導(dǎo)讀：阿里巴巴2018年年報顯示，公司對VIE架構(gòu)進行了大調(diào)整。調(diào)整后，這些VIE持股公司最終將被阿里巴巴的高級管理人員控制，而馬云不再是阿里巴巴VIE公司的所有人。

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作者：畢馬威國際稅主管合伙人邢果欣

畢馬威稅務(wù)合伙人 袁世也

編輯：王馨妍

網(wǎng)上瞬間炸開了鍋，各種猜測、解讀都有。如法律、商業(yè)方面的影響。從稅務(wù)角度看，由于VIE是受控實體，該轉(zhuǎn)讓利得可能比較有限，稅務(wù)影響也可能并不顯著，馬云可能不需要繳很多的稅?？吹竭@里，可能有人會問，VIE結(jié)構(gòu)的稅務(wù)問題，是不是就這么簡單呢？是不是就不需要被關(guān)注呢？

鑒于很多讀者對VIE有點一頭霧水，現(xiàn)在給大家解讀一下。

為什么需要搭建VIE

CFO老司機：現(xiàn)在去美國上市基本都是VIE架構(gòu)。經(jīng)營互聯(lián)網(wǎng)公司，需要拿到ICP證。外資公司在國內(nèi)投資，盡管國內(nèi)對行業(yè)開放了外資持股的比例，但如果沒有ICP證，沒法做互聯(lián)網(wǎng)運營。所以只能投VIE結(jié)構(gòu)的外資公司，如注冊在開曼、BVI的公司在國內(nèi)投資的公司（即WFOE）。

這個外資公司不能做真實運營，真實運營由運營實體（VIE）做。但WFOE和VIE之間不能建立股權(quán)， 一建立就不是純內(nèi)資公司。為了拿ICP證，不能有股權(quán)關(guān)系。那WFOE和VIE怎么產(chǎn)生關(guān)系，通過簽訂一些列協(xié)議，商業(yè)上可以產(chǎn)生交易的協(xié)議。如運營控制類協(xié)議、利潤轉(zhuǎn)移類協(xié)議、簽訂商標(biāo)使用權(quán)、域名的協(xié)議等。

通常VIE實體里設(shè)置真實運營的部門，實質(zhì)上做業(yè)務(wù)、銷售、電商運營等，WFOE提供技術(shù)產(chǎn)品支持、市場支持、人事行政、財務(wù)支持。簡單來說“外資公司相當(dāng)于內(nèi)資公司的外包，內(nèi)資公司賺到的錢，以轉(zhuǎn)移定價的形式轉(zhuǎn)到外資公司”。

對于稅務(wù)部門來說，利潤轉(zhuǎn)移是否合規(guī)，稅收繳納是否足量，都會進行監(jiān)管。在這個過程中，公司會聘請四大、律師對轉(zhuǎn)移定價進行合規(guī)分析，什么情況轉(zhuǎn)移利潤，內(nèi)資公司轉(zhuǎn)移多少利潤合適？不同行業(yè)，轉(zhuǎn)移定價方法、轉(zhuǎn)移比例不一樣。從而使最終留在VIE的利潤是合理的水平，是可以經(jīng)受稅務(wù)部門挑戰(zhàn)的。

對于企業(yè)來說，搭建VIE架構(gòu)的成本主要包括轉(zhuǎn)移定價分析成本、律師成本，和隱形的合規(guī)風(fēng)險。一旦稅務(wù)局challenge公司，公司需要花更多時間和精力解釋，隱性成本大。

圖一：阿里巴巴VIE重組后結(jié)構(gòu)

對于這個問題，從業(yè)多年的筆者認(rèn)為，VIE結(jié)構(gòu)從搭建到運營，再到撤出；涉及到很多復(fù)雜的，甚至多變的稅務(wù)風(fēng)險。很多企業(yè)、投資人在上面吃了很大的虧；實在是馬虎不得。

這里舉幾個例子和大家分享下VIE結(jié)構(gòu)的稅務(wù)問題。

A: 搭建VIE結(jié)構(gòu)

很多人都清楚，國內(nèi)的VIE結(jié)構(gòu)搭建，是為了使一些法律上外資受限的行業(yè)，如電商，如文娛等，能接受外國投資，并在未來在境外上市。與紅籌架構(gòu)的“股權(quán)控制”相比，VIE架構(gòu)是“協(xié)議控制”。

