第二章  京企涉入337調(diào)查典型案例

2.6  337-TA-486、487  農(nóng)用機(jī)械337調(diào)查案

2.6.1 當(dāng)事雙方和行業(yè)背景

在2004年我國農(nóng)用機(jī)械出口額為33.44億美元，同比增長56.9%的背景下，337調(diào)查隨之而來，ITC相繼發(fā)生兩起針對我國農(nóng)用機(jī)械的337調(diào)查案（見表2-2），案由涉及外觀涉及和商標(biāo)。

表2-2 我國農(nóng)用機(jī)械產(chǎn)業(yè)遭受337調(diào)查的概況

1. 申請人

美國迪爾公司（Deere & Company）是全球最大的農(nóng)業(yè)機(jī)械生產(chǎn)商，由約翰迪爾（CNH Global）創(chuàng)立于1837年，公司位于特拉華州。美國迪爾公司的業(yè)務(wù)遍及160格國家與地區(qū)，在全球員工超過4萬名，2002年，迪爾公司全球銷售收入達(dá)到139億元，在美國分布有超過3000個的授權(quán)分銷商。

凱斯紐荷蘭公司（CNH America LLH）由歐洲的紐荷蘭公司與美國的凱斯公司于1999年合并成立而成，先后收購了德國芬特公司、英國麥賽福格森公司、美國卡特彼勒公司的農(nóng)用橡膠履帶拖拉機(jī)業(yè)務(wù)部門及芬蘭維創(chuàng)公司。凱斯紐荷蘭公司在全球擁有11000多家銷售商。

2. 被申請人

江蘇悅達(dá)集團(tuán)是我國拖拉機(jī)生產(chǎn)的屈指可數(shù)的大型企業(yè)，年產(chǎn)拖拉機(jī)9萬臺，其生產(chǎn)能力和出口額均位居全國前列。并且，悅達(dá)集團(tuán)在國內(nèi)齒輪傳動產(chǎn)品中品種最全、譜系最寬，穩(wěn)居中國同行業(yè)前三強(qiáng)，是我國重要的大型拖拉機(jī)生產(chǎn)研發(fā)出口基地。

東風(fēng)農(nóng)機(jī)集團(tuán)始建于1952年，前身是原常州拖拉機(jī)廠，是一家致力于研發(fā)、生產(chǎn)拖拉機(jī)及各類農(nóng)機(jī)具的國有大型農(nóng)業(yè)農(nóng)機(jī)企業(yè)，是中國大中型輪式拖拉機(jī)、手扶式拖拉機(jī)的專業(yè)生產(chǎn)基地之一。1999年，“東風(fēng)”、“DF”商標(biāo)被認(rèn)定為中國馳名商標(biāo)。2003年8月28日，東風(fēng)公司國有企業(yè)向民營企業(yè)的體制改制。

江鈴?fù)侠瓩C(jī)有限公司成立于2002年5月29日，是江鈴汽車基團(tuán)的下屬子公司，位于江西省南昌市，主要從事拖拉機(jī)、汽車、農(nóng)用車、專用（改裝）車、發(fā)動機(jī)以及汽車零部件生產(chǎn)。

3. 行業(yè)背景

（1）世界農(nóng)業(yè)機(jī)械產(chǎn)業(yè)

農(nóng)業(yè)機(jī)械產(chǎn)業(yè)具有典型的國際性，每年全球都有近半數(shù)農(nóng)用機(jī)械通過進(jìn)口貿(mào)易方式獲得。拖拉機(jī)和收割機(jī)是世界農(nóng)機(jī)市場的主要產(chǎn)品，兩者占據(jù)了農(nóng)機(jī)市場的銷售的相當(dāng)份額。目前，全球最大的農(nóng)業(yè)機(jī)械生產(chǎn)國有美國、中國和德國，排名其后的是意大利、印度、法國、巴西、加拿大、韓國。全球共有生產(chǎn)農(nóng)業(yè)機(jī)械的企業(yè)1500余家，但該領(lǐng)域大部分市場份額都被世界排名前15位的相關(guān)企業(yè)占據(jù)，合資企業(yè)和制造商聯(lián)盟仍是目前較為流行的生產(chǎn)方式。發(fā)達(dá)國家和地區(qū)是農(nóng)業(yè)機(jī)械的主要銷售市場。農(nóng)機(jī)出口前七位國家為美國、德國、英國、法國、加拿大、意大利和日本，其出口量占世界農(nóng)機(jī)出口市場的比例高達(dá)70%以上，2000至2005年，全球農(nóng)業(yè)機(jī)械銷售總額年均增長6%。美國迪爾公司（Deere & Company）、凱斯紐荷蘭公司（CNH Global）和美國阿格科公司（AGCO）是全球三大農(nóng)業(yè)機(jī)械制造商，以上3家企業(yè)共同占據(jù)了全球農(nóng)業(yè)機(jī)械三分之一的市場份額。

