。此次修改，將“違反約定”改為“違反保密義務(wù)”，擴大了企業(yè)員工、合作伙伴等可能獲得商業(yè)秘密人員的保密責任的范圍，解決了在違反法定保密義務(wù)時的責任追究問題。

　　按照以前的規(guī)定，保密義務(wù)的來源包括保密協(xié)議的約定以及權(quán)利人的要求，屬于約定的義務(wù)。實踐中確實存在一種情況，即行為人不負有約定的保密義務(wù)，但因為自身特殊的身份導致負有法定的保密義務(wù)。修改后的《反不正當競爭法》將范圍擴大至法律規(guī)定的保密義務(wù)，實際上擴展了潛在的侵權(quán)主體范圍，對商業(yè)秘密權(quán)利人是一種利好。

　　證明行為人身負保密義務(wù)，是否就算完成了證明“權(quán)利人采取保密措施”的舉證責任？筆者認為，如果行為人身負法定保密義務(wù)，則對保密措施的要求不宜過高，實踐中已經(jīng)有案例支持這種觀點。同時，有些法院對于“通過證明法定保密義務(wù)推定權(quán)利人已采取了保密措施”仍持某種保守態(tài)度。在筆者代理的原化學工業(yè)部南通合成材料廠、南通中藍工程塑膠有限公司、南通星辰合成材料有限公司與南通市旺茂實業(yè)有限公司、周某和陳某侵害商業(yè)秘密糾紛中，被告中的兩人均曾在原告企業(yè)擔任高級管理人員，身負法定的保密義務(wù)。原告主張，根據(jù)此事實再結(jié)合其他證據(jù)足以說明原告采取了保密措施。但一審法院江蘇省高級人民法院、二審法院最高人民法院均未支持該主張。在本案的再審中，最高人民法院進行了正面回應，但遺憾的是，本案合議庭并不認為“法定保密義務(wù)”可以滿足“合理保密措施”的要件。在《反不正當競爭法》修改后，筆者希望這種保守的做法能有所改變，對保密措施的認定不應該成為商業(yè)秘密保護的障礙。

完善侵權(quán)類型

　　修改后《反不正當競爭法》第九條新增第（四）項，將教唆、幫助他人違反保密義務(wù)或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，獲取、披露、使用或者允許他人使用權(quán)利人的商業(yè)秘密規(guī)定為侵犯商業(yè)秘密的行為，明確將教唆、幫助等間接侵權(quán)行為納入規(guī)制范圍。該法條使法院裁判商業(yè)秘密間接侵權(quán)行為有了明確法律依據(jù)，對于僅從事了教唆、幫助、引誘行為的間接侵權(quán)人，權(quán)利人也無須再通過主張共同侵權(quán)來追究其責任，大大減輕了權(quán)利人的舉證負擔。以往，權(quán)利人若主張共同侵權(quán)，想要舉證證明教唆引誘幫助者與直接侵權(quán)人之間有共同侵權(quán)的意思聯(lián)絡(luò)、在侵權(quán)行為上有明確的分工協(xié)作，往往是極其困難的。

　　筆者接觸的實務(wù)界人士經(jīng)常會有這樣的疑問：在《侵權(quán)責任法》已經(jīng)明確規(guī)定了共同侵權(quán)和幫助侵權(quán)的情況下，為什么還將幫助侵權(quán)行為在《反不正當競爭法》中規(guī)定呢？為什么共同侵權(quán)行為不在《反不正當競爭法》中規(guī)定呢？對此，筆者通過研讀最高人民法院的一個關(guān)于專利的典型案例，似乎找到了答案，即知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的幫助侵權(quán)行為必須法定化，只有法律明確規(guī)定的，才構(gòu)成幫助侵權(quán)。

　　此外，該法條的用語也存在令人迷惑之處。從法條用語上看，本款似乎將其對應的直接侵權(quán)行為限定為該法條第（三）項的行為，即教唆、引誘、幫助他人從事“違反保密義務(wù)或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密”的行為，但較之該法條第（三）項，該法條第（四）項的規(guī)定又多了一項“獲取”行為，多出來的“獲取”給筆者理解上帶來了疑惑。該法條第（三）項針對的侵權(quán)主體是負有保密義務(wù)或被提出保密要求的人，即其本身合法掌握商業(yè)秘密，“獲取”商業(yè)秘密本身不構(gòu)成侵權(quán)，只有在其違反保密義務(wù)或要求而披露、使用時才構(gòu)成侵權(quán)；而新增的該法條第（四）項又在該法條第（三）項的基礎(chǔ)上增加了“獲取”，對此筆者有兩種理解：一是立法者對該法條第（三）項的理解有了新發(fā)展，或者司法實踐中確實存在一類保密要求，即禁止特定人員獲取特定商業(yè)秘密。但這種理解似乎突破了“保密”一詞的原意，且立法者并未在該法條第（三）項中增加“獲取”行為，此種理解可能并不符合立法原意。二是立法者希望該法條第（四）項的直接侵權(quán)行為不僅限于該法條第（三）項，還包括該法條第（一）項的非法獲取行為。但這種理解又不符合該法條第（四）項法條立法本意。此處“獲取”的含義到底如何理解，該法條第（四）項間接侵權(quán)所對應的直接侵權(quán)的范圍等問題，還有待后續(xù)司法解釋給予解答。

