關于公司股東以非貨幣資產作為出資的合法性及有效性問題，我國相關立法一直有所規(guī)范。包括《公司法》、《中外合資經營企業(yè)法》、《中外合作經營企業(yè)法》、《外資企業(yè)法》等法律規(guī)定；《公司登記管理條例》、《中外合資經營企業(yè)法實施條例》、《中外合作經營企業(yè)法實施細則》、《外資企業(yè)法實施細則》等行政法規(guī)；《最高人民法院關于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規(guī)定（三）》等司法解釋；《商務部關于涉及外商投資企業(yè)股權出資的暫行規(guī)定》、《公司注冊資本登記管理規(guī)定》等行政管理規(guī)章以及《中國資產評估協(xié)會知識產權資產評估指南》等行業(yè)規(guī)范以及其他相關規(guī)范性文件中對于此問題均有所規(guī)定。

從實務角度來說，公司股東以非貨幣資產作為出資，應當遵循當時有效的相關法律法規(guī)規(guī)定。非貨幣資產出資相較于貨幣出資，因交付出資的標的的特殊性，需遵循更為復雜的法律規(guī)定和操作規(guī)范，因而更容易由于主觀或者客觀等各種原因導致出資瑕疵。對于IPO企業(yè)而言，若歷史沿革中存在股東非貨幣資產出資情形，需著重關注該等出資在行為當時立法語境下的合法有效性，關注公司注冊資本是否足額實繳到位。若該等瑕疵可能導致對于該次出資的合法有效性及注冊資本足額繳付產生質疑的，應及時補救糾正；而若該等出資瑕疵情形嚴重，構成重大出資瑕疵或者重大違法行為的，則可能對企業(yè)發(fā)行上市構成實質性障礙。

非貨幣出資的主要規(guī)定

（一）公司法主要規(guī)定

1993年《公司法》在第24條、第25條中首次對于公司股東以非貨幣性質的實物、工業(yè)產權、非專利技術、土地使用權等作價作為對公司出資財產的問題做出規(guī)定，同時對于以非貨幣資產作價出資的金額占公司注冊資本的最高比例做出了限定（不得超過百分之二十）。之后的《公司法》歷經1999年、2004年、2005年、2013年、2018年多次修改，對于非貨幣資產出資規(guī)定的表述有所調整。2005年《公司法》首次對于“可作為出資的非貨幣資產”的外延做出界定，即可用于出資的非貨幣資產應當符合“可以用貨幣估價并可以依法轉讓”的條件，同時，該版公司法首次對于股東貨幣出資金額占公司注冊資本的最低比例問題做出規(guī)定（不得低于百分之三十）。2013年和2018年《公司法》取消了股東貨幣或非貨幣出資占公司注冊資本的最低比例的限定，同時取消關于股東出資后必須經驗資機構依法驗資的規(guī)定。根據(jù)2018年《公司法》第27條規(guī)定：“股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產權、土地使用權等可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產作價出資；但是，法律、行政法規(guī)規(guī)定不得作為出資的財產除外。對作為出資的非貨幣財產應當評估作價，核實財產，不得高估或者低估作價。法律、行政法規(guī)對評估作價有規(guī)定的，從其規(guī)定?！痹摲ǖ?8條同時規(guī)定：“股東應當按期足額繳納公司章程中規(guī)定的各自所認繳的出資額?！苑秦泿咆敭a出資的，應當依法辦理其財產權的轉移手續(xù)?！?/span>

《公司注冊資本登記管理規(guī)定》第5條至第7條首次明確規(guī)定以非貨幣資產出資，尤其以股權、債權資產作為出資的具體要求。《公司注冊資本登記管理規(guī)定》和《中華人民共和國公司登記管理條例》還以列舉方式對于禁止作為出資的非貨幣資產做出規(guī)定。另外，2014年發(fā)布實施的《最高人民法院關于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規(guī)定（三）》通篇對于股東出資爭議問題做出解釋，尤其對于以非貨幣資產出資瑕疵及爭議解決相關問題做出了明確，一定程度上可以作為我們對出資瑕疵問題性質研判和解釋論述的依據(jù)。

