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106.一審開庭審理過程中未對定罪量刑具有重大影響的證據(jù)質(zhì)證的，二審如何處理？

基本案情：一審開庭后，辯護人提交了一份對被告人量刑有重大影響的證據(jù)，一審法院對此證據(jù)進行了調(diào)查核實，認為該證據(jù)不真實，所以就沒再開庭組織對此證據(jù)舉證質(zhì)證而逕行判決。被告人上訴，認為該證據(jù)真實。后經(jīng)二審法院確認一審法院認定證據(jù)不真實錯誤。一審程序是否違法？ 

研究意見： 根據(jù)《最高人民法院關于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第225條的規(guī)定，“法庭審理過程中，對與量刑有關的事實、證據(jù)，應當進行調(diào)查”。法庭審理過程與法院審理過程存在一定區(qū)別，前者包括法院審理全部活動，即從立案受理至宣判結(jié)束。而法庭審理過程中，應當自合議庭成立至案件宣判結(jié)束（此處的法庭審理與法院審理區(qū)別意義并不大）。一審開庭后至未宣判階段依然屬于一審法院審理過程中。如果一審開庭后，辯護人發(fā)現(xiàn)對定罪量刑有重大影響的證據(jù)未提交而請求提交的（即使是因辯護人有證據(jù)突襲故意或者其他重大過失未提交），考慮到證據(jù)對定罪量刑影響力太大，法庭也應當準許。但為簡化環(huán)節(jié)，節(jié)約司法資源，可在定期宣判階段設置法庭調(diào)查，經(jīng)庭審質(zhì)證能夠確認的當庭予以確認。

本案屬于《刑事訴訟法》第238條第3項規(guī)定的“剝奪或者限制了當事人的法定訴訟權利，可能影響公正審判的”情形，可以認定為違反法律規(guī)定的訴訟程序，應當裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判。

107.特定關系人在合辦公司中按出資比例分紅外，還提取一定比例紅利的，對國家工作人員如何定性？

基本案情：某機關領導近親屬與他人合作成立一個企業(yè)，占有30%的股份，實際出資，由他人掛名代持，并在協(xié)議中約定，考慮到他的貢獻，在分紅的時候，首先給他提利潤的20%，之后他再與其他股東，按股份比例分紅。該機關領導不知其近親屬參與實際經(jīng)營，只是被其近親屬告知將來利用機關領導身份幫上述成立企業(yè)拉生意，拿一些提成。該機關領導并未阻止。經(jīng)查，機關領導利用其職權幫助其近親屬謀取了以下利益：一是公司成立的時候，其向某局局長打招呼，盡快辦理了企業(yè)的相關資質(zhì)批件。但具體經(jīng)辦人員證明是按正常程序辦理的，沒有給他安排特別程序盡快辦理。二是該局長為其近親屬介紹了兩個項目，之前該機關領導不知情，事后在開會的時候，相關人員告知了其相關情況。該創(chuàng)辦企業(yè)，大約70%的業(yè)務都是該近親屬出面協(xié)調(diào)爭取來的。三是近親屬告知機關領導，上述創(chuàng)辦企業(yè)符合辦理減免行政管理規(guī)費，機關領導遂安排其他國家工作人員為該企業(yè)辦理了相關規(guī)費減免手續(xù)。

研究意見：本案可以概括為：特定關系人以實際出資形式與他人合辦公司后，利用國家工作人員職務上的便利為其合辦公司幫忙謀取利益，特定關系人在按出資比例分紅外，還提取一定比例紅利。特定關系人事前存在請托，且國家工作人員事前對特定關系人拿取一定比例提成存在概括知情，只是對具體提成比例和數(shù)額不知曉。

對于此類情形，認定國家工作人員受賄沒有問題。問題在受賄數(shù)額的認定，僅是多提取的一定比例分紅，還是包括多提取的一定比例分紅和出資比例獲取的分紅。對于多提取的一定比例分紅，認定受賄不存在爭議，因為特定關系人事前已向國家工作人員說明相關情況。關鍵是對按出資比例提取的分紅能否認定為受賄。

