虛假?gòu)V告和虛假宣傳,分別隸屬商業(yè)廣告和商業(yè)宣傳，又分別是《中華人民共和國(guó)廣告法》和《中華人民共和國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》規(guī)制的兩種違法行為。多年以來(lái)，對(duì)于虛假?gòu)V告和虛假宣傳的定性、法律適用問(wèn)題等的討論爭(zhēng)議不斷，包括原國(guó)家工商行政管理總局也曾出臺(tái)答復(fù)，但仍然沒(méi)有徹底解決基層執(zhí)法部門(mén)對(duì)兩者的分辨和法律適用問(wèn)題。針對(duì)這些問(wèn)題，筆者有以下思考。

一、從法律定義區(qū)分虛假?gòu)V告和虛假宣傳

《中華人民共和國(guó)廣告法》第二十八條第一款規(guī)定：“廣告以虛假或者引人誤解的內(nèi)容欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者的，構(gòu)成虛假?gòu)V告”；第二十八條第二款對(duì)虛假?gòu)V告的情形進(jìn)一步予以了列舉：“(一)商品或者服務(wù)不存在的；(二)商品的性能、功能、產(chǎn)地、用途、質(zhì)量、規(guī)格、成分、價(jià)格、生產(chǎn)者、有效期限、銷(xiāo)售狀況、曾獲榮譽(yù)等信息，或者服務(wù)的內(nèi)容、提供者、形式、質(zhì)量、價(jià)格、銷(xiāo)售狀況、曾獲榮譽(yù)等信息，以及與商品或者服務(wù)有關(guān)的允諾等信息與實(shí)際情況不符，對(duì)購(gòu)買(mǎi)行為有實(shí)質(zhì)性影響的；(三)使用虛構(gòu)、偽造或者無(wú)法驗(yàn)證的科研成果、統(tǒng)計(jì)資料、調(diào)查結(jié)果、文摘、引用語(yǔ)等信息作證明材料的；(四)虛構(gòu)使用商品或者接受服務(wù)的效果的；(五)以虛假或者引人誤解的內(nèi)容欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者的其他情形?！薄吨腥A人民共和國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第八條規(guī)定：“經(jīng)營(yíng)者不得對(duì)其商品的性能、功能、質(zhì)量、銷(xiāo)售狀況、用戶(hù)評(píng)價(jià)、曾獲榮譽(yù)等作虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳，欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者。”兩者定義不同，相對(duì)應(yīng)的法律責(zé)任也不相同，相應(yīng)的罰則請(qǐng)自行搜索比對(duì)。

二、從媒介和形式區(qū)分虛假?gòu)V告和虛假宣傳

《中華人民共和國(guó)廣告法》第二條規(guī)定：“在中華人民共和國(guó)境內(nèi)，商品經(jīng)營(yíng)者或者服務(wù)提供者通過(guò)一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷(xiāo)的商品或者服務(wù)的商業(yè)廣告活動(dòng)，適用本法?！惫侍摷?gòu)V告必定是需要“通過(guò)一定媒介和形式”，但《中華人民共國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》對(duì)虛假宣傳的媒介和形式并未作出具體的規(guī)范或者限制。該法第二十條特別明確“經(jīng)營(yíng)者違反本法第八條規(guī)定，屬于發(fā)布虛假?gòu)V告的，依照《中華人民共和國(guó)廣告法》的規(guī)定處罰。”所以，筆者認(rèn)為，從媒介和形式來(lái)區(qū)分，虛假?gòu)V告是虛假宣傳的特殊情形之一。