濫用VIE架構(gòu)可能對企業(yè)上市造成不利影響。比如，香港聯(lián)交所要求，VIE架構(gòu)的涉及應(yīng)僅限于企業(yè)的業(yè)務(wù)目標(biāo)，以及把與相關(guān)中國法規(guī)出現(xiàn)沖突的可能性減至最低。如證據(jù)顯示VIE架構(gòu)對企業(yè)運營模式而言是不必要的，則該VIE架構(gòu)被視作違反相關(guān)法規(guī)的風(fēng)險當(dāng)會較高。

圖二：紅籌架構(gòu)和VIE架構(gòu)

上圖的架構(gòu)，是很典型的紅籌以及VIE架構(gòu)；兩者都能實現(xiàn)海外上市；只是上市企業(yè)的業(yè)態(tài)是否受到國內(nèi)法規(guī)限制而已。但在實操層面，我們接觸到多個案例；企業(yè)在沒有受到法規(guī)限制的情況下，還是搭建了VIE結(jié)構(gòu)。

案例一：某環(huán)保設(shè)備生產(chǎn)企業(yè)A，為謀求海外上市，在某咨詢顧問的建議下，搭建了VIE架構(gòu)。該企業(yè)找到我們進行VIE架構(gòu)的稅務(wù)籌劃，但是我們對其從事行業(yè)了解之后，發(fā)現(xiàn)該行業(yè)并未受到外資準(zhǔn)入限制，并不需要搭建VIE結(jié)構(gòu)。在我們的建議下，企業(yè)與其法律顧問確認(rèn)，該企業(yè)目前所從事的業(yè)態(tài)，確實使用普通紅籌就可以了。

在這里，我們想提醒企業(yè)，搭建VIE架構(gòu)之前，先考慮下，是否有必要搭建VIE。因為VIE架構(gòu)不是沒有成本的，協(xié)議控制下，需要對WFOE注入大量實質(zhì)性（人員、資產(chǎn)、業(yè)務(wù)等），才有機會從VIE收取費用，并進而將運營環(huán)節(jié)的收益，以現(xiàn)金的形式提供給投資人，同時也能把VIE的收入并入到財務(wù)報表里。WFOE和VIE兩者間人員和業(yè)務(wù)的轉(zhuǎn)移，轉(zhuǎn)讓定價是否合規(guī)，稅務(wù)機關(guān)非常關(guān)注。最終必須留在VIE的現(xiàn)金利潤（cash trap），都會給企業(yè)及投資人帶來紅籌架構(gòu)之外的成本，而且這成本可能還不低。

當(dāng)然，在實操層面，我們也遇到過沒有行業(yè)限制而搭建VIE結(jié)構(gòu)的公司。這種安排的一部分原因是，原有企業(yè)作為內(nèi)資企業(yè)發(fā)展了很長時間，直接搭建紅籌有很大的困難；于是就退而求其次，搭建了一個類似VIE的結(jié)構(gòu)。我們并不否認(rèn)此類架構(gòu)存在的價值，但是仍然建議企業(yè)在搭建架構(gòu)的情況下，充分考慮到架構(gòu)運營期間的合規(guī)性成本和其他不確定性；綜合考慮后再決定控股架構(gòu)。這也是我們一直所強調(diào)的，即在架構(gòu)選擇時，應(yīng)綜合比較重組環(huán)節(jié)稅負(fù) 運營環(huán)節(jié)稅負(fù) 退出環(huán)節(jié)稅負(fù)。

案例二：近期有一家擬搭建VIE結(jié)構(gòu)的互聯(lián)網(wǎng)電商企業(yè)請教我們，現(xiàn)在境外的架構(gòu)是不是還是典型的自然人 BVI安排？在我們看來，這種過去百試不爽的安排，在現(xiàn)行的CRS 個稅反避稅政策環(huán)境下，已經(jīng)很難奏效。CRS政策提供了信息披露的機制和渠道，境內(nèi)自然人在境外的個人賬戶和BVI殼公司都會視為自然人直接持有?！罢f白了，你在境外協(xié)議國有多少賬戶，賬戶里有多少錢，賺了多少，國家都知道，都要按照中國公民的個稅計算方式征稅。”CFO老司機解釋道。

