作者：王道勇 律師 高級工程師 造價師 浙江和義觀達律所

一、案例索引

最高院《成都奧克斯財富廣場投資有限公司、龍元建設(shè)集團股份有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事裁定書》，案號（2018）最高法民終259號，審判長楊興業(yè)，裁判日期二〇一八年七月十八日。

二、案情簡介

發(fā)包方：奧克斯公司

承包方：龍元集團

爭議焦點：中標合同與備案合同不一致，以哪份合同作為結(jié)算依據(jù)？

三、最高院裁判摘要

一、2010年7月12日的施工合同是當事人的真實意思表示

雙方當事人于2010年7月12日簽訂的《成都奧克斯財富廣場建安工程施工合同》（以下簡稱《施工合同》）中關(guān)于土建總造價、安裝工程總造價下浮率的約定與2010年5月6日奧克斯公司發(fā)給龍元集團的《中標通知書》是一致的。雙方當事人還在《關(guān)于成都奧克斯財富廣場從Ⅰ區(qū)到Ⅳ區(qū)建設(shè)工程合同終止協(xié)議書》（以下簡稱《終止協(xié)議書》）中特別約定，任何一方不得依據(jù)四份備案合同主張任何權(quán)益。雙方當事人更確認，在結(jié)算審核確定本案工程造價時，審定金額就是按照土建總造價下浮15.5%、安裝工程總造價下浮18.5%確定的，因為雙方無爭議。以上事實，足以認定雙方當事人實際履行的就是《施工合同》，該《施工合同》是《中華人民共和國招投標法》第四十六條所指的依照招標文件和投標文件訂立的書面合同，并非招標人和中標人訂立的背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。一審法院關(guān)于《施工合同》違反了《中華人民共和國招投標法》第四十六條第一款的強制性規(guī)定，《施工合同》和《中標通知書》均無效的認定沒有事實依據(jù)。

二、備案合同未經(jīng)招投標程序，與雙方當事人的真實意思表示相背離，不能作為結(jié)算依據(jù)

根據(jù)雙方當事人在《終止協(xié)議書》中約定的合同條款內(nèi)容，經(jīng)過備案的《建設(shè)工程施工合同》（以下簡稱《備案合同》）僅用于備案，不作為結(jié)算依據(jù)，該意思表示是明確的。從合同內(nèi)容看，《備案合同》記載的土建總造價下浮5.5%、安裝工程總造價下浮8.5%等內(nèi)容與《中標通知書》的內(nèi)容不一致。《備案合同》并非招投標的結(jié)果，不符合《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條對“經(jīng)過備案的中標合同”的要求，不能作為結(jié)算工程款根據(jù)。一審法院認為案涉工程造價下浮率的確定應(yīng)以《備案合同》為依據(jù)，沒有法律依據(jù)。

撤銷原判，發(fā)回重審。

四、啟示與總結(jié)

中標合同與備案合同不一致該如何結(jié)算？應(yīng)當以中標合同作為結(jié)算依據(jù)，備案合同不是根據(jù)中標結(jié)果簽訂的，不屬于建工司法解釋第二十一條規(guī)定“備案中標合同”，不能作為結(jié)算依據(jù)。