文 | 劉乃進(jìn)私募團(tuán)隊(duì)

微信 | naijin0001

2018年5月16日，國資委、財(cái)政部和證監(jiān)會聯(lián)合發(fā)布了《上市公司國有股權(quán)監(jiān)督管理辦法》（國資委 財(cái)政部 證監(jiān)會令第36號，下稱“36號令”），對上市公司國有股權(quán)變動相關(guān)監(jiān)管規(guī)則進(jìn)行整合集中及補(bǔ)充完善。自此，國有股東轉(zhuǎn)讓所持上市公司股份形成了較為統(tǒng)一的規(guī)范；而在此之前，相關(guān)規(guī)定則較為散見。

筆者主要基于36號令的相關(guān)規(guī)定行文。為疑釋起見，36號令不適用于金融、文化類上市公司國有控股權(quán)轉(zhuǎn)移，不適用于國有或國有控股的專門從事證券業(yè)務(wù)的證券公司及基金管理公司轉(zhuǎn)讓、受讓上市公司股份，前述情形均按照相關(guān)規(guī)定辦理。

本文所稱的國有股東是指證券賬戶標(biāo)注“SS”的下述企業(yè)和單位：（1）政府部門、機(jī)構(gòu)、事業(yè)單位、境內(nèi)國有獨(dú)資或全資企業(yè)；（2）前述“（1）”中所述單位或企業(yè)獨(dú)家持股比例超過50%，或合計(jì)持股比例超過50%，且其中之一為第一大股東的境內(nèi)企業(yè)；（3）前述“2”中所述企業(yè)直接或間接持股的各級境內(nèi)獨(dú)資或全資企業(yè)。

本文所稱的上市公司國有股權(quán)控股權(quán)轉(zhuǎn)移，是指上市公司國有股東通過包括但不限于“通過證券交易系統(tǒng)轉(zhuǎn)讓、公開征集轉(zhuǎn)讓、非公開協(xié)議轉(zhuǎn)讓、無償劃轉(zhuǎn)、間接轉(zhuǎn)讓、發(fā)行可交換公司債”在內(nèi)的方式實(shí)現(xiàn)國有股權(quán)持有主體、數(shù)量或比例發(fā)生變化，且前述情況引起上市公司控股股東及／或?qū)嶋H控制人地位發(fā)生變更。

一、主要法律規(guī)定

上市公司國有控股權(quán)轉(zhuǎn)移的上述途徑中，公開征集轉(zhuǎn)讓和非公開協(xié)議轉(zhuǎn)讓均屬于協(xié)議轉(zhuǎn)讓的范疇，其二者是實(shí)現(xiàn)上市公司國有控股權(quán)轉(zhuǎn)移的兩種很常見的操作方式。筆者對調(diào)整國有股東轉(zhuǎn)讓其所持上市公司股份所適用的主要法律規(guī)定進(jìn)行了梳理，詳請參見下表：

二、兩種協(xié)議轉(zhuǎn)讓方式的區(qū)別

承前所述，協(xié)議轉(zhuǎn)讓包括公開征集轉(zhuǎn)讓和非公開協(xié)議轉(zhuǎn)讓兩種方式。公開征集轉(zhuǎn)讓是指國有股東依法公開披露信息，征集受讓方轉(zhuǎn)讓上市公司股份的行為。非公開協(xié)議轉(zhuǎn)讓是指不公開征集受讓方，通過直接簽訂協(xié)議轉(zhuǎn)讓上市公司股份的行為。其二者的區(qū)別主要體現(xiàn)在如下方面：

三、關(guān)鍵步驟和操作流程

（一）流程圖

根據(jù)36號令及相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，結(jié)合類似項(xiàng)目的實(shí)戰(zhàn)經(jīng)驗(yàn)，筆者對采取公開征集的方式轉(zhuǎn)讓上市公司股份所涉關(guān)鍵環(huán)節(jié)進(jìn)行了梳理，并繪制了操作流程圖。過程中，為繪制方便，筆者假定受讓方也系36號令下的國有企業(yè)：