（二）特別規(guī)定的適用

以非貨幣資產出資，還應著重關注一些特別適用的特殊法律規(guī)定。比如，在《中外合資經營企業(yè)法》及其實施條例中，對于股東非貨幣資產出資的評估作價以及相關非貨幣資產應具備的條件等問題具有特殊規(guī)定，根據(jù)特別法優(yōu)于一般法原則，該等特殊規(guī)定應當優(yōu)先于《公司法》對中外合資性質的企業(yè)適用。關于非貨幣資產的評估作價問題，《中外合資經營企業(yè)法實施條例》第22條規(guī)定：“合營者可以用貨幣出資，也可以用建筑物、廠房、機器設備或者其他物料、工業(yè)產權、專有技術、場地使用權等作價出資。以建筑物、廠房、機器設備或者其他物料、工業(yè)產權、專有技術作為出資的，其作價由合營各方按照公平合理的原則協(xié)商確定，或者聘請合營各方同意的第三者評定?！痹搶嵤l例自1983年發(fā)布實施后歷經幾次修改，但對于本條規(guī)定的主要內容一直未變。另外，對于外國合營者用非貨幣資產出資，《中外合資經營企業(yè)法》及實施條例規(guī)定，外國合營者作為投資的技術和設備，必須確實是適合我國需要的先進技術和設備；作為外國合營者出資的機器設備或者其他物料，應當是合營企業(yè)生產所必需的。外國合營者出資的工業(yè)產權或者專有技術，必須符合下列條件之一：（1）能顯著改進現(xiàn)有產品的性能、質量，提高生產效率的；（2）能顯著節(jié)約原材料、燃料、動力的。

（三）對相關規(guī)定的歸納

綜上可知，常見的股東用于出資的非貨幣資產主要包括機器設備等實物、知識產權、土地使用權及地上房屋、股權以及債權等資產。勞務、信用、自然人姓名、商譽、特許經營權或者設定擔保的財產等不能用于股東出資。概括來說，股東用非貨幣資產作為出資，應符合以下幾方面條件：首先，資產應為出資人合法所有，在法律上可作為股東出資，出資人有權處置和轉讓；第二、該等資產應可以用貨幣估價并在技術操作上依法可以轉讓，無權利負擔及轉讓限制；第三，出資應當經評估作價和核實，不得高估或者低估作價；第四，資產應依法辦理財產權轉移手續(xù)。同時，按照每個時期當時有效的公司法律規(guī)定，股東出資還需要符合非貨幣出資不高于公司注冊資本20%的比例、貨幣出資不得低于注冊資本30%比例，以及出資須經依法驗資程序等相關規(guī)定。另外，在評價和判斷相關非貨幣資產出資行為時，較容易忽略但需著重關注的是一些存在于特定歷史時期、對特定區(qū)域適用的相關地方性規(guī)定，對于出資行為合法有效問題的影響。

對IPO企業(yè)非貨幣資產出資的監(jiān)管要求

（一）一般監(jiān)管要求

證監(jiān)會《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》第十條關于“發(fā)行條件中的主體資格”規(guī)定：“發(fā)行人的注冊資本已足額繳納，發(fā)起人或者股東用作出資的資產的財產權轉移手續(xù)已辦理完畢，發(fā)行人的主要資產不存在重大權屬糾紛。”

