本文轉(zhuǎn)載自公眾號(hào)：勞資在線

勞動(dòng)合同的解除，是指勞動(dòng)合同訂立后，尚未完全履行完畢之前，由于某種原因使一方或雙方提前消滅勞動(dòng)關(guān)系的法律行為。

實(shí)踐操作中，較易引起糾紛的主要是用人單位單方解除。

《勞動(dòng)合同法》第三十九條賦予用人單位可以不經(jīng)勞動(dòng)者同意、無需預(yù)告即可單方解除勞動(dòng)合同的權(quán)利，且用人單位無需支付任何經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

其中，用人單位以勞動(dòng)者嚴(yán)重違反用人單位規(guī)章制度（“嚴(yán)重違紀(jì)”）為由單方解除勞動(dòng)合同的情況最為多見，引發(fā)的爭(zhēng)議亦最多。

因此，當(dāng)用人單位以勞動(dòng)者“嚴(yán)重違紀(jì)”為由解除勞動(dòng)合同時(shí)，應(yīng)從嚴(yán)審核，必須有制度依據(jù)、事實(shí)基礎(chǔ)且解除程序合法。

一、制度依據(jù)

《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問題的解釋》第十九條規(guī)定，用人單位根據(jù)《勞動(dòng)法》第四條之規(guī)定，通過民主程序制定的規(guī)章制度，不違反國(guó)家法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，并已向勞動(dòng)者公示的，可以作為人民法院審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件的依據(jù)。

因此，規(guī)章制度在勞動(dòng)仲裁或訴訟中被認(rèn)定為有效的三個(gè)必備條件是：

符合法律法規(guī)的規(guī)定，經(jīng)過民主程序制定，并向勞動(dòng)者公示。

（一）內(nèi)容合法、合理

用人單位制定的規(guī)章制度不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定，否則將不產(chǎn)生法律效力，對(duì)勞動(dòng)者無約束力。

如規(guī)章制度中規(guī)定員工勞動(dòng)合同期內(nèi)不許結(jié)婚或生育、員工在試用期內(nèi)不得享有法定年休假等違法條款均無效。

此外，用人單位應(yīng)對(duì)“嚴(yán)重違紀(jì)”行為進(jìn)行客觀化、標(biāo)準(zhǔn)化的規(guī)定。《勞動(dòng)合同法》僅規(guī)定嚴(yán)重違反用人單位規(guī)章制度的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同。

但是現(xiàn)行法律法規(guī)及相關(guān)司法解釋對(duì)于“嚴(yán)重”并未作具體界定和解釋，在糾紛處理和解決中存在不確定性。

鑒于此，用人單位在制定規(guī)章制度時(shí)應(yīng)注意以下方面：

首先，用人單位應(yīng)根據(jù)本公司的實(shí)際情況，在規(guī)章制度中盡量明確何種違紀(jì)行為屬于“嚴(yán)重違紀(jì)”，進(jìn)而用人單位可以此解除勞動(dòng)合同。

但需請(qǐng)用人單位垂注的是，實(shí)踐中，有很多員工是大錯(cuò)不犯、小錯(cuò)不斷，導(dǎo)致用人單位束手無策，無法以“嚴(yán)重違紀(jì)”予以處理。

針對(duì)這種情況，用人單位可在規(guī)章制度中將違紀(jì)行為進(jìn)行階梯類的劃分，比如將違紀(jì)行為根據(jù)嚴(yán)重程度分為一般違紀(jì)、較嚴(yán)重違紀(jì)和嚴(yán)重違紀(jì)，繼而規(guī)定幾次一般違紀(jì)屬于較嚴(yán)重違紀(jì)，幾次較嚴(yán)重違紀(jì)屬于嚴(yán)重違紀(jì)，從而當(dāng)員工的行為經(jīng)積累達(dá)到嚴(yán)重違紀(jì)的程度時(shí)，便可與其解除勞動(dòng)合同。

其次，對(duì)“嚴(yán)重”程度的界定應(yīng)當(dāng)具有合理性。

例如用人單位雇用勞動(dòng)者的目的是希望利用勞動(dòng)者的勞動(dòng)，為自己創(chuàng)造價(jià)值，若員工連續(xù)曠工或者給用人單位帶來經(jīng)濟(jì)損失，將使用人單位追求價(jià)值的合同目的無法實(shí)現(xiàn)，該情形即可認(rèn)為符合“嚴(yán)重”程度。