鑒于非公開協(xié)議轉(zhuǎn)讓不需要進(jìn)行公開征集程序，故采取非公開協(xié)議方式轉(zhuǎn)讓上市股份時，需刪除“公開征集環(huán)節(jié)”相關(guān)處內(nèi)容。另為疑釋起見，上述流程圖不適用于構(gòu)成要求收購的情形，要約收購的具體流程需根據(jù)《上市公司收購管理辦法》的相關(guān)規(guī)定執(zhí)行。

（二）要點(diǎn)分析

1、關(guān)于國資審批權(quán)限

36號令對國有股東協(xié)議轉(zhuǎn)讓上市公司股份所涉國資審批權(quán)限作出了明確規(guī)定，相關(guān)條款包括：

第6條規(guī)定，“上市公司國有股權(quán)變動的監(jiān)督管理由省級以上國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)。省級國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)報經(jīng)省級人民政府同意，可以將地市級以下有關(guān)上市公司國有股權(quán)變動的監(jiān)督管理交由地市級國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)。省級國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)需建立相應(yīng)的監(jiān)督檢查工作機(jī)制?！?/span>

第7條規(guī)定，“國家出資企業(yè)負(fù)責(zé)管理以下事項(xiàng)：（1）國有股東通過證券交易系統(tǒng)轉(zhuǎn)讓所持上市公司股份，未達(dá)到本辦法第十二條規(guī)定的比例或數(shù)量的事項(xiàng)；（2）國有股東所持上市公司股份在本企業(yè)集團(tuán)內(nèi)部進(jìn)行的無償劃轉(zhuǎn)、非公開協(xié)議轉(zhuǎn)讓事項(xiàng)；（3）國有控股股東所持上市公司股份公開征集轉(zhuǎn)讓、發(fā)行可交換公司債券及所控股上市公司發(fā)行證券，未導(dǎo)致其持股比例低于合理持股比例的事項(xiàng)；國有參股股東所持上市公司股份公開征集轉(zhuǎn)讓、發(fā)行可交換公司債券事項(xiàng)；（4）國有股東通過證券交易系統(tǒng)增持、協(xié)議受讓、認(rèn)購上市公司發(fā)行股票等未導(dǎo)致上市公司控股權(quán)轉(zhuǎn)移的事項(xiàng)；（5）國有股東與所控股上市公司進(jìn)行資產(chǎn)重組，不屬于中國證監(jiān)會規(guī)定的重大資產(chǎn)重組范圍的事項(xiàng)?！?/span>

第11條規(guī)定，“國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)通過上市公司國有股權(quán)管理信息系統(tǒng)（以下簡稱管理信息系統(tǒng)）對上市公司國有股權(quán)變動實(shí)施統(tǒng)一監(jiān)管。國家出資企業(yè)應(yīng)通過管理信息系統(tǒng)，及時、完整、準(zhǔn)確將所持上市公司股份變動情況報送國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)。其中，按照本辦法規(guī)定由國家出資企業(yè)審核批準(zhǔn)的變動事項(xiàng)須通過管理信息系統(tǒng)作備案管理，并取得統(tǒng)一編號的備案表。”

第24條和第31條規(guī)定，“國有股東與受讓方簽訂協(xié)議后，屬于本辦法第7條規(guī)定情形的，由國家出資企業(yè)審核批準(zhǔn)，其他情形由國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)審核批準(zhǔn)。”

據(jù)上述規(guī)定，我們可以看出：對于地方上市公司國有股權(quán)管理事項(xiàng)，將全部交由地方國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)；對于以國家出資企業(yè)監(jiān)管為主導(dǎo)，由國家出資企業(yè)審核批準(zhǔn)的變動事項(xiàng)須通過上市公司國有股權(quán)管理信息系統(tǒng)作備案管理，并取得統(tǒng)一編號的備案表。

2、關(guān)于信息披露

相關(guān)法律法規(guī)對上市公司控股權(quán)變更作出明確規(guī)定，其中：

《上市公司籌劃重大事項(xiàng)停復(fù)牌業(yè)務(wù)指引》規(guī)定，“上市公司籌劃控制權(quán)變更等重大事項(xiàng)，原則上應(yīng)當(dāng)分階段披露。確需申請停牌的，應(yīng)當(dāng)披露停牌原因和籌劃事項(xiàng)的具體類型。停牌時間原則上不得超過5個交易日，公司籌劃事項(xiàng)依法須經(jīng)事前審批或?qū)僦卮鬅o先例的除外?！?/span>