三、從內(nèi)容區(qū)分虛假?gòu)V告和虛假宣傳

從法律定義來(lái)看，無(wú)論是虛假?gòu)V告還是虛假宣傳，兩者都有欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者的后果。但從法律定義上來(lái)看，在《中華人民共和國(guó)廣告法》第二十八條第二款第（二）項(xiàng)對(duì)虛假?gòu)V告的表述，雖然與《中華人民共和國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第八虛假宣傳的表述大致相同，但并非完全一致。另外，《中華人民共和國(guó)廣告法》第二十八條第二款第（一）（三）（四）（五）項(xiàng)對(duì)虛假?gòu)V告的表述，實(shí)際上已超出虛假宣傳的范疇，筆者認(rèn)為大部分重合，也有部分超出。所以，不能因?yàn)椤吨腥A人民共和國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二十條規(guī)定“屬于發(fā)布虛假?gòu)V告的，依照《中華人民共和國(guó)廣告法》的規(guī)定處罰”，就認(rèn)為虛假宣傳包括了全部的虛假?gòu)V告。只能說(shuō)，從內(nèi)容上看兩者有重合，但不是簡(jiǎn)單的包含與被包含的關(guān)系，即：虛假宣傳當(dāng)中包含了虛假?gòu)V告部分的情形，但并非所有的虛假?gòu)V告都屬于虛假宣傳的范疇。所以，從內(nèi)容上區(qū)分，兩者雖然有重合，但虛假?gòu)V告內(nèi)容遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于虛假宣傳，也不是簡(jiǎn)單的包含關(guān)系。

四、從實(shí)施主體的角色、分工區(qū)分虛假?gòu)V告和虛假宣傳

《中華人民共和國(guó)廣告法》第二條第二款規(guī)定：“本法所稱(chēng)廣告主，是指為推銷(xiāo)商品或者服務(wù)，自行或者委托他人設(shè)計(jì)、制作、發(fā)布廣告的自然人、法人或者其他組織。”該條第三款、第四款和第五款又分別明確了廣告活動(dòng)中廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者和廣告代言人的法律定義。在“法律責(zé)任”章節(jié)則對(duì)廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者和廣告代言人各自設(shè)定了相應(yīng)的民事、行政法律責(zé)任。虛假?gòu)V告行為過(guò)程更加復(fù)雜，環(huán)節(jié)更多，因此廣告活動(dòng)中可能涉及有多個(gè)主體角色和分工。而《中華人民共和國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》中的虛假宣傳，只規(guī)定了“經(jīng)營(yíng)者”的法律責(zé)任，虛假宣傳行為當(dāng)中沒(méi)有發(fā)布者和代言人的概念，整個(gè)虛假宣傳行為全部是由“經(jīng)營(yíng)者”一個(gè)角色完成全部的過(guò)程。所以，從實(shí)施主體的角色、分工區(qū)分，虛假?gòu)V告有自行或者委托他人的兩種情形，除了廣告主還可能有廣告經(jīng)營(yíng)者、發(fā)布者和代言人；虛假宣傳沒(méi)有設(shè)計(jì)、制作等環(huán)節(jié)，角色也只有經(jīng)營(yíng)者一個(gè)。

五、從便于理解和更具實(shí)際操作性的角度區(qū)分虛假?gòu)V告和虛假宣傳

拋開(kāi)晦澀、枯燥的法律條文，在具體執(zhí)法過(guò)程中該如何才能更有操作性地區(qū)分虛假?gòu)V告和虛假宣傳呢？筆者認(rèn)為還可從便于理解和更具實(shí)際操作性的角度區(qū)分虛假?gòu)V告和虛假宣傳。虛假?gòu)V告發(fā)布前，無(wú)論是廣告主自行發(fā)布，還是委托他人設(shè)計(jì)、制作、代理、發(fā)布，廣告主都是廣告內(nèi)容、發(fā)布形式和媒介最終確認(rèn)者。故對(duì)于廣告主而言，其廣告行為的任何一次發(fā)布，其內(nèi)容甚至形式和媒介都是固定不變的。而虛假宣傳，經(jīng)營(yíng)者則對(duì)內(nèi)容和形式?jīng)]有固定或者沒(méi)有完全固定的，甚至缺乏必要的媒介，典型如現(xiàn)場(chǎng)演示、服務(wù)員解說(shuō)、推介會(huì)等，任意兩次宣傳的內(nèi)容和形式都可能不一樣，虛假宣傳只有總體框架，而讓具體宣傳者掌握宣傳的要點(diǎn)和重點(diǎn)，容許臨場(chǎng)發(fā)揮則使得宣傳的內(nèi)容、形式和媒介充滿了不確定性。因此，筆者認(rèn)為，在活動(dòng)中是否有設(shè)計(jì)、制作等多個(gè)環(huán)節(jié)，多次宣傳推廣的形式和內(nèi)容是否完全一致，是否有固定的形式和媒介，也是區(qū)分兩者的重要指標(biāo)之一。