而個稅反避稅政策，則授權(quán)中國稅務(wù)機關(guān)對個人通過不合理商業(yè)安排謀取不當(dāng)稅收權(quán)益的行為進行打擊。VIE架構(gòu)下的企業(yè)分紅，如果投資人仍然采取將從上市公司或境外股權(quán)處置獲取的收益至于BVI公司，而不做分配的方式試圖避稅，則極有可能被稅務(wù)機關(guān)進行挑戰(zhàn)：

“有下列情形之一的，稅務(wù)機關(guān)有權(quán)按照合理方法進行納稅調(diào)整：

（二）居民個人控制的，或者居民個人和居民企業(yè)共同控制的設(shè)立在實際稅負(fù)明顯偏低的國家（地區(qū)）的企業(yè)，無合理經(jīng)營需要，對應(yīng)當(dāng)歸屬于居民個人的利潤不作分配或者減少分配；”（個人所得稅法修正案第8條）

那么，在個稅改革環(huán)境下，如何搭建稅務(wù)有效的稅務(wù)架構(gòu)呢？我們也關(guān)注到，市場上已經(jīng)有人在探索搭建信托架構(gòu)。對此，我們有兩點建議：第一，需要充分了解信托的機制以及維護成本/風(fēng)險；第二，需要對個人所得稅法后續(xù)配套政策持續(xù)關(guān)注。

B：運營VIE結(jié)構(gòu)

VIE結(jié)構(gòu)的基礎(chǔ)功能，是通過協(xié)議將VIE的并入財務(wù)報表；更進一步的功能是將VIE獲取的利潤轉(zhuǎn)到WFOE，進而輸送到境外架構(gòu)中。在實操層面，基于種種歷史原因，部分企業(yè)并不能夠?qū)崿F(xiàn)后面這個利潤輸送的效果，而只能維持并表，并通過企業(yè)估值（市值）的增長在資本市場套利；而VIE層面滯留的利潤也就形成了所謂的現(xiàn)金陷阱（cash trap）

案例三：2017年年底-2018年年初，我們曾協(xié)助某互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)應(yīng)對稅務(wù)檢查；主要爭議點就是WFOE（注冊于某直轄市）從VIE（注冊于省會城市）收取服務(wù)費的真實性和合理性。根據(jù)稅務(wù)機關(guān)的立場，相對VIE來說，WFOE方面人員很少（約為VIE員工人數(shù)的15%），業(yè)務(wù)也不多，不應(yīng)該從VIE收取過多的服務(wù)費。后來經(jīng)過一些溝通，以及轉(zhuǎn)讓定價方面的調(diào)研，最終稅企雙方達成了一致：企業(yè)對WFOE層面的收入確認(rèn)進行了一些調(diào)整。

這個案例背后的故事非常值得玩味。這家也 曾咨詢了關(guān)聯(lián)交易事項；但并沒有人員、業(yè)務(wù)調(diào)整等，而只是簽署了一系列沒有實質(zhì)性的合同；最后導(dǎo)致被稅務(wù)機關(guān)挑戰(zhàn)。誠然，我們不能完全從稅務(wù)角度考慮，將人員和業(yè)務(wù)至于企業(yè)并不想發(fā)展業(yè)務(wù)的實體；但是在進行商業(yè)決策（特別是新業(yè)務(wù)拓展）的時候，至少應(yīng)該將稅務(wù)因素與其他因素一起考量，盡可能提升WFOE的實質(zhì)性，增強稅務(wù)合規(guī)性。

案例四：某教育類企業(yè)為了向境外派息時，適用中港之間的優(yōu)惠預(yù)提稅稅率（5%），在香港當(dāng)?shù)亻_展了一些業(yè)務(wù)，同時也成功申請了香港居民納稅人。那么，獲得香港居民納稅人身份，是否就意味著能夠適用協(xié)定待遇呢？不盡然。

圖三：Cayman-HK-PRC結(jié)構(gòu)

根據(jù)相關(guān)政策，享受“股息、利息、特許權(quán)使用費”的協(xié)定待遇，需要滿足更高的條件，也就是符合“受益所有人”條件。受益所有人，對境外企業(yè)（這里的香港公司）實質(zhì)性有著更高的要求，并不僅僅是居民納稅人這么簡單。實操層面，很多企業(yè)的境外控股公司，雖然有一定的業(yè)務(wù)開展，但并沒有充分的實質(zhì)性，去成就受益所有人的要求。而構(gòu)筑香港公司的實質(zhì)性，成本也很高。很多時候企業(yè)需要仔細(xì)權(quán)衡后，才好決定是否在香港進一步拓展業(yè)務(wù)。我們的經(jīng)驗是，境外控股公司的實質(zhì)性充實需要和其商業(yè)計劃相匹配，這樣一不突兀，二能控制成本。