《上市公司信息披露管理辦法》第35條第3款規(guī)定“上市公司控股股東、實(shí)際控制人及其一致行動人應(yīng)當(dāng)及時、準(zhǔn)確地告知上市公司是否存在擬發(fā)生的股權(quán)轉(zhuǎn)讓、資產(chǎn)重組或者其他重大事件，并配合上市公司做好信息披露工作。”

除上述規(guī)定外，《上市公司收購管理辦法》對股權(quán)變動時的信披要求作出較為具體的規(guī)定。筆者現(xiàn)從四個節(jié)點(diǎn)進(jìn)行闡述：

（1）第一個節(jié)點(diǎn)，舉牌線持股5%。第13條，“投資者及其一致行動人擁有權(quán)益的股份達(dá)到一個上市公司已發(fā)行股份的5％時，應(yīng)當(dāng)在該事實(shí)發(fā)生之日起3日內(nèi)編制權(quán)益變動報告書，向中國證監(jiān)會、證券交易所提交書面報告，通知該上市公司，并予公告；在上述期限內(nèi)，不得再行買賣該上市公司的股票。”

（2）第二個節(jié)點(diǎn)，持股達(dá)到5%以后，后續(xù)的增持或減持要進(jìn)行持續(xù)的信息披露。第13條第2款，“前述投資者及其一致行動人擁有權(quán)益的股份達(dá)到一個上市公司已發(fā)行股份的5%后，通過證券交易所的證券交易，其擁有權(quán)益的股份占該上市公司已發(fā)行股份的比例每增加或者減少5%，應(yīng)當(dāng)依照前款規(guī)定進(jìn)行報告和公告。在報告期限內(nèi)和作出報告、公告后2日內(nèi)，不得再行買賣該上市公司的股票。”

（3）第三個節(jié)點(diǎn)，持股達(dá)到20%，進(jìn)行詳細(xì)信息披露。第16條和第17條，“投資者及其一致行動人不是上市公司的第一大股東或者實(shí)際控制人，其擁有權(quán)益的股份達(dá)到或者超過該公司已發(fā)行股份的5%，但未達(dá)到20%的，應(yīng)當(dāng)編制簡式權(quán)益變動報告書；投資者及其一致行動人擁有權(quán)益的股份達(dá)到或者超過一個上市公司已發(fā)行股份的20%但未超過30%的，應(yīng)當(dāng)編制詳式權(quán)益變動報告書。此外，如果投資者及其一致行動人是上市公司的第一大股東或?qū)嶋H控制人，則即使其持股不超過20%，也要進(jìn)行詳細(xì)信息披露?！?/span>

（4）第四個節(jié)點(diǎn)，持股達(dá)到30%，可能形成控制權(quán)、觸發(fā)要約收購。第24條及第47條，“通過證券交易所的證券交易，收購人持有一個上市公司的股份達(dá)到該公司已發(fā)行股份的30%時，繼續(xù)增持股份的，應(yīng)當(dāng)采取要約方式進(jìn)行，發(fā)出全面要約或者部分要約；收購人擁有權(quán)益的股份達(dá)到該公司已發(fā)行股份的30%時，繼續(xù)進(jìn)行收購的，應(yīng)當(dāng)依法向該上市公司的股東發(fā)出全面要約或者部分要約； 收購人擬通過協(xié)議方式收購一個上市公司的股份超過30%的，超過30%的部分，應(yīng)當(dāng)改以要約方式進(jìn)行。”