此外，在違紀(jì)程度的界定上盡量使用客觀的數(shù)字說明、描述相應(yīng)的行為。如不要使用“經(jīng)常遲到早退”，而應(yīng)使用“一個(gè)工資支付周期內(nèi)遲到或早退累計(jì)達(dá)三次”；不要使用“凡給公司造成嚴(yán)重經(jīng)濟(jì)損失的行為”、而應(yīng)使用“給公司造成經(jīng)濟(jì)損失達(dá)5000元以上者”等表述。

如若勞動(dòng)者的違規(guī)行為明顯較輕，并未達(dá)到一般意義上的“嚴(yán)重”程度，即使規(guī)章制度有明確規(guī)定，該規(guī)定也因不具有合理性和對(duì)勞動(dòng)者不公平而無效。

（二）程序合法

《勞動(dòng)合同法》第四條明確規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)依法建立和完善勞動(dòng)規(guī)章制度，保障勞動(dòng)者享有勞動(dòng)權(quán)利、履行勞動(dòng)義務(wù)。

用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動(dòng)報(bào)酬、工作時(shí)間、休息休假、勞動(dòng)安全衛(wèi)生、保險(xiǎn)福利、職工培訓(xùn)、勞動(dòng)紀(jì)律以及勞動(dòng)定額管理等直接涉及勞動(dòng)者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項(xiàng)時(shí)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會(huì)或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會(huì)或者職工代表平等協(xié)商確定。

在規(guī)章制度和重大事項(xiàng)決定實(shí)施過程中，工會(huì)或者職工認(rèn)為不適當(dāng)?shù)?，有?quán)向用人單位提出，通過協(xié)商予以修改完善。

該條對(duì)用人單位規(guī)章制度的制定程序進(jìn)行了規(guī)范，防止用人單位濫用其自主管理權(quán)，利用規(guī)章制度侵犯勞動(dòng)者權(quán)益。

同時(shí)，《勞動(dòng)合同法》還規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)將直接涉及勞動(dòng)者切身利益的規(guī)章制度和重大事項(xiàng)決定公示，或者告知?jiǎng)趧?dòng)者。

實(shí)踐中，可行的公示方式有如下幾種：

1.將通過民主程序制定的規(guī)章制度印發(fā)成冊(cè)發(fā)給員工人手一冊(cè)，并且一定要讓員工本人親筆確認(rèn)簽收，確認(rèn)函的原件務(wù)必由用人單位妥為收存。此為最為穩(wěn)妥的公示方式。

2.通過公布欄公示，發(fā)一份通知告知全體員工，經(jīng)過民主程序制定的規(guī)章制度現(xiàn)在公告周知，自何時(shí)起施行，在公布欄的旁邊放上一份完整的制度供大家隨時(shí)翻閱。但即便如此，最安全的還是讓員工簽署證明其閱讀了公告的通知和規(guī)章制度。

3.用人單位也可以通過上課培訓(xùn)的方式，但須留存培訓(xùn)的簽到記錄來證明員工確實(shí)出席了該次培訓(xùn)，以及簽收了何種培訓(xùn)材料。

相反的，最不可取的公示做法有如下兩種：

1.通過網(wǎng)上培訓(xùn)，所謂的'E-Learning'。這種方式即使員工以電子簽名的方式確認(rèn)其參加了培訓(xùn)也是無效的。一旦發(fā)生爭(zhēng)議，員工可輕易稱任何人都可能使用其電腦發(fā)送確認(rèn)，公司絕無可能證明發(fā)件人（按下發(fā)送鍵的人）就是該名員工。除非公司同時(shí)還有錄音錄像或是其他可以佐證的證據(jù)。

2.僅僅經(jīng)過公司的內(nèi)部網(wǎng)絡(luò)發(fā)布。這種方式根本無法證明員工收到了該規(guī)章制度。因?yàn)榉梢蟮氖怯萌藛挝槐仨毐M到公示的義務(wù)，而不是叫員工自行去網(wǎng)上閱讀。

