裁判要旨：發(fā)包方明知、放任或者故意追求不具備資質(zhì)的單位或者個人以具備資質(zhì)的施工單位名義承攬工程行為，從法律上來講，發(fā)包人與實際施工人建立事實上的建設(shè)工程施工合同關(guān)系，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)支付工程價款的責(zé)任。

一、案情簡介

2012年5月18日，華隆煤業(yè)公司為發(fā)包人，六十五公司為承包人，簽訂《建設(shè)工程施工合同》，將新華煤礦中央風(fēng)井施工區(qū)井巷工程發(fā)包給六十五公司建設(shè)，約定：1.工程內(nèi)容為新華煤礦101瓦斯抽放巷、102瓦斯抽放巷等。2.工程承包范圍：新華煤礦中央風(fēng)井施工區(qū)101瓦斯抽放巷、102瓦斯抽放巷及由承包人指定的其他井巷工程（限巖石巷道）。4.工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)：達(dá)到國家有關(guān)建設(shè)工程施工質(zhì)量驗收合格標(biāo)準(zhǔn)。5.合同價款。以招標(biāo)文件、答疑文件為基礎(chǔ)，按（《煤炭建設(shè)井巷工程消耗量定額（2007統(tǒng)一基價）》及《煤炭建設(shè)工程費用定額及造價管理有關(guān)規(guī)定》為取費依據(jù)，按承包人招投標(biāo)文件承諾的下浮率計價，材料價差按投標(biāo)書報價進(jìn)行主材調(diào)差，采用煤炭建設(shè)工程量清單項目結(jié)算，計算規(guī)則詳見《分部分項工程綜合單價計算順序表》。人工費調(diào)差優(yōu)先按華隆煤業(yè)公司、六枝工礦（集團(tuán)）有限公司統(tǒng)一下發(fā)的六枝礦區(qū)人工費調(diào)整文件執(zhí)行，或參照六盤水地區(qū)國有礦業(yè)集團(tuán)的人工費調(diào)整文件執(zhí)行。此外，合同的通用條款及專用條款對工期、工程質(zhì)量、合同價款與支付等進(jìn)行了約定。

       2012年5月24日，六十五公司（甲方）與陳榮、郭占輝（乙方）簽訂《內(nèi)部承包協(xié)議》，載明：根據(jù)公司2012年5月領(lǐng)導(dǎo)班子研究，成立六十五公司新華礦建項目部，決定由陳榮、郭占輝為承包負(fù)責(zé)人，負(fù)責(zé)組織完成新華煤礦中央風(fēng)井井巷工程的施工任務(wù)。合同簽訂后，陳榮、郭占輝等人組織施工隊，對約定的工程進(jìn)行了施工。施工期間，華隆煤業(yè)公司、六十五公司未向陳榮等四人發(fā)放工資、福利等待遇，也未為其繳納社會保險。

      2012年8月20日，華隆煤業(yè)公司向六十五公司出具《解除﹤建設(shè)工程施工合同﹥告知函》，載明：根據(jù)我司與貴司簽訂的《建設(shè)工程施工合同》，貴司依約承建我司新華煤礦中央風(fēng)井施工區(qū)井巷工程，雙方對工程進(jìn)度、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、違約責(zé)任、合同終止等權(quán)利義務(wù)作出明確具體的約定。

      2012年8月20日，華隆煤業(yè)公司（甲方）與六十五公司（乙方）簽訂《解除﹤建設(shè)工程施工合同﹥協(xié)議書》。

      2012年12月17日，為解決工人堵工事件及工程款結(jié)算問題，相關(guān)政府部門組織華隆煤業(yè)公司、新華煤礦分公司、六十五公司、陳榮、郭占輝等人召開協(xié)調(diào)會并形成《會議紀(jì)要》，載明：為解決原六十五公司包工頭陳榮因2012年8月22日清場的債務(wù)問題，由新華分公司牽頭，六枝工礦集團(tuán)公司、新華鄉(xiāng)政府、新華鄉(xiāng)派出所代表參加召開了協(xié)調(diào)會，現(xiàn)形成會議紀(jì)要。

       2014年9月11日，經(jīng)各方當(dāng)事人核對，形成《會議紀(jì)要》載明：陳榮施工隊與新華分公司、六十五公司就中央風(fēng)井施工區(qū)井巷工程雙方往來業(yè)務(wù)認(rèn)定，并就應(yīng)從工程款中扣除的資金進(jìn)行了會談，形成會議紀(jì)要。因并未實際執(zhí)行，訴諸法院。