（2）我國農(nóng)業(yè)機(jī)械產(chǎn)業(yè)

我國農(nóng)機(jī)出口占世界農(nóng)機(jī)出口的比重較小，從市場占有率指數(shù)來看，我國農(nóng)機(jī)產(chǎn)品國際競爭力不強(qiáng)，與世界農(nóng)機(jī)出口大國之間存在很大差距，僅占美國、德國、日本等農(nóng)機(jī)生產(chǎn)大國的1/30～1/10。小型農(nóng)機(jī)產(chǎn)品在一些發(fā)達(dá)國家和地區(qū)屬于缺檔產(chǎn)品，我國作為小型農(nóng)業(yè)機(jī)械的生產(chǎn)國，小型拖拉機(jī)、排灌機(jī)械、小功率柴油機(jī)和耕播整地機(jī)械具有明顯的價格優(yōu)勢，因而中國企業(yè)生產(chǎn)的小型農(nóng)業(yè)機(jī)械在發(fā)達(dá)國家農(nóng)機(jī)市場上具有較強(qiáng)的競爭力，排灌機(jī)械及其零件、內(nèi)燃機(jī)及其零件、拖拉機(jī)及其零件，約占我國農(nóng)機(jī)出口總額的70%。但中國制造企業(yè)并不具有相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利。

我國大中型拖拉機(jī)及零件主要出口企業(yè)包括中國一拖、江蘇悅達(dá)鹽拖、福田雷沃國際重工、約翰迪爾天拖、山東時風(fēng)基團(tuán)和常州東風(fēng)等；柴油機(jī)主要出口企業(yè)包括江動基團(tuán)、常州常發(fā)基團(tuán)、常州機(jī)械設(shè)備公司、山東濰柴基團(tuán)、山東巨菱集團(tuán)、福州金飛魚公司、山東東方內(nèi)燃機(jī)公司和慈溪三環(huán)公司等；手扶拖拉機(jī)主要出口企業(yè)包括常州東風(fēng)、浙江四方和山東常林等；農(nóng)用運(yùn)輸車主要出口企業(yè)包括江西江鈴公司、福田重工公司和安徽江淮汽車公司等。

在337調(diào)查前，2002年，我國農(nóng)機(jī)出口市場遍布世界六大洲171個國家和地區(qū)，對美國、印度尼西亞、日本等國家的出口額達(dá)到上億美元。美國作為我國拖拉機(jī)整機(jī)出口的第二大市場和拖拉機(jī)零配件第一大出口市場，2002年我國對美拖拉機(jī)整機(jī)出口金額達(dá)1102萬美元，我國對美拖拉機(jī)零配件出口金額達(dá)5012萬元，占我國拖拉機(jī)零配件產(chǎn)值的33%。我國中小馬力柴油機(jī)的生產(chǎn)能力居世界首位，單缸柴油機(jī)從1994年出口24萬臺、總額僅3418萬美元發(fā)展到2002年出口85萬臺、總額1.05億美元的規(guī)模。拖拉機(jī)及其零件是世界農(nóng)業(yè)機(jī)械市場最重要的出口產(chǎn)品，其出口額接近世界農(nóng)機(jī)出口額的一半，而拖拉機(jī)及其零件也是美國迪爾公司的主導(dǎo)產(chǎn)品。2002年，我國拖拉機(jī)及其零件出口由發(fā)展中國家向發(fā)達(dá)國家擴(kuò)展，對美出口同比增長33.99%。由于我國農(nóng)業(yè)機(jī)械的價格具有非常大的競爭優(yōu)勢，使得我國農(nóng)機(jī)企業(yè)搶占了很多中低端國際市場，對跨國企業(yè)形成了沖擊。因此，發(fā)達(dá)國家以質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、環(huán)保標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、反傾銷、知識產(chǎn)權(quán)等各種形式的非關(guān)稅壁壘限制我國產(chǎn)品的輸入，337調(diào)查就是其具體的手段之一。