二、事實(shí)基礎(chǔ)-舉證責(zé)任

《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問題的解釋》第十三條規(guī)定：因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動(dòng)合同、減少勞動(dòng)報(bào)酬、計(jì)算勞動(dòng)者工作年限等決定而發(fā)生的勞動(dòng)爭(zhēng)議，用人單位負(fù)舉證責(zé)任。

鑒于此，用人單位在以員工“嚴(yán)重違紀(jì)”為由行使解除權(quán)之前，應(yīng)當(dāng)足夠?qū)徤鞑⒐潭ǔ渥阕C據(jù)證明勞動(dòng)者存在違反規(guī)章制度的事實(shí)。

勞動(dòng)者存在違規(guī)行為，是用人單位行使單方解除權(quán)的事實(shí)基礎(chǔ)。

如無充分證據(jù)證明勞動(dòng)者違規(guī)，用人單位的解除權(quán)猶如“無根之木”，無從談起。

另，用人單位的舉證應(yīng)當(dāng)滿足證據(jù)的真實(shí)性，證據(jù)與事實(shí)之間的關(guān)聯(lián)性以及證據(jù)取得形式的合法性。

其次，用人單位應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步證明員工的違規(guī)行為符合規(guī)章制度中用人單位可以單方解除勞動(dòng)合同的情形。

并非勞動(dòng)者的任何違規(guī)行為都可以解除合同，只有符合規(guī)章制度中可以解除勞動(dòng)合同的具體情形，即達(dá)到“嚴(yán)重”的程度，用人單位方可解除勞動(dòng)合同。

三、解除程序合法

（一）將解除之意思表示送達(dá)至勞動(dòng)者

單方解除權(quán)作為形成權(quán)，用人單位必須將解除勞動(dòng)合同的意思表示(通常以勞動(dòng)合同解除通知的形式)送達(dá)勞動(dòng)者，對(duì)此，用人單位負(fù)有舉證責(zé)任，否則該解除權(quán)并未生效，勞動(dòng)合同并未解除。

實(shí)踐中，許多企業(yè)因員工拒絕簽字等原因，對(duì)員工作出解除決定時(shí)，往往采用直接在公司內(nèi)部公告的方式。

但從勞動(dòng)法角度而言，這種方式是不具法律效力的。根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，解除通知應(yīng)當(dāng)以書面形式直接送達(dá)員工本人（實(shí)踐中亦可采用公證當(dāng)面送達(dá)，證據(jù)效力較高）；直接送達(dá)有困難的可以郵寄送達(dá)，以掛號(hào)查詢回執(zhí)上注明的收件日期為送達(dá)日期。

只有在受送達(dá)員工下落不明，或者窮盡上述送達(dá)方式仍無法送達(dá)的情況下，方可公告送達(dá)，即張貼公告或通過新聞媒介通知。

（二）將解除理由事先通知工會(huì)

《勞動(dòng)合同法》第四十三條規(guī)定，用人單位單方解除勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)事先將理由通知工會(huì)。用人單位違反法律、行政法規(guī)規(guī)定或者勞動(dòng)合同約定的，工會(huì)有權(quán)要求用人單位糾正。

用人單位應(yīng)當(dāng)研究工會(huì)的意見，并將處理結(jié)果書面通知工會(huì)。

《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問題的解釋(四)》第十二條對(duì)此也進(jìn)一步明確，如果用人單位未按照前述規(guī)定事先通知工會(huì)，勞動(dòng)者可以用人單位違法解除勞動(dòng)合同為由請(qǐng)求用人單位支付賠償金，但起訴前用人單位已經(jīng)補(bǔ)正有關(guān)程序的除外。

也就是說，如用人單位在單方解除勞動(dòng)合同前，未通知工會(huì)聽取意見的，屬程序違法，將被認(rèn)定為違法解除。

但提請(qǐng)用人單位垂注，如用人單位在任何一方啟動(dòng)一審訴訟程序前補(bǔ)正該程序，仍將認(rèn)定用人單位解除程序合法。

此外，對(duì)于未組建工會(huì)的用人單位，為避免不必要的爭(zhēng)議，建議用人單位可向其所在地的街道工會(huì)、行業(yè)工會(huì)或區(qū)工會(huì)上報(bào)。