三、關(guān)于政府（出資產(chǎn)業(yè)）投資基金受讓二級市場股票

日前，調(diào)整政府（出資產(chǎn)業(yè)）投資基金對外投資的相關(guān)法律、行政法規(guī)和部門規(guī)章主要包括《公司法》（2013年修訂）、《合伙企業(yè)法》（2006年修訂）、《證券投資基金法》（2015年修訂）、《中共中央國務(wù)院關(guān)于深化投融資體制改革的意見》（中發(fā)【2016】18號）、《國務(wù)院關(guān)于促進(jìn)創(chuàng)業(yè)投資持續(xù)健康發(fā)展的若干意見》（國發(fā)【2016】53號）、《國務(wù)院關(guān)于創(chuàng)新重點(diǎn)領(lǐng)域投融資機(jī)制鼓勵社會投資的指導(dǎo)意見》（國發(fā)【2014】60號）、《政府投資基金暫行管理辦法》（財(cái)預(yù)【2015】210號）、《政府出資產(chǎn)業(yè)投資基金管理暫行辦法》（發(fā)改財(cái)金規(guī)【2016】2800號）、《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》（證監(jiān)會令第105號）、《創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)管理暫行辦法》（發(fā)改委2005年39號令）。其中：

財(cái)政部于2015年11月12日發(fā)布的《政府投資基金暫行管理辦法》（財(cái)預(yù)【2015】210號）明確規(guī)定，“本辦法所稱政府投資基金，是指由各級政府通過預(yù)算安排，以單獨(dú)出資或與社會資本共同出資設(shè)立，采用股權(quán)投資等市場化方式，引導(dǎo)社會各類資本投資經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的重點(diǎn)領(lǐng)域和薄弱環(huán)節(jié),支持相關(guān)產(chǎn)業(yè)和領(lǐng)域發(fā)展的資金。本辦法所稱政府出資，是指財(cái)政部門通過一般公共預(yù)算、政府性基金預(yù)算、國有資本經(jīng)營預(yù)算等安排的資金。政府投資基金在運(yùn)作過程中不得從事以下業(yè)務(wù)：…（2）投資二級市場股票、期貨、房地產(chǎn)、證券投資基金、評級AAA以下的企業(yè)債、信托產(chǎn)品、非保本型理財(cái)產(chǎn)品、保險計(jì)劃及其他金融衍生品?！?/span>

發(fā)改委于2016年12月30日發(fā)布的《政府出資產(chǎn)業(yè)投資基金管理暫行辦法》（發(fā)改財(cái)金規(guī)【2016】2800號）明確規(guī)定“本辦法所稱政府出資產(chǎn)業(yè)投資基金，是指有政府出資，主要投資于非公開交易企業(yè)股權(quán)的股權(quán)投資基金和創(chuàng)業(yè)投資基金。政府出資資金來源包括財(cái)政預(yù)算內(nèi)投資、中央和地方各類專項(xiàng)建設(shè)基金及其它財(cái)政性資金。政府出資產(chǎn)業(yè)投資基金對單個企業(yè)的投資額不得超過基金資產(chǎn)總值的20%，且不得從事下列業(yè)務(wù)：…（2）公開交易類股票投資，但以并購重組為目的的除外?！?/span>

證監(jiān)會于2014年8月21日發(fā)布的《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》（證監(jiān)會令第105號）第2條規(guī)定“本辦法所稱私募投資基金，是指在中華人民共和國境內(nèi) ，以非公開方式向投資者募集資金設(shè)立的投資基金。私募基金財(cái)產(chǎn)的投資包括買賣股票、股權(quán)、債券、期貨 、期權(quán)、基金份額及投資合同約定的其他投資標(biāo)的。”

綜上，不難發(fā)現(xiàn)財(cái)政部、發(fā)改委和證監(jiān)會對于政府出資產(chǎn)業(yè)投資基金或政府投資基金投資于上市公司的股票作出了不同規(guī)定，且相關(guān)規(guī)定在部門規(guī)章的層面或存在沖突。其中：財(cái)政部210號文件明確禁止政府投資基金投資二級市場股票；發(fā)改委2800號文件明確規(guī)定政府出資產(chǎn)業(yè)投資基金可投資于并購重組，僅對投資公開交易類股票投資進(jìn)行限制；而證監(jiān)會105號令對私募投資基金的投資范圍則進(jìn)一步擴(kuò)大，但具體邊界并未劃定。