這時候有人會問了，如果很難進一步夯實香港公司的實質(zhì)性，是否就和協(xié)定待遇徹底無緣了呢？也沒有這么絕對。根據(jù)《國家稅務(wù)總局關(guān)于稅收協(xié)定中“受益所有人”有關(guān)問題的公告》(國家稅務(wù)總局公告2018年第9號）的規(guī)定，如果申請人（這里的香港公司）不是受益所有人，而直接持有其100%股權(quán)的母公司是受益所有人，申請人亦可以享受相關(guān)協(xié)定待遇。在這里，Cayman公司就可以做文章了。畢竟根據(jù)9號文件的政策，締約方居民且在締約對方上市的企業(yè)，可以直接被認(rèn)定為受益所有人。

C：退出VIE結(jié)構(gòu)

在境外退出的時候，可能有兩種情形：一種是IPO之前退出，一種是IPO之后退出。對于IPO之后退出，現(xiàn)在國內(nèi)的稅務(wù)實踐方面，稅務(wù)機關(guān)越來越多的認(rèn)同該種情形下，穿透上市公司架構(gòu)，并對間接股權(quán)轉(zhuǎn)讓征稅，是比較激進的。換句話說，IPO之后退出時的間接股權(quán)轉(zhuǎn)讓，被稅務(wù)機關(guān)挑戰(zhàn)的概率在不斷減小。

圖四：間接股權(quán)轉(zhuǎn)讓

而IPO之前退出，仍然面臨著被認(rèn)為是沒有合理商業(yè)目的的間接股權(quán)轉(zhuǎn)讓，并進而被征收中國企業(yè)所得稅的風(fēng)險。關(guān)于合理商業(yè)目的的探討，業(yè)界很多討論，這里不再贅述。我們結(jié)合兩個案例，討論下收入確認(rèn)和成本抵扣的問題。

案例五：2018年上半年，我們接觸到一個投資人，他們計劃從一家搭建了VIE架構(gòu)的游戲公司里面撤出來。當(dāng)時已經(jīng)和稅務(wù)機關(guān)有過幾輪溝通，由于當(dāng)前的情況很難證明其間接轉(zhuǎn)讓股權(quán)的合理商業(yè)目的，稅務(wù)機關(guān)要求其對間接股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得繳納企業(yè)所得稅。

在我們了解情況之后，發(fā)現(xiàn)該股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為基本上落入了7號公告（《國家稅務(wù)總局關(guān)于非居民企業(yè)間接轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)企業(yè)所得稅若干問題的公告》）第四條的預(yù)設(shè)條件，也就是所謂的“突然死亡”；基本上無法全身而退。那么，還有可以挽回的地方么？這個可以有！

經(jīng)過調(diào)研，我們發(fā)現(xiàn)，該股權(quán)轉(zhuǎn)讓對應(yīng)的境外股權(quán)（Cayman開曼公司 香港公司），雖然沒有實質(zhì)業(yè)務(wù)，但并不是殼公司：Cayman開曼公司有一些IP，而香港公司有一些應(yīng)收款。這些資產(chǎn)都與被間接轉(zhuǎn)讓的中國股權(quán)無關(guān)，應(yīng)在收入確認(rèn)的時候予以剝離，從而有效的降低間接股權(quán)轉(zhuǎn)讓的稅負(fù)（比投資人預(yù)期稅負(fù)低了40%左右）。

這個案例看似簡單，其實很多企業(yè)都在上面栽了跟頭。一種慣性思維是，境外的業(yè)務(wù)沒有實質(zhì)性，無法通過合理商業(yè)目的測試，就直接被拋棄了。實際上柳暗花明，境外資產(chǎn)還是有利用空間的。