2.6.2 337-TA-486 紐荷蘭農(nóng)用機(jī)械337調(diào)查案

1. 立案

2002年12月27日，紐荷蘭公司向美國國際貿(mào)易委員會（ITC）提請337調(diào)查，認(rèn)為我國企業(yè)北汽福田汽車有限公司和山拖農(nóng)機(jī)裝備有限公司涉嫌農(nóng)用拖拉機(jī)、割草機(jī)和牽引機(jī)的商業(yè)外觀侵權(quán)，要求ITC頒布有限排除令。ITC于2003年2月10日，ITC正式立案，案卷號為337-TA-486。2003年3月19日，行政官發(fā)布初步認(rèn)定調(diào)查通知。

2. 裁決

被申請人北汽福田、山拖農(nóng)機(jī)并未應(yīng)訴，而被缺席審判，被推定為對侵權(quán)事實的默認(rèn)。由于北汽福田和山拖農(nóng)機(jī)已延遲所有的答復(fù)，申請人于2003年4月2日提請加快步驟，該案立即進(jìn)入默認(rèn)救濟(jì)。ITC的初裁認(rèn)定被申請人北汽福田、山拖農(nóng)機(jī)缺席，支持申請人紐荷蘭公司提出的侵權(quán)申訴。2003年7月1日，ITC終裁支持初裁內(nèi)容，并發(fā)布有限排除令。

2.6.3 337-TA-487迪爾農(nóng)用機(jī)械337調(diào)查案

1. 立案

2003年1月8日，美國迪爾公司指控來自5個國家的24家公司對美國出口或銷售的農(nóng)產(chǎn)品車輛或部件侵犯其在美國的注冊商標(biāo)，并向ITC提起337調(diào)查請求。申請書中提及了4項美國迪爾公司所有的美國注冊商標(biāo)1502103、1254339、91860、1503576，上述4項注冊商標(biāo)包括兩類：一類是圖形商標(biāo)，由黃色和綠色構(gòu)成的顏色組合及特定的組合方式；另一類是文字商標(biāo)，由JOHN DEERE組成。另外包括記載于商標(biāo)2729766中的商標(biāo)。2003年8月27日，ITC表示對行政法官作出同意申請人提出的將2729766號商標(biāo)加入申請書的動議的決定不予復(fù)審。申請人要求對存在侵權(quán)行為的國外涉案公司產(chǎn)品發(fā)布普遍排除令和停止令。被迪爾公司向ITC建議的被申請人包括24家公司，我國的江蘇悅達(dá)集團(tuán)、東風(fēng)農(nóng)機(jī)集團(tuán)和江鈴集團(tuán)進(jìn)出口公司位列其中，此外被申請人還包括了荷蘭、法國、德國、加拿大的21家公司。