在2019年3月25日證監(jiān)會發(fā)行監(jiān)管部首次發(fā)布的《首發(fā)業(yè)務若干問題解答（一）》問題7“出資瑕疵”中，對于“發(fā)行人歷史上存在出資或者改制瑕疵等涉及股東出資情形的，中介機構核查應重點關注哪些方面？”的問題解答為：發(fā)行人的注冊資本應依法足額繳納。發(fā)起人或者股東用作出資的資產的財產權轉移手續(xù)已辦理完畢。保薦機構和發(fā)行人律師應關注發(fā)行人是否存在股東未全面履行出資義務、抽逃出資、出資方式等存在瑕疵，或者發(fā)行人歷史上涉及國有企業(yè)、集體企業(yè)改制存在瑕疵的情形。其中對于“歷史上存在出資瑕疵”情形的處理是：（1）歷史上存在出資瑕疵的，應當在申報前依法采取補救措施。保薦機構和發(fā)行人律師應當對出資瑕疵事項的影響及發(fā)行人或相關股東是否因出資瑕疵受到過行政處罰、是否構成重大違法行為及本次發(fā)行的法律障礙，是否存在糾紛或潛在糾紛進行核查并發(fā)表明確意見。發(fā)行人應當充分披露存在的出資瑕疵事項、采取的補救措施，以及中介機構的核查意見。

在上海證券交易所于2019年3月24日發(fā)布的《上海證券交易所科創(chuàng)板股票發(fā)行上市審核問答（二）》中，對于“發(fā)行人歷史上存在出資瑕疵或者改制瑕疵的，中介機構核查應當重點關注哪些方面？”相關解答為：保薦機構和發(fā)行人律師應關注發(fā)行人是否存在股東未全面履行出資義務、抽逃出資、出資方式等存在瑕疵，或者發(fā)行人歷史上涉及國有企業(yè)、集體企業(yè)改制存在瑕疵的情形。對于“歷史上存在出資瑕疵”情形的處理為：（一）歷史上存在資瑕疵的，應當在申報前依法采取補救措施。保薦機構和發(fā)行人律師應當對出資瑕疵事項的影響及發(fā)行人或相關股東是否因出資瑕疵受到過行政處罰、是否構成重大違法行為及本次發(fā)行的法律障礙，是否存在糾紛或潛在糾紛進行核查并發(fā)表明確意見。發(fā)行人應當充分披露存在的出資瑕疵事項、采取的補救措施，以及中介機構的核查意見。

（二）相關概括和歸納

一般而言對于IPO企業(yè)來說，注冊資本應依法足額繳納，用作出資的資產的財產權轉移手續(xù)已辦理完畢，相關資產不存在重大權屬糾紛，是監(jiān)管機構對于企業(yè)主體資格的基本要求。一家擬IPO企業(yè)，若歷史沿革中存在股東以非貨幣資產出資的情形，中介機構及監(jiān)管往往會重點關注該等出資的真實性和有效性、作為出資的資產在出資時權屬是否清晰、出資后是否完成權屬轉移、是否依法履行了評估、驗資、移交等法定程序，以及以專利技術或機器設備等特定資產出資的，該等專利技術及機器設備是否與公司業(yè)務開展具有關聯(lián)等。 

其中對于一般性質的出資瑕疵，盡快置換或補足出資、完善出資手續(xù)、重新聘請有資質中介機構補充評估驗資程序、由公司全體股東出具無爭議確認、相關股東出具承諾書、有權行政管理機構出具證明等，都可以作為可采取的補救措施手段。而對于性質較為嚴重的出資瑕疵問題，例如涉及抽逃出資、虛假出資、涉及金額較大、存在惡意隱瞞、提供虛假文件或對股東權益有重大影響等重大出資瑕疵事項，則可能會構成企業(yè)發(fā)行上市的實質性法律障礙。

關于在出資瑕疵規(guī)范后企業(yè)需運行多長時間方可申報IPO的問題，相關監(jiān)管文件對此從未有過明確規(guī)定。據(jù)悉，證監(jiān)會在2010年、2011年保薦代表人培訓課程中曾要求，股東瑕疵出資應根據(jù)問題出資占當時注冊資本比例的高低決定從規(guī)范到開始申報的運行時間。其中，問題出資占當時注冊資本50%以上的應規(guī)范后運行36個月，占20%至50%的應規(guī)范后運行12個月。但該等要求僅為在保代培訓課程中口頭提出，并非明文規(guī)定，是否系監(jiān)管部門確定的審核標準以及如何掌握，均存在較大不確定性。在IPO實務中，出于審慎原則考慮，一些歷史沿革中曾存在較大出資瑕疵的公司會視情況在規(guī)范后運行1-3年方申報上市。