二、裁判摘要

華隆煤業(yè)公司上訴主張其已與六十五公司協(xié)議解除合同并委托鑒定、經(jīng)過結(jié)算，不應(yīng)再向陳榮等人承擔(dān)付款責(zé)任，且工程尚未竣工驗收合格，支付陳榮等人資金占用費無依據(jù)。六十五公司上訴主張其不應(yīng)承擔(dān)合同責(zé)任，四金、工資附加及稅金應(yīng)由陳榮等人承擔(dān)、管理費應(yīng)予上交、資金占用費缺乏法律依據(jù)。

本院認(rèn)為，首先，建設(shè)工程施工借用資質(zhì)為法律、行政法規(guī)否定性評價。《中華人民共和國建筑法》（以下簡稱《建筑法》）第二十六條第二款規(guī)定，禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程?！督ㄔO(shè)工程質(zhì)量管理條例》第二十五條第二款規(guī)定，禁止施工單位超越本單位資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以其他施工單位的名義承攬工程。禁止施工單位允許其他單位或者個人以本單位的名義承攬工程。建筑工程施工企業(yè)出借資質(zhì)中，一般存在兩種情形，一是發(fā)包方不知有關(guān)單位或個人以其他有資質(zhì)的施工單位的名義，參與投標(biāo)、訂立合同、辦理有關(guān)施工手續(xù)、從事施工等活動；二是發(fā)包方明知、放任或者故意追求不具備資質(zhì)的單位或者個人以具備資質(zhì)的施工單位名義承攬工程行為。在后一種情形中，形式上存在兩個法律關(guān)系，發(fā)包方與承包方之間的建設(shè)工程施工合同法律關(guān)系，該法律關(guān)系因雙方虛假意思表示應(yīng)為無效；承包方與實際施工人之間出借資質(zhì)的法律關(guān)系，出借資質(zhì)的承包方主要承擔(dān)違反《建筑法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》規(guī)定的行政責(zé)任和《建筑法》第六十六條規(guī)定的因承攬工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成損失與使用其名義的單位或者個人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。出借資質(zhì)的建設(shè)工程施工合同中，如果建設(shè)工程發(fā)包方對于建筑工程施工企業(yè)出借資質(zhì)、由實際施工人予以施工事實明知，出借資質(zhì)的建筑工程企業(yè)實際僅為名義上承包方，在該工程價款的結(jié)算中，應(yīng)當(dāng)由實際施工人直接向發(fā)包方主張工程價款，出借資質(zhì)的建筑工程施工企業(yè)承擔(dān)因其違反法律規(guī)定出借資質(zhì)的法律責(zé)任。

就本案而言，陳榮等人系借用六十五公司資質(zhì)，以六十五公司項目部的名義進(jìn)行建設(shè)工程活動、是本案工程實際施工人，華隆煤業(yè)公司對此明知，并與陳榮等人建立事實上的建設(shè)工程施工合同關(guān)系，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)支付工程價款的責(zé)任。六十五公司該項上訴主張成立，原判認(rèn)定華隆煤業(yè)公司與六十五公司承擔(dān)連帶責(zé)任法律依據(jù)不足，本院予以糾正。

其次，案涉工程已經(jīng)交付華隆煤業(yè)公司，盡管華隆煤業(yè)公司上訴主張訴爭工程尚未經(jīng)過竣工驗收，但根據(jù)《建筑法》的規(guī)定，建筑工程竣工驗收合格后，方可交付使用；未經(jīng)驗收或者驗收不合格的，不得交付使用?！督ㄔO(shè)工程施工合同司法解釋》第十三條規(guī)定，建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分不符合質(zhì)量約定為由主張權(quán)利的，不予支持。發(fā)包方華隆煤業(yè)公司違反法律規(guī)定擅自使用，可視為其對建筑工程質(zhì)量認(rèn)可或自愿承擔(dān)質(zhì)量責(zé)任，故華隆煤業(yè)公司該項上訴主張事實依據(jù)和法律依據(jù)不足，不予支持。

再次，關(guān)于案涉工程價款的結(jié)算依據(jù)。如前所述，華隆煤業(yè)公司與六十五公司簽訂的《建設(shè)工程施工合同》，其實質(zhì)為陳榮等人借用六十五公司資質(zhì)簽訂，因違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定而無效。陳榮等人并不具備相應(yīng)資質(zhì)，其與六十五公司簽訂的《內(nèi)部承包協(xié)議》亦屬無效?！逗贤ā返诙倭艞l規(guī)定，建設(shè