迪爾公司在申請書中指稱侵權(quán)行為主要涉及三類產(chǎn)品：裝卸機(jī)、收割機(jī)和拖拉機(jī)。申請書中指控被申請人對美出口或在美銷售的拖拉機(jī)造成了該顏色商標(biāo)的“稀釋”，侵犯了其黃綠色的顏色商標(biāo)。被申請人的侵權(quán)行為包括兩類：一類是指部分被申請人通過不規(guī)范手段進(jìn)入市場，將迪爾公司授權(quán)在歐洲生產(chǎn)的產(chǎn)品進(jìn)口至美國并在美國銷售，造成美國市場消費(fèi)者對迪爾公司產(chǎn)品的誤解；另一類是指部分被申請人在中國生產(chǎn)和從中國進(jìn)口并在美國銷售的農(nóng)用拖拉機(jī)侵犯了迪爾公司的顏色商標(biāo)，引起消費(fèi)者誤解，導(dǎo)致迪爾公司的聲譽(yù)受損。我國的3家涉案企業(yè)均被指控存在第二類侵權(quán)行為。侵權(quán)產(chǎn)品中收割機(jī)和裝卸機(jī)侵權(quán)主要涉及向歐洲和從歐洲向美國進(jìn)口的產(chǎn)品，拖拉機(jī)侵權(quán)則主要涉及從中國進(jìn)口的產(chǎn)品。2003年2月7日，ITC決定對迪爾公司的337調(diào)查申請正式立案，案卷號為337-TA-487。

2. 應(yīng)訴

應(yīng)訴前，我國3家涉案企業(yè)考慮到其年均對美國出口總額較?。▋H數(shù)百臺），且337調(diào)查高昂的應(yīng)訴費(fèi)用，作為被申請人的中國企業(yè)主張不應(yīng)訴，進(jìn)而準(zhǔn)備放棄美國市場。為避免我國拖拉機(jī)產(chǎn)品全面退出美國市場，導(dǎo)致后續(xù)行業(yè)發(fā)展壁壘，商務(wù)部和中國機(jī)電產(chǎn)品進(jìn)出口商會等單位進(jìn)行了主動說服動員，使涉案企業(yè)充分認(rèn)識337調(diào)查敗訴對于行業(yè)發(fā)展深遠(yuǎn)的負(fù)面影響，以及積極應(yīng)訴的意義。在此基礎(chǔ)上，被訴企業(yè)進(jìn)行了積極的應(yīng)訴準(zhǔn)備。

2003年2月27日，我國的江蘇悅達(dá)集團(tuán)、東風(fēng)農(nóng)機(jī)集團(tuán)和江鈴集團(tuán)進(jìn)出口公司分別向ITC遞交了應(yīng)訴通知。其中，江鈴?fù)侠瓩C(jī)和東風(fēng)農(nóng)機(jī)基團(tuán)有限公司兩家企業(yè)聯(lián)合應(yīng)訴，共同聘請了美國律師事務(wù)所Venable，Baetjer，Howard & Civiletti，LLP代理應(yīng)訴。江蘇悅達(dá)集團(tuán)則通過其美國進(jìn)口商單獨(dú)應(yīng)訴，聘請了另一家美國律師事務(wù)所Law Offices of John D. Pellegrin，P.C.代理。

2003年5月期間，陸續(xù)有其他被申請人與申請人達(dá)成和解協(xié)議。中國企業(yè)曾因應(yīng)訴337調(diào)查而給企業(yè)造成的較大負(fù)擔(dān)，表達(dá)了與申請人和解的意愿。但是，由于迪爾公司要價過高、且態(tài)度強(qiáng)硬，中美雙方未能就和解達(dá)成一致意見。

2003年8月，單獨(dú)應(yīng)訴的江蘇悅達(dá)集團(tuán)在美國進(jìn)口商的建議下與迪爾公司達(dá)成了和解，同意退出美國市場。該和解讓迪爾公司達(dá)到了使江蘇悅達(dá)集團(tuán)放棄美國市場的目的。2003年9月29日，ITC行政法官簽發(fā)了同意對江蘇悅達(dá)集團(tuán)終止調(diào)查令。

在多家被訴企業(yè)與申請人和解，以及江蘇悅達(dá)集團(tuán)主動放棄美國市場的情況下，東風(fēng)農(nóng)機(jī)集團(tuán)和江鈴?fù)侠瓩C(jī)有限公司仍然堅持繼續(xù)應(yīng)訴。兩家公司準(zhǔn)備了大量而充實的文字資料和物證，并提交了證人證言和專家意見，堅稱自己并未侵犯申請人的注冊商標(biāo)，針對迪爾公司的材料提出強(qiáng)有力的抗辯。2003年9月12日，ITC調(diào)查律師向本案行政法官提交了聽證前報告，明確認(rèn)為中國這兩家企業(yè)對美出口的拖拉機(jī)既沒有造成涉案商標(biāo)的顏色“稀釋”，未侵犯迪爾公司的顏色商標(biāo)，申請人指控的侵權(quán)行為不存在。在聽證前報告明顯不利于迪爾公司的前提下，迪爾公司主動提出與東風(fēng)農(nóng)機(jī)集團(tuán)和江鈴?fù)侠瓩C(jī)有限公司繼續(xù)進(jìn)行和解談判的愿意。