由全國(guó)人大法工委經(jīng)濟(jì)法室主任王瑞賀、原國(guó)家工商總局反壟斷與反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)執(zhí)法局局長(zhǎng)楊紅燦主編，中國(guó)民主法制出版社出版的《＜中華人民共和國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法＞釋義》對(duì)商業(yè)廣告和商業(yè)宣傳的區(qū)別作了如下解讀：“商業(yè)廣告相較于其他商業(yè)宣傳的特殊性在于，廣告必須通過(guò)一定的媒介和形式進(jìn)行。例如，通過(guò)廣播、電視、報(bào)紙、期刊、印刷品、電話、互聯(lián)網(wǎng)、戶(hù)外廣告等媒介和形式進(jìn)行的宣傳，屬于商業(yè)廣告；在營(yíng)業(yè)場(chǎng)所內(nèi)對(duì)商品進(jìn)行演示、說(shuō)明，上門(mén)推銷(xiāo)，召開(kāi)宣傳會(huì)、推介會(huì)等，屬于商業(yè)廣告之外的商業(yè)宣傳?！币灿∽C了筆者的觀點(diǎn)。

此外，在具體執(zhí)法過(guò)程中，筆者認(rèn)為對(duì)于虛假?gòu)V告和虛假宣傳，還有以下兩點(diǎn)需要執(zhí)法人員注意。

一、虛假?gòu)V告和虛假宣傳轉(zhuǎn)換的情形

虛假?gòu)V告和虛假宣傳兩者法律定義和表現(xiàn)形式各不相同，但兩者可以有條件的互相轉(zhuǎn)換。例如：如果從內(nèi)容到形式和媒介固定的虛假?gòu)V告，若其內(nèi)容被或縮減精簡(jiǎn)、或擴(kuò)展復(fù)雜的用于現(xiàn)場(chǎng)演示、演說(shuō)或者在推介會(huì)等場(chǎng)景的推廣展示，那么就符合虛假宣傳的特征，應(yīng)當(dāng)按照虛假宣傳定性處理；如果將演講、演示或者在推介會(huì)等場(chǎng)景，推廣的內(nèi)容依托一定的媒介固定下來(lái)，例如以錄音、錄像、PPT或者易拉寶、pop展示架、kt海報(bào)板形式固定下來(lái)，將其對(duì)外推廣展示，那么虛假宣傳就轉(zhuǎn)化為虛假?gòu)V告行為。

典型的如：從內(nèi)容到形式媒介都是固定的廣告宣傳冊(cè)，屬于虛假?gòu)V告，那么將宣傳冊(cè)的內(nèi)容口語(yǔ)化的講授、宣講就會(huì)轉(zhuǎn)化成為虛假宣傳。