筆者認(rèn)為，《政府投資基金暫行管理辦法》的通知（財(cái)預(yù)[2015]210號）關(guān)于“不得投資二級市場股票”的立法原意或?yàn)榱吮苊庹顿Y基金單純介入二級市場股票的買賣，因?yàn)槠渑c政府投資基金“引導(dǎo)社會各類資本投資經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的重點(diǎn)領(lǐng)域和薄弱環(huán)節(jié)，支持相關(guān)產(chǎn)業(yè)和領(lǐng)域發(fā)展”的設(shè)立初衷是相悖的。筆者理解，如果政府投資基金的投資目的是為了促進(jìn)相關(guān)產(chǎn)業(yè)和當(dāng)?shù)刂攸c(diǎn)領(lǐng)域的發(fā)展，采取協(xié)議轉(zhuǎn)讓方式投資上市公司二級市場股票則不應(yīng)成為投資禁區(qū)。

實(shí)際上，筆者經(jīng)研究發(fā)現(xiàn)，部分地方政府已發(fā)文批準(zhǔn)政府出資產(chǎn)業(yè)投資基金采用協(xié)議轉(zhuǎn)讓的方式投資二級市場股票，且政府投資基金亦有很多通過協(xié)議轉(zhuǎn)讓方式以非公開交易的方式購買上市公司股票的案例。筆者現(xiàn)羅列部分案例供參：

2017年3月，重慶市人民政府辦公廳發(fā)布《重慶市產(chǎn)業(yè)引導(dǎo)股權(quán)投資基金管理辦法》（渝府辦發(fā)【2017】32號），明確規(guī)定引導(dǎo)基金及專項(xiàng)基金不得從事二級市場股票買賣，但定向增發(fā)、協(xié)議轉(zhuǎn)讓和大宗交易除外。

2017年11月，由多家國有企業(yè)出資設(shè)立的重慶慧林股權(quán)投資基金合伙企業(yè)（有限合伙）采用協(xié)議轉(zhuǎn)讓的方式自Qing Shao先生處受讓了重慶博騰制藥科技股份有限公司2750萬股股票。

2017年12月，由財(cái)政部和多家國企出資設(shè)立的國家集成電路產(chǎn)業(yè)投資基金股份有限公司采用協(xié)議轉(zhuǎn)讓的方式自Engineering and IP Advanced Technologies Ltd.處受讓了蘇州晶方半導(dǎo)體科技股份有限公司21,677,753股（占上市公司總股本的9.32%）股票。

2018年2月，由多家國有企業(yè)出資設(shè)立的深圳國調(diào)招商并購股權(quán)投資基金合伙企業(yè)(有限合伙)通過其投資的荊州招商慧澤醫(yī)藥投資合伙企業(yè)（有限合伙）采用協(xié)議轉(zhuǎn)讓的方式購買了瑞康醫(yī)藥股份有限公司75,235,525股（占上市公司總股本的5%）股票。深圳國調(diào)招商并購股權(quán)投資基金合伙企業(yè)(有限合伙) 作為基金產(chǎn)品已經(jīng)在中基協(xié)備案，基金類型為股權(quán)投資基金。

2018年6月，江蘇省政府投資基金（有限合伙）投資的江蘇疌泉毅達(dá)融京股權(quán)并購?fù)顿Y基金（有限合伙）向南京融京匯聚股權(quán)投資合伙企業(yè)（有限合伙）進(jìn)行投資，間接采用協(xié)議轉(zhuǎn)讓的方式受讓重慶再升科技股份有限公司27,030,600股(占上市公司總股本的5%)股票。江蘇疌泉毅達(dá)融京股權(quán)并購?fù)顿Y基金（有限合伙）作為基金產(chǎn)品已經(jīng)在中基協(xié)備案，基金類型為股權(quán)投資基金。

2018年6月，由財(cái)政部和多家國企出資設(shè)立的國家集成電路產(chǎn)業(yè)投資基金股份有限公司采用協(xié)議轉(zhuǎn)讓的方式自無錫產(chǎn)業(yè)發(fā)展集團(tuán)有限公司受讓了無錫市太極實(shí)業(yè)股份有限公司130,000,000股（占上市公司總股本的6.17%）股票。