2003年9月21日，雙方簽訂的和解協(xié)議，其主要內(nèi)容為：（1）美國迪爾公司承認(rèn)迪爾公司與東風(fēng)農(nóng)機(jī)集團(tuán)和江鈴?fù)侠瓩C(jī)有限公司未造成商標(biāo)的顏色“稀釋”或侵犯顏色商標(biāo)；（2）迪爾公司與東風(fēng)農(nóng)機(jī)集團(tuán)和江鈴?fù)侠瓩C(jī)有限公司繼續(xù)對美出口涉案拖拉機(jī)；（3）如果迪爾公司認(rèn)為迪爾公司與東風(fēng)農(nóng)機(jī)集團(tuán)和江鈴?fù)侠瓩C(jī)有限公司對美出口的拖拉機(jī)可能侵犯其顏色商標(biāo)，應(yīng)在30天內(nèi)與中方兩公司進(jìn)行磋商，并在60天內(nèi)提出解決方案；如磋商不成，迪爾公司才能尋求救濟(jì)，且不得對迪爾公司與東風(fēng)農(nóng)機(jī)集團(tuán)和江鈴?fù)侠瓩C(jī)有限公司在此前對美出口的拖拉機(jī)主張賠償。該和解協(xié)議明顯有利于中方兩家應(yīng)訴企業(yè)，明確了中國企業(yè)的行為不構(gòu)成侵權(quán)，保證了出口行為的法律穩(wěn)定性，且該和解協(xié)議的效力延伸到事后的進(jìn)出口行為，為兩家企業(yè)今后開拓美國市場提供了有力保障。至此，迪爾公司與東風(fēng)農(nóng)機(jī)集團(tuán)和江鈴?fù)侠瓩C(jī)有限公司就和解達(dá)成一致，聯(lián)合應(yīng)訴的中方兩家應(yīng)訴企業(yè)代表參加了ITC于2003年9月22日召開的聽證會。2003年9月23日，迪爾公司與東風(fēng)農(nóng)機(jī)集團(tuán)和江鈴?fù)侠瓩C(jī)有限公司正式簽署了和解協(xié)議，并請求行政法官允許雙方在此基礎(chǔ)上終止調(diào)查。2003年9月26日，經(jīng)審查，行政法官宣布同意雙方的和解協(xié)議，ITC同意對兩家公司終止調(diào)查。本案于2003年9月26日全部調(diào)查終止結(jié)案。

2.6.4 結(jié)果和啟示

在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)判斷方面，發(fā)明專利侵權(quán)判斷相對比較復(fù)雜，而外觀設(shè)計和商標(biāo)則比較容易明確侵權(quán)與否，因而相對易于應(yīng)對。在經(jīng)過合理分析后，如果判斷外觀設(shè)計或商標(biāo)不涉及侵權(quán)，企業(yè)可以大膽應(yīng)訴，以此作為應(yīng)對337調(diào)查的突破口。

在此案中，我們可以得出如下啟示：

1. 關(guān)于商標(biāo)

首先，根據(jù)美國最高法院的判例，其通過將商標(biāo)法規(guī)定的可作為商標(biāo)的文字、名稱、符號、圖案及其組合作擴(kuò)大解釋，將顏色解釋為一種符號，視為可以作為商標(biāo)。