案例六：某美元基金2015年在C輪投資某互聯(lián)網(wǎng)公司境外架構(gòu)數(shù)千萬美金，并獲得該企業(yè)10%的股權(quán)。其后該基金于2017年下半年退出。涉及到間接股權(quán)轉(zhuǎn)讓的稅基問題；基金方面認(rèn)為是應(yīng)以其境外投資的幾千萬美元為歷史投資成本，稅務(wù)機關(guān)則認(rèn)為應(yīng)以投資架構(gòu)投資到中國境內(nèi)的WFOE的成本為準(zhǔn)，也就是需要結(jié)合美元基金的持股比例確定；兩者相差4000多萬美金；稅企雙方溝通多輪未果。

在我們介入后，了解到稅務(wù)機關(guān)的主要顧慮是，他們需要很明確的稅基，擔(dān)心境外的情況有問題。對此，我們協(xié)助基金將境外的投資文件、銀行流水等提交給稅務(wù)機關(guān)，并同時強調(diào)，間接股權(quán)轉(zhuǎn)讓，是實質(zhì)重于形式的反避稅程序，應(yīng)該尊重交易的實際情況。對基金公司來說，如果以對境內(nèi)投資對應(yīng)成本作為稅基，將出現(xiàn)其應(yīng)納稅所得額顯著大于其實際利得的情況。如果按此方式納稅，則可能出現(xiàn)稅收不公平的情況。在經(jīng)過充分交流之后，稅務(wù)機關(guān)認(rèn)可了我們的建議，基金公司方面也很快的繳納了稅款。

D：拆除VIE架構(gòu)

在搭建VIE之外，出于諸如回歸A股市場等多重考慮，部分企業(yè)可能涉及拆除VIE架構(gòu)。拆除VIE結(jié)構(gòu)的步驟包括，切斷境內(nèi)和境外股權(quán)及協(xié)議控制、境外股東退出并中止全部VIE控制協(xié)議、終止境外員工激勵計劃、轉(zhuǎn)讓或注銷境外公司、境內(nèi)業(yè)務(wù)重組和股權(quán)架構(gòu)搭建等。由于上述安排可能涉及境內(nèi)公司股權(quán)、資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓（包括直接轉(zhuǎn)讓和間接轉(zhuǎn)讓）或利潤分配，且近年國內(nèi)稅務(wù)法規(guī)迭代更新速度快，不同地區(qū)稅務(wù)機關(guān)實務(wù)操作中對相關(guān)安排的認(rèn)定存在不同觀點，拆除VIE架構(gòu)的每一步都可能隱藏著重大涉稅風(fēng)險。篇幅原因，這里不再展開討論。

總結(jié)

在本文中，我們探討了VIE結(jié)構(gòu)的種種稅務(wù)問題和應(yīng)對思路。而VIE涉及的稅務(wù)問題，絕不僅僅只是這些列舉的情形，在香港還是中國內(nèi)陸上市，境內(nèi)企業(yè)如果享受稅收優(yōu)惠政策，創(chuàng)始人和高管如何進行稅務(wù)籌劃，對VIE架構(gòu)的企業(yè)投資稅務(wù)盡職調(diào)查應(yīng)該關(guān)注什么，都是重要的稅務(wù)事項。再進一步說，華興資本上市也使用了VIE結(jié)構(gòu)，而這種VIE結(jié)構(gòu)的稅務(wù)籌劃，又和傳統(tǒng)的TMT行業(yè)思路有很大區(qū)別。 未來有機會，我們還會繼續(xù)與大家分享。

在我們看來，VIE結(jié)構(gòu)的稅務(wù)合規(guī)與籌劃，應(yīng)該與企業(yè)（包括投資人）的商業(yè)計劃相匹配，不宜為了稅務(wù)籌劃而籌劃。更不能故步自封，囿于各種陳年稅務(wù)解決機制。唯有推陳出新，方有機會在當(dāng)前復(fù)雜多變的稅收政策法規(guī)環(huán)境下，避開VIE結(jié)構(gòu)的稅務(wù)陷阱，實現(xiàn)企業(yè)的稅務(wù)優(yōu)化。

最后，以查理芒格的名言與大家共勉：“一個手里拿著錘子的人，看什么都是釘子”。相反，如果我們能突破思維的限制，站的高一點，看的遠一點，VIE的問題也許沒那么可怕。

左圖：邢果欣

右圖：袁世也

作者注：以上內(nèi)容僅代表個人觀點；此外，基于保密性考慮，本文所涉及到的案例事實均作了一定程度的加工，與實際情況有所差異。

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