擴展商業(yè)秘密的侵權(quán)主體

　　企業(yè)員工、前員工侵犯商業(yè)秘密的情況在實踐中并不少見，在一些地方法院，此類糾紛能夠占到商業(yè)秘密案件總數(shù)的90%以上。修改前的《反不正當競爭法》把侵犯商業(yè)秘密的主體限定在“經(jīng)營者”，對侵權(quán)人的目的要求較高，需要是有經(jīng)營目的。而部分非法獲取、披露商業(yè)秘密用于非商業(yè)用途的企業(yè)員工、前員工能否被視為經(jīng)營者、能否依據(jù)《反不正當競爭法》追究其法律責任，曾一度有過爭議。近年，司法實踐就此問題達成共識，此次《反不正當競爭法》的修改將實踐中的共識通過法律的形式固定下來，無須再討論該員工是否屬于經(jīng)營者，均可以依照《反不正當競爭法》追究其法律責任。

擴大商業(yè)秘密的外延

　　根據(jù)修改后的《反不正當競爭法》第九條第四款的規(guī)定，商業(yè)秘密的定義被擴展為“本法所稱的商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、具有商業(yè)價值并經(jīng)權(quán)利人采取相應保密措施的技術(shù)信息、經(jīng)營信息等商業(yè)信息。”商業(yè)信息作為新增的技術(shù)信息和經(jīng)營信息的上位概念，能夠覆蓋部分難以被界定為技術(shù)信息或經(jīng)營信息、但具有商業(yè)價值的信息，如某公司隱去股東的身份、持股比例、代持人等信息，這些信息在修改之前將較難被納入“經(jīng)營信息”的范疇，修訂后則可以作為商業(yè)信息被納入商業(yè)秘密的保護系統(tǒng)中。

新增懲罰性賠償規(guī)定

　　修改后的《反不正當競爭法》第十七條規(guī)定，經(jīng)營者惡意實施侵犯商業(yè)秘密行為，情節(jié)嚴重的，可以按照本條賠償方法確定數(shù)額的一至五倍確定賠償數(shù)額。但何為“情節(jié)嚴重”“惡意實施”，并未有細化規(guī)定，有待配套司法解釋的出臺以幫助政策落地。同時，該法條還將侵犯商業(yè)秘密、混淆行為的法定判賠額的上限提高至500萬元，加大了保護力度。縱觀世界范圍對侵犯商業(yè)秘密的懲罰性力度，此次《反不正當競爭法》修改后，我國對商業(yè)秘密的法律保護上升至一個新高度。韓國對故意違反《商業(yè)秘密法》造成損害的，賠償額度最高可至實際損失的3倍；美國規(guī)定在故意或惡意的情況下盜用商業(yè)秘密，可以判以損害賠償?shù)膬杀?，而歐盟卻沒有對懲罰性賠償?shù)臄?shù)額作出具體規(guī)定，僅規(guī)定司法機關(guān)在特定情況下可以考慮非經(jīng)濟因素（如商業(yè)持有者的精神損害）。

　　與《反不正當競爭法》一同修改的《商標法》，也將懲罰性賠償倍數(shù)提高至1至5倍，最高法定賠償額提高至500萬元；今年初公布的《專利法（修訂草案）》也作出同樣的修改。由此可見，加大知識產(chǎn)權(quán)保護力度，提高侵權(quán)成本是今后知識產(chǎn)權(quán)司法保護的大趨勢。

規(guī)定侵犯商業(yè)秘密的證據(jù)分配規(guī)則

　　根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》，構(gòu)成商業(yè)秘密以及存在侵權(quán)事實的舉證責任，均被分配給原告承擔。商業(yè)秘密案件權(quán)利人舉證責任重、難度高一直是權(quán)利人的痛點所在。縱觀中國裁判文書網(wǎng)公布的商業(yè)秘密侵權(quán)案件，2013年至2017年法院審判的侵犯商業(yè)秘密案件中，敗訴率達63.19%，部分勝訴占27.54%，勝訴僅占9.27%；商業(yè)秘密案件的一審撤訴率也高于其他不正當競爭糾紛案件。此次《反不正當競爭法》的修改，新增了第三十二條，專門規(guī)定商業(yè)秘密案件中的舉證責任的分配和轉(zhuǎn)移規(guī)則，減輕了權(quán)利人的舉證責任。