其次，在商標(biāo)的侵權(quán)判定中，關(guān)鍵在于判定在先商標(biāo)與在后商業(yè)標(biāo)識之間的相似程度，從而確定其是否造成相關(guān)消費(fèi)者的混淆。但在商標(biāo)淡化的判定中，美國國會在2006年制定了《商標(biāo)淡化修訂法案》（“TDRA”），將“淡化可能性”作為商標(biāo)淡化的前提，而不是將某種程度的相似性作為判斷淡化的必要前提。其對淡化中的弱化給予的規(guī)定為：“在判斷商標(biāo)或商業(yè)名稱是否可能導(dǎo)致弱化，法院可以考慮以下相關(guān)因素：1、商標(biāo)或商業(yè)名稱與馳名商標(biāo)的相似程度；2、馳名商標(biāo)所具有的固有顯著性或獲得顯著性程度；3、馳名商標(biāo)的權(quán)利人實質(zhì)性地對商標(biāo)獨(dú)占使用的程度；4、馳名商標(biāo)的認(rèn)可程度；5、商標(biāo)或商業(yè)名稱使用人是否主觀上想要將其與馳名商標(biāo)建立聯(lián)系；6、任何商標(biāo)或商業(yè)名稱與馳名商標(biāo)之間存在的實際聯(lián)系?！?/p>

2. 應(yīng)訴技巧

我國企業(yè)遭遇的兩起農(nóng)業(yè)機(jī)械337調(diào)查，涉案的中國企業(yè)以截然不同的態(tài)度應(yīng)對337調(diào)查，進(jìn)而產(chǎn)生兩種不同的結(jié)果。486案中，北汽福田、山拖農(nóng)機(jī)沒有應(yīng)訴，缺席審判直接被判處有限排除令，被排除出美國市場。487案中，中國企業(yè)雖然都是以和解結(jié)束，但對和解的境遇和條件截然不同。悅達(dá)集團(tuán)在美國進(jìn)口商的建議下與迪爾公司達(dá)成和解，以主動退出了美國市場為代價，損失慘重。在經(jīng)歷了2003年的兩次337調(diào)查后，涉案的北汽福田、山拖農(nóng)機(jī)和江蘇悅達(dá)的涉案產(chǎn)品，被全面排除出美國市場。東風(fēng)農(nóng)機(jī)集團(tuán)和江鈴?fù)侠瓩C(jī)有限公司卻據(jù)理力爭，未輕言放棄，最終迫使美國企業(yè)和解撤訴，獲得了非常有利的和解結(jié)果，可以繼續(xù)進(jìn)入美國市場。337調(diào)查結(jié)束后，2004年我國的農(nóng)機(jī)出口額同比增長56.9%，2007年同比增長達(dá)50%以上，這與東風(fēng)農(nóng)機(jī)集團(tuán)公司和江鈴?fù)侠瓩C(jī)有限公司在337調(diào)查過程中充分準(zhǔn)備，據(jù)理力爭，順利達(dá)成和解有密切的關(guān)系。消極對待等于放棄美國市場，沒有明確的法律分析和支持，充分的證據(jù)資料依據(jù)，是很難從337調(diào)查中全身而退的。

3. 充分發(fā)揮政府和行業(yè)協(xié)會的作用

有關(guān)部門和行業(yè)協(xié)會要積極做好案件的應(yīng)對指導(dǎo)與協(xié)調(diào)工作，要消除企業(yè)對應(yīng)訴的畏懼情緒并給予專業(yè)指導(dǎo)工作。中國企業(yè)往往只有20天的答辯時間，如果政府部門能利用ITC網(wǎng)站，及時搜索到美國337立案信息，并通知和公布給相關(guān)企業(yè)和協(xié)會，將給企業(yè)盡早應(yīng)訴打下良好的基礎(chǔ)。487案中，東風(fēng)農(nóng)機(jī)集團(tuán)和江鈴?fù)侠瓩C(jī)有限公司在行業(yè)協(xié)會協(xié)調(diào)下，聘用同一家律師事務(wù)所，對應(yīng)訴步驟和和解方案協(xié)調(diào)一致，為最終達(dá)成和解創(chuàng)造了條件。我國涉案企業(yè)在應(yīng)訴過程中常依附于國外進(jìn)口商，致使中國企業(yè)的合理利益無法得到有效保護(hù)。江蘇悅達(dá)集團(tuán)單獨(dú)聘用了一家美國律師事務(wù)所，且盲目聽從了國外進(jìn)口商的意見進(jìn)行和解，最終喪失了自身的利益。對此，中國企業(yè)應(yīng)通過有效的方式與其國外進(jìn)口商溝通協(xié)調(diào)，而不要偏聽盲從美國進(jìn)口商的建議。

