1.關(guān)于建設(shè)工程“代建模式”的規(guī)定

關(guān)于建設(shè)工程“代建模式”，國家層面最早見于《國務院關(guān)于投資體制改革的決定》（國發(fā)[2004]20號），此后地方層面（如北京、福建、浙江等地）也對“代建模式”作出了較為細化的規(guī)定。

《國務院關(guān)于投資體制改革的決定》（國發(fā)[2004]20號）規(guī)定：……對非經(jīng)營性政府投資項目加快推行'代建制’，即通過招標等方式，選擇專業(yè)化的項目管理單位負責建設(shè)實施，嚴格控制項目投資、質(zhì)量和工期，竣工驗收后移交給使用單位。增強投資風險意識，建立和完善政府投資項目的風險管理機制?！?/span>

《北京市發(fā)展和改革委員會關(guān)于印發(fā)<北京市政府投資建設(shè)項目代建制管理辦法（試行）>的通知》（京發(fā)改[2004]298號）第二條規(guī)定：……本辦法所稱代建制，是指政府通過招標的方式，選擇社會專業(yè)化的項目管理單位（以下簡稱代建單位），負責項目的投資管理和建設(shè)組織實施工作，項目建成后交付使用單位的制度?！?/span>

《浙江省發(fā)展改革委關(guān)于印發(fā)<浙江省政府投資項目實施代建制暫行規(guī)定>的通知》（浙發(fā)改法規(guī)[2005]130 號）第二條規(guī)定：本規(guī)定所稱的代建制，是指政府投資項目通過招標等方式，選擇社會專業(yè)化的項目管理單位（簡稱代建單位），負責項目的投資管理和建設(shè)組織實施工作，嚴格控制項目投資、質(zhì)量和工期，項目建成后交付給使用單位的制度。 

《福建省人民政府關(guān)于印發(fā)福建省省級政府投資項目代建制管理辦法（試行）的通知》（閩政[2007]11號）第二條規(guī)定：本辦法所稱的代建制，是指省級政府投資項目通過招標等方式，選擇專業(yè)化的項目管理單位（簡稱代建單位），負責項目的實施，嚴格控制項目投資、質(zhì)量、安全和工期，項目竣工驗收后交付使用的制度?！?/span>

上述有關(guān)建設(shè)工程“代建模式”的規(guī)定大同小異，可以看出建設(shè)工程“代建模式”是一種工程管理模式，但無法直接得出業(yè)主與代建單位是否構(gòu)成委托代理合同關(guān)系的結(jié)論。

2.認定業(yè)主與代建單位屬于“委托代理關(guān)系”或者“隱名代理關(guān)系”的裁判案例

司法實踐中，部分法院引用《民法通則》第六十三條、《合同法》第四百零二條的規(guī)定，認定采用“代建模式”開展的建設(shè)工程中，業(yè)主與代建單位構(gòu)成“委托代理關(guān)系”或者“隱名代理關(guān)系”。現(xiàn)將相關(guān)典型案例裁判摘要列舉如下：

（1）貴州省黔南布依族苗族自治州中級人民法院在（2013）黔南民終字第400號上訴人深圳深港建設(shè)工程發(fā)展有限公司貴州分公司與上訴人黔南州人民醫(yī)院、原審被告黔南州州級政府投資工程項目代建中心建設(shè)工程合同糾紛一案中認為：黔南州州級政府投資工程項目代建中心與黔南州人民醫(yī)院簽訂的代建合同約定了由黔南州人民醫(yī)院負責監(jiān)督、管理和使用項目資金，由此造成的損失由黔南州人民醫(yī)院承擔，現(xiàn)黔南州州級政府投資工程項目代建中心已委托黔南州工程建設(shè)監(jiān)理有限責任公司對工程質(zhì)量、進度、投資、安全等進行監(jiān)督、黔南州審計局委托北京紅日偉業(yè)工程造價咨詢事務所有限責任公司對工程造價進行審計監(jiān)督，黔南州州級政府投資工程項目代建中心與被告黔南州人民醫(yī)院系委托代理關(guān)系，且代建中心已盡到其職責，故不承擔本案的民事責任。

3. 認定業(yè)主與代建單位并非“民事委托代理關(guān)系”的裁判案例

通過查詢案例發(fā)現(xiàn)，也有部分法院以“代建模式”存在特殊的制度安排以及特定的適用領(lǐng)域為由，認定采用“代建模式”開展的建設(shè)工程中，業(yè)主與代建單位不構(gòu)成“委托代理關(guān)系”或者“隱名代理關(guān)系”?，F(xiàn)將相關(guān)典型案例裁判摘要列舉如下：