例如，于2010年9月在深交所上市的泰勝風能（證券代碼：300129）發(fā)起人股東在2001年對公司出資時存在違反《公司法》等相關法律規(guī)定的行為。證監(jiān)會對此提出反饋意見，律師回復中闡述：公司股東在公司設立時的出資行為確有不符合《公司法》等規(guī)定的情形，但該等出資瑕疵已由相關股東在2003年至2006年期間進行了補救，且距離發(fā)行人本次申請已超過三年，工商行政主管部門已確認“不屬重大違法違規(guī)行，并不予追究行政責任”，其對發(fā)行人本次發(fā)行上市不構成重大法律障礙。另一個案例是，于2012年6月在深交所上市的百洋股份（證券代碼：002696），公司股東出資瑕疵情形發(fā)生在2002年，相關股東于2006年12月至2007年12月期間對瑕疵予以糾正。證監(jiān)會對此提出反饋意見，律師在回復中闡述：發(fā)行人增資瑕疵行為發(fā)生在 2002 年，發(fā)行人股東已于2007 年以現(xiàn)金和債權補足出資。前述出資瑕疵已經得以糾正并且至今已逾三年，發(fā)行人不存在因該違法行為被處罰的法律風險；該出資瑕疵不會對發(fā)行人的合法存續(xù)構成重大不利影響，亦不會構成本次發(fā)行上市實質性法律障礙。

值得關注的是，2019年3月24日上海證券交易所為“明確市場預期，提高科創(chuàng)板股票發(fā)行上市審核透明度”發(fā)布了《科創(chuàng)板股票發(fā)行上市審核問答（二）》，在與之相差一日的2019年3月25日，證監(jiān)會發(fā)行監(jiān)管部為“增強審核工作透明度，提高首發(fā)企業(yè)信息披露質量，便于各中介機構履職盡責”發(fā)布了《首發(fā)業(yè)務若干問題解答》，前述文件的出臺無疑在一定程度上增加了對監(jiān)管機構在IPO企業(yè)相關問題審核態(tài)度的確定性及可預期性。兩文件對于“出資瑕疵問題”的解答口徑相同，即出資瑕疵應在申報IPO前已獲得補救，保薦機構和律師需對于出資瑕疵的影響及是否構成發(fā)行障礙等事項作出核查并發(fā)表明確意見?？梢哉J為，目前IPO監(jiān)管部門對于申報科創(chuàng)板以及其他A股企業(yè)對此問題的審核標準并無實質性差別，即在區(qū)分一般性出資瑕疵和重大出資違法行為的同時，強調充分信息披露的重要性，并著重賦予了保薦機構和律師更多的作出解釋和論證的權利。但從相關表述來看，兩份“問答”均未對于采取補救措施后企業(yè)需另行運行的時間做出明確要求。上交所及證監(jiān)會在發(fā)布前述問答的同時闡述“會根據(jù)審核實踐，進一步補充完善問題解答”，我們也將持續(xù)關注相關問答的后續(xù)更新，以便進一步明確監(jiān)管機構對于IPO企業(yè)相關問題的審核思路。

非貨幣出資瑕疵處理的IPO實務

以下我們通過查閱相關上市公司申請上市時律師事務所出具的法律意見書，對一些在歷史沿革中曾存在非貨幣資產出資瑕疵的IPO企業(yè)，在采取補救措施后最終通過IPO審核的案例做出整理。通過梳理相關瑕疵問題、證監(jiān)會反饋意見以及律師事務所對于相關問題的補救措施、論述和解釋，有助于我們對于股東非貨幣出資瑕疵及其處理的IPO實務有更為直觀清晰的理解和把握。