                                  （撰稿人：鄭少君）

案例評析

我們注意到，前述兩個農(nóng)用機(jī)械337調(diào)查案中，有企業(yè)選擇不應(yīng)訴導(dǎo)致產(chǎn)品被排除出美國市場，也有企業(yè)在沒有獲得很有利的條件下和解，也有企業(yè)不侵權(quán)抗辯的基礎(chǔ)扎實，最后以較好的和解方案提前終止調(diào)查。那企業(yè)通常是如何決定是否應(yīng)訴的呢？具體而言，企業(yè)是否應(yīng)訴是每個涉案企業(yè)根據(jù)案件具體情況的作出的選擇。通常，企業(yè)規(guī)模、發(fā)展方向以及出口量等多種因素起到了重要作用。從企業(yè)個體利益來講，應(yīng)訴與否主要關(guān)乎成本利益分析和企業(yè)的發(fā)展戰(zhàn)略。但是，對于一個行業(yè)和一個國家的對外經(jīng)濟(jì)利益，應(yīng)訴常常是惟一的選項。選擇是否應(yīng)訴，企業(yè)通常會從以下幾個方面綜合考慮：

（一）考量美國市場對該企業(yè)的重要程度

很多企業(yè)放棄應(yīng)訴的首要原因是認(rèn)為應(yīng)訴的成本大于能從該市場獲得的收益。許多企業(yè)對美國市場結(jié)構(gòu)進(jìn)行分析，認(rèn)為對美的出口量不大，與其花大力氣應(yīng)訴保住這不起眼的市場份額，還不如集中精力開拓主要市場或另辟蹊徑，轉(zhuǎn)售別國市場。值得注意的是，在發(fā)現(xiàn)國內(nèi)企業(yè)轉(zhuǎn)戰(zhàn)到其他市場之后，這些337調(diào)查申請人很有可能會對國內(nèi)企業(yè)在這些市場上繼續(xù)窮追猛打。目前很多公司在主要的國家和地區(qū)都注冊有專利和商標(biāo)，這意味著其專利和商標(biāo)在這些國家和地區(qū)也能獲得保護(hù)，因此，不排除這些跨國公司在337調(diào)查的戰(zhàn)場上取勝后利用其他國家和地區(qū)的訴訟和海關(guān)等知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)措施阻止中國產(chǎn)品進(jìn)入這些市場?？傊?，若該企業(yè)美國市場份額較大，或者目前不大，但將來有較大的潛力，則國內(nèi)企業(yè)在綜合考量其他因素之后可以考慮應(yīng)訴；若該企業(yè)美國市場份額不大，未來美國市場前景不明朗，但該企業(yè)與337調(diào)查申請人在全球其他主要市場均存在相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)訴訟時，則在該企業(yè)具備應(yīng)訴實力的情況下，為了保住美國市場以及為了維護(hù)企業(yè)的品牌和公共關(guān)系形象，仍可以考慮應(yīng)訴；當(dāng)然，若該企業(yè)美國市場份額很小并且以后也沒有成為重要市場的潛能，企業(yè)也不具備應(yīng)訴的實力，則企業(yè)可以考慮不應(yīng)訴，但應(yīng)做好在其他主要市場上與對手進(jìn)行較量的準(zhǔn)備。

（二）分析是否存在不侵權(quán)的可能

企業(yè)獲悉被列為337調(diào)查被申請人之后，可以在律師的幫助下初步分析侵權(quán)的可能性。例如，如果侵權(quán)的可能性較大，且該出口產(chǎn)品美國市場份額小又沒有發(fā)展前景，則國內(nèi)企業(yè)可以考慮不應(yīng)訴；如果侵權(quán)的可能性較小且美國市場對該企業(yè)比較重要，則企業(yè)可以考慮積極應(yīng)訴；如果侵權(quán)的可能性較大，但美國市場對該企業(yè)比較重要，國內(nèi)企業(yè)可考慮應(yīng)訴，但在應(yīng)訴的過程中盡早開始進(jìn)行規(guī)避設(shè)計，同時著手專利無效以及其他可能的抗辯。