　　修改后的《反不正當競爭法》第三十二條第一款規(guī)定了構(gòu)成商業(yè)秘密的舉證規(guī)則。涉案信息是否構(gòu)成《反不正當競爭法》規(guī)定的商業(yè)秘密，是侵犯商業(yè)案件的審理基礎(chǔ)。根據(jù)修改前的《反不正當競爭法》，法院將首先審查原告是否能夠提供證據(jù)，證明涉案信息滿足“采取相應保密措施”“不為公眾所知悉”“具有商業(yè)價值”，是否屬于“技術(shù)信息或經(jīng)營信息”。修改后的《反不正當競爭法》規(guī)定，權(quán)利人僅需提供初步證據(jù)，證明其已經(jīng)對所主張的商業(yè)秘密采取保密措施，且合理表明商業(yè)秘密被侵犯，此時舉證責任將倒置給被告，由其證明權(quán)利人所主張的商業(yè)秘密不屬于反法規(guī)定的商業(yè)秘密。也就是說，權(quán)利人只需要證明商業(yè)秘密法定要件中的“采取保密措施”，再合理表明商業(yè)秘密被侵犯的后果，涉案信息“為公眾所知悉”“不具有商業(yè)價值”“不屬于商業(yè)信息”將由被告承擔舉證責任。由此，原告對秘密性的舉證責任將大大減輕。

　　筆者認為，原告并非僅證明“采取保密措施”即完成了對構(gòu)成商業(yè)秘密部分的舉證，原告仍負有劃定其主張的商業(yè)秘密的具體范圍和內(nèi)容的責任，并證明對此商業(yè)秘密享有權(quán)利。從該法條的表述亦可得出此結(jié)論，權(quán)利人需提供初步證據(jù)證明其對主張的商業(yè)秘密采取了保密措施。也就是說，在舉證保密措施前，首先要劃定“主張商業(yè)秘密”的范圍。該法條中雖然使用了“初步證據(jù)”的表述，但對于“采取保密措施”和“商業(yè)秘密被侵犯”兩個事實的證明程度似乎有不同的要求：“采取保密措施”要件需要達到“證明”的程度，而“商業(yè)秘密被侵犯”僅需“合理表明”即可。至于何種證據(jù)既屬于初步證據(jù)，又能達到“證明”的程度？又何為“合理表明”？均需后續(xù)的司法、執(zhí)法實踐進行明確。

　　修改后的《反不正當競爭法》第三十二條第二款規(guī)定了是否存在侵權(quán)行為的舉證規(guī)則。權(quán)利人提供初步證據(jù)合理表明商業(yè)秘密被侵犯，且提供以下證據(jù)之一的，涉嫌侵權(quán)人應當證明其不存在侵犯商業(yè)秘密的行為。權(quán)利人可選擇提供的證據(jù)包括三個方面。

　　一是有證據(jù)表明涉嫌侵權(quán)人有渠道或者機會獲取商業(yè)秘密，且其使用的信息與該商業(yè)秘密實質(zhì)上相同。該法條采取的仍是目前實踐中采用的“接觸+實質(zhì)性相似-合法來源”的推定侵權(quán)行為存在的思路。在權(quán)利人證明接觸可能性和商業(yè)秘密的一致性后，再由被告抗辯其掌握商業(yè)秘密具有合法來源。

　　二是有證據(jù)表明商業(yè)秘密已經(jīng)被涉嫌侵權(quán)人披露、使用或者有被披露、使用的風險。該法條似乎開辟了“接觸+實質(zhì)性相似-合法來源”之外證明侵權(quán)行為的新思路，免除、降低了原告對一致性的證明要求。筆者認為，要表明“商業(yè)秘密已經(jīng)被涉嫌侵權(quán)人披露、使用”，仍涉及對一致性的舉證，但證明標準達到“表明”即可。但何為“表明”，仍需要后續(xù)司法解釋和司法實踐給予指引。

　　三是有其他證據(jù)表明商業(yè)秘密被涉嫌侵權(quán)人侵犯。根據(jù)該法條，原告需要“提供初步證據(jù)合理表明商業(yè)秘密被侵犯”的情況下，再提供第三十二條第二款中提到的任一項證據(jù)，即可將舉證責任轉(zhuǎn)由被告承擔，因此兩個證據(jù)應當缺一不可且有所不同。但是，該法條第（二）項規(guī)定的“提供初步證據(jù)合理表明商業(yè)秘密被侵犯”和該法條第（三）項“有其他證據(jù)表明商業(yè)秘密被涉嫌侵權(quán)人侵犯”似乎沒有實際差別，而且該法條第（二）項規(guī)定的證據(jù)似乎也能被理解為“表明商業(yè)秘密被侵犯的證據(jù)”。這些疑問亟須相關(guān)司法解釋或執(zhí)法細則予以明確。

　　《反不正當競爭法》此次修改似有“忽如一夜春風來”之感。修改內(nèi)容在總結(jié)商業(yè)秘密司法保護經(jīng)驗、反映市場經(jīng)濟發(fā)展現(xiàn)況的基礎(chǔ)上，作出了有益的創(chuàng)新，但由于商業(yè)秘密案件的復雜性，在具體適用法律方面仍需進一步通過司法解釋或執(zhí)法實踐進行解釋和明確。

□李占科（環(huán)球律師事務(wù)所合伙人） 張艷冰（環(huán)球律師事務(wù)所律師）