二、關(guān)于企業(yè)自有官方網(wǎng)站、微信公眾號(hào)等互聯(lián)網(wǎng)自媒體的宣傳

原國(guó)家工商行政管理總局頒布的《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》第三條規(guī)定：“本辦法所稱(chēng)互聯(lián)網(wǎng)廣告，是指通過(guò)網(wǎng)站、網(wǎng)頁(yè)、互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用程序等互聯(lián)網(wǎng)媒介，以文字、圖片、音頻、視頻或者其他形式,直接或者間接地推銷(xiāo)商品或者服務(wù)的商業(yè)廣告。前款所稱(chēng)互聯(lián)網(wǎng)廣告包括:(一)推銷(xiāo)商品或者服務(wù)的含有鏈接的文字、圖片或者視頻等形式的廣告;(二)推銷(xiāo)商品或者服務(wù)的電子郵件廣告;(三)推銷(xiāo)商品或者服務(wù)的付費(fèi)搜索廣告;(四)推銷(xiāo)商品或者服務(wù)的商業(yè)性展示中的廣告，法律、法規(guī)和規(guī)章規(guī)定經(jīng)營(yíng)者應(yīng)當(dāng)向消費(fèi)者提供的信息的展示依照其規(guī)定;(五)其他通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)媒介推銷(xiāo)商品或者服務(wù)的商業(yè)廣告?！?可見(jiàn)，《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》只將以企業(yè)官網(wǎng)為代表的互聯(lián)網(wǎng)自媒體發(fā)布的含有推銷(xiāo)商品或者服務(wù)的鏈接、電子郵件等納入互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)廣告的范疇。筆者認(rèn)為，究其原因，主要是因?yàn)楦鞣N互聯(lián)網(wǎng)自媒體原本和初始的用途是社交，簡(jiǎn)單講就是我們交流和傳遞信息的工具。在網(wǎng)絡(luò)出現(xiàn)之前，我們使用最多的交流方式就是面對(duì)面聊天，從電話出現(xiàn)、網(wǎng)絡(luò)打字聊天、網(wǎng)絡(luò)視頻直到網(wǎng)絡(luò)社交軟件的出現(xiàn)，網(wǎng)絡(luò)社交軟件從一開(kāi)始只是為了解決我們網(wǎng)絡(luò)聊天的問(wèn)題。而隨著各種網(wǎng)絡(luò)社交媒介（軟件）的不斷發(fā)展，逐步演變?yōu)闉榫W(wǎng)絡(luò)聊天和交流的工具。那么各種網(wǎng)絡(luò)社交媒介（軟件）被企業(yè)用來(lái)與客戶(hù)、消費(fèi)者交流，在發(fā)送含推銷(xiāo)商品或者服務(wù)的鏈接、電子郵件等，這些“直接”介紹自己所推銷(xiāo)商品或者服務(wù)行為時(shí)才具有商業(yè)用途，才是商業(yè)廣告行為。那么像企業(yè)官網(wǎng)上面，僅僅只有企業(yè)簡(jiǎn)介信息，不含上述商業(yè)用途和目的的鏈接、電子郵件等，就按照社交媒介（軟件）的原本屬性來(lái)看待，不認(rèn)為是商業(yè)廣告。當(dāng)這些企業(yè)官網(wǎng)描述的是虛假、不真實(shí)的企業(yè)簡(jiǎn)介信息，因?yàn)槠湓镜脑O(shè)計(jì)媒介的聊天和交流作用，那么它就是個(gè)虛假宣傳行為。所以才有了《國(guó)家工商行政管理總局關(guān)于依據(jù)<反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法>對(duì)虛假宣傳行為定性處罰的有關(guān)問(wèn)題的答復(fù)意見(jiàn)》（工商競(jìng)爭(zhēng)字（2013）174號(hào)）。

當(dāng)然，在這里筆者也存在疑惑，如果典型的像企業(yè)官網(wǎng)等互聯(lián)網(wǎng)自媒體的介紹，企業(yè)并未直接介紹自己所推銷(xiāo)商品或者服務(wù)，但是如果出現(xiàn)《中華人民共和國(guó)廣告法》第九條、第十條及第十三條規(guī)定的情形時(shí)，是應(yīng)該按照《中華人民共和國(guó)廣告法》虛假?gòu)V告，還是按照《中華人民共和國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的虛假宣傳進(jìn)行監(jiān)管和規(guī)范？筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)按照《中華人民共和國(guó)廣告法》處理更為合適。