上述兩個農(nóng)用機(jī)械337調(diào)查案件涉及外觀和商標(biāo)，其實沒有復(fù)雜的技術(shù)問題。對于被訴企業(yè)而言，比較容易判斷自己的產(chǎn)品是否構(gòu)成侵權(quán)，以哪種方式結(jié)案能夠?qū)崿F(xiàn)自己利益的最大化。其中，東風(fēng)農(nóng)機(jī)集團(tuán)和江鈴?fù)侠瓩C(jī)有限公司（337-TA-487）堅持應(yīng)訴，以不侵權(quán)作為抗辯，逼迫對方主動和解，保全了美國市場，是非常值得今后其他企業(yè)借鑒的。從另一角度來說，其他企業(yè)的產(chǎn)品即使與涉案的知識產(chǎn)權(quán)比較接近，構(gòu)成侵權(quán)的可能性比較大，仍然有其他途徑可以走，例如，與申請人協(xié)商，不再使用與涉案知識產(chǎn)權(quán)相同或相近的外觀或商標(biāo)，爭取更改了外觀和商標(biāo)的產(chǎn)品能夠進(jìn)口到美國。

（三）考慮訴訟費(fèi)用的承受能力和應(yīng)訴的準(zhǔn)備能力

寬泛的證據(jù)開示要求以及復(fù)雜的法律制度導(dǎo)致美國知識產(chǎn)權(quán)案件的應(yīng)訴費(fèi)用遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于國內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)訴訟案件。因此，選擇應(yīng)訴337調(diào)查對于很多中國的中小企業(yè)來說無疑是一筆沉重的負(fù)擔(dān)，企業(yè)當(dāng)然需要從成本收益的角度考慮應(yīng)訴是否值得。應(yīng)訴費(fèi)用中的大部分屬于律師費(fèi)。盡管律師費(fèi)高昂，但由于應(yīng)訴專業(yè)性強(qiáng)，如果沒有律師的專業(yè)指導(dǎo)，應(yīng)訴企業(yè)難以自行應(yīng)訴。此外，337調(diào)查應(yīng)訴是一個系統(tǒng)性工程，涉及的部門之多，人員之廣、證據(jù)材料之多不亞于任何一個工程項目。因此，337調(diào)查將耗費(fèi)企業(yè)大量的精力，這也是企業(yè)在決定是否應(yīng)訴需要考慮的成本之一。

（四）衡量不應(yīng)訴的后果

337調(diào)查涉訴國內(nèi)企業(yè)首先面臨的是應(yīng)不應(yīng)訴的問題。如國內(nèi)企業(yè)選擇不應(yīng)訴，對于缺席的被申請人，行政法官通常推定申請書中的事實成立并認(rèn)定其違反了337條款，且ITC將頒布排除令阻止缺席的被申請人的產(chǎn)品進(jìn)入美國市場。因此，不應(yīng)訴的后果實質(zhì)上等于放棄美國市場。

前述農(nóng)用機(jī)械案發(fā)生在十多年以前，大部分國內(nèi)企業(yè)對337調(diào)查規(guī)則不太熟悉，部分有實力的企業(yè)也選擇不應(yīng)訴導(dǎo)致產(chǎn)品直接被排除出美國市場，比較遺憾。如今，中國相當(dāng)部分企業(yè)已經(jīng)發(fā)展壯大，不僅產(chǎn)品可以與國際上原來處于領(lǐng)先地位的企業(yè)競爭，在利用知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則方面也不惶多讓；此外，政府部門、專家、專業(yè)律師不斷對337調(diào)查知識進(jìn)行普及，有實力的國內(nèi)企業(yè)通常會選擇應(yīng)訴。

                       （點(diǎn)評專家：冉瑞雪）