（1）廣東省高級人民法院在（2014）粵高法民終字第18號上訴人深圳華昱投資開發(fā)（集團）有限公司與被上訴人聯(lián)建建設(shè)工程有限公司、深圳市交通運輸委員會龍崗交通運輸局建設(shè)工程施工合同糾紛一案中認為：龍崗交通局和某公司簽訂的《總承包協(xié)議》雖為委托代建合同，但與合同法規(guī)定的委托合同有重大區(qū)別。首先，國家在非經(jīng)營性政府投資項目中推行代建制，目的是使代建單位作為項目建設(shè)期法人，全權(quán)負責項目建設(shè)全過程的組織管理，通過專業(yè)化項目管理形式達到有效規(guī)范政府和部門的行為，控制項目投資規(guī)模、風險。其次，涉案工程屬于行政強制規(guī)定必須進行委托代建的工程，龍崗交通局作為委托人不能決定是否進行委托施工，也不能依據(jù)合同法委托合同的規(guī)定隨時解除合同，此類合同帶有明顯的行政管理色彩。再次，根據(jù)《總承包協(xié)議》的約定，代建單位華昱公司的職責包括進行施工招標，選擇施工單位、簽訂施工合同，負責項目全部工程質(zhì)量，承擔工期延誤的責任等，表明其實際成為了該建設(shè)項目的項目法人，應獨立對外承擔法律責任。因此，華昱公司依據(jù)合同法關(guān)于委托合同的規(guī)定，認為其作為代建單位與聯(lián)建公司簽訂的施工合同，應直接約束龍崗交通局與聯(lián)建公司，華昱公司無需承擔支付工程款的義務，不僅與《總承包協(xié)議》約定的華昱公司作為建設(shè)項目法人的義務不符，亦有違國家出臺非經(jīng)營性政府投資項目中推行代建制的目的，不予采納。

（2）陜西省高級人民法院在（2017）陜民終7號上訴人陜西省科學院與上訴人陜西惠通實業(yè)有限責任公司委托代建合同糾紛中認為：委托代建合同是當事人依照《合同法》、《建筑法》和有關(guān)建設(shè)項目管理辦法，委托人將其建設(shè)項目委托給代建人實施代建管理，按照平等自愿和誠實原則，就代建管理項目協(xié)商一致后訂立的合同。代建范圍包括前期工作和建設(shè)實施等兩個方面。代建方負責對代建項目進行投資管理和實施建設(shè)，項目建成后交付建設(shè)方。從代建方與建設(shè)方關(guān)系看，代建方的權(quán)利基礎(chǔ)雖是基于建設(shè)方的委托，但最高院2013年《民事案由規(guī)定》是將委托代建合同糾紛歸類于房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營合同糾紛項下，而房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營糾紛和委托合同糾紛是并列兩個案由，因此，通常的委托合同與委托代建合同是兩種不同類別的合同。兩者的主要區(qū)別在于，委托合同受托人在委托授權(quán)范圍內(nèi)所實施的法律行為后果，依法應由委托人承擔，第三人可以直接向委托人直接主張權(quán)利；而在委托代建合同中，雖然代建人所代建的工程項目最終要交付給建設(shè)方，但代建人因行使委托管理事務與第三人發(fā)生糾紛，第三人通常只能向代建人主張權(quán)利。

4.處理有關(guān)采用“代建模式”開展工程建設(shè)相關(guān)爭議的思路

筆者認為，依照最高人民法院2013年《民事案由規(guī)定》將委托代建合同糾紛歸類于房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營合同糾紛項下的安排，結(jié)合建設(shè)工程“代建模式”產(chǎn)生的制度背景和主要適用于政府投資項目領(lǐng)域的情況，筆者傾向于認為建設(shè)工程“代建模式”與“民事委托代理關(guān)系”有所差別，兩者并不能等同；委托代建制度更多是一種工程管理模式的安排，而非民事委托代理關(guān)系。

司法實踐中，部分法院也關(guān)注到了委托代建制度與民事委托代理關(guān)系的差別，并通常駁回承包人要求業(yè)主向其支付工程款的訴請。而在一些案例中，因業(yè)主與代建單位之間簽訂的《委托代建合同》相關(guān)權(quán)利義務并未進行明確，尤其對有關(guān)體現(xiàn)委托代建制度特征、并且排除“民事委托代理關(guān)系特征”的條款未進行具體、明確的約定，造成《委托代建合同》具有“民事委托代理關(guān)系”的大部分特征，并導致法院認定為民事代理關(guān)系，最終導致業(yè)主單位需要直接向承包人支付工程款，而代建單位卻能夠免除向承包人支付工程款責任的情況。

采用“代建模式”開展的建設(shè)工程，業(yè)主與代建單位之間的關(guān)系認定，司法實踐中至今依然存在爭議。在辦理具體個案中，筆者建議從委托人的角度出發(fā)，盡量尋找對委托人較為有利的法律關(guān)系主張，以維護委托人的合法權(quán)益。

在福建省漳州市中級人民法院（2018）閩06民終1384號一案中，面對承包人要求業(yè)主對代建單位欠付的工程款承擔連帶支付責任的訴請，以及代建單位主張其向承包人支付工程款應當以業(yè)主向代建單位支付代建款為前提，試圖將相關(guān)法律責任轉(zhuǎn)嫁給業(yè)主的這一情況，筆者作為業(yè)主的代理律師，結(jié)合具體案情，向法院闡述委托代建制度與“民事委托代理關(guān)系”的不同之處，并獲得了法院的采納，依法維護業(yè)主的合法權(quán)益。