從各地實踐情況，對于國家工作人員本人或者特定關系人以實際出資形式通過合辦公司經(jīng)營獲取利潤的行為，有的地方對國家工作人員認定構成受賄罪。筆者認為，這種定性缺乏法律規(guī)定依據(jù)，背離法律原意。具體理由是：

一、從當前相關規(guī)范性文件規(guī)定精神分析，認定通過合辦公司形式收受賄賂的僅限于未實際出資情形。《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（簡稱《受賄意見》）第3條“關于以開辦公司等合作投資名義收受賄賂問題”規(guī)定：“國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，由請托人出資，“合作”開辦公司或者進行其他“合作”投資的，以受賄論處。受賄數(shù)額為請托人給國家工作人員的出資額?！?/span>

“國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，以合作開辦公司或者其他合作投資的名義獲取“利潤”，沒有實際出資和參與管理、經(jīng)營的，以受賄論處?！鄙鲜鲆?guī)定雖然沒有直接明確實際出資獲取利潤不構成受賄罪，但從構成受賄罪必須以未實際出資和參與管理、經(jīng)營為必要條件分析，如果行為人實際出資或參與管理、經(jīng)營（指的是雖未以錢款出資，但依照公司法等相關規(guī)定以人力、技術作價出資的情形）不構成受賄罪。《受賄意見》雖然是針對國家工作人員本人未實際出資等情形，但特定關系人未實際出資等情形，應當參照《受賄意見》辦理。

 二、舉重以明輕，國家工作人員本人經(jīng)商按出資比例收取提成不構成犯罪，特定關系人經(jīng)商按出資比例收取提成更不構成犯罪。國家工作人員的特定關系人按實際出資比例提成，相當于特定關系人經(jīng)商。有觀點提出，特定關系人不是正常經(jīng)營，國家工作人員利用職務上的便利給予了幫助。然而，毋庸置疑，國家工作人員本人經(jīng)商，無形中會利用本人職務上的便利獲取更多的幫助。舉重以明輕，國家工作人員本人經(jīng)商按出資比例提成都不構成受賄，特定關系人按出資比例提成，國家工作人員更不構成受賄。

三、比照非法經(jīng)營同類營業(yè)罪和為親友非法牟利罪，對于國家工作人員為特定關系人所在的公司幫忙，未給國家和人民利益造成重大損失，且特定關系人按出資比例分紅的，不構成受賄罪

國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員自己經(jīng)營或者將本單位的盈利業(yè)務交由自己的親友進行經(jīng)營的，可能構成非法經(jīng)營同類營業(yè)罪。此類行為，上述人員自己和親友均可能獲益，但《刑法》并未規(guī)定按受賄罪論處。同時，無論是為親友非法牟利罪還是非法經(jīng)營同類營業(yè)罪實際都必須給單位造成重大損失（盡管非法經(jīng)營同類營業(yè)罪未直接將重大損失作為構成要件，但經(jīng)營同類營業(yè)非法獲取利益實際意味著本單位損失相應利益。不過實踐中偵查機關對損失一般不做有針對性調(diào)查），相當于國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員失職、濫用職權罪論處，四個罪的法定刑相同。但既然刑法做了專門規(guī)定，故基本不按國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員失職、濫用職權罪論處，而以非法經(jīng)營同類營業(yè)罪、為親友非法牟利罪定罪處罰。

國家機關工作人員為自己和親友牟利，按出資比例收取提成，如未給國家和其他公司個人造成重大損失的，不應構成犯罪；類似本案情形，如果造成重大損失的，可以構成濫用職權罪。

此外，本案還存在認識上的一些問題，如國家工作人員幫忙打招呼，但相關工作人員是按照正常程序辦理的，這些不影響權錢交易意思的認定。幫忙謀取利益包括承諾、實施、兌現(xiàn)三個階段，任何一個階段都可以形成權錢交易。承諾與兌現(xiàn)階段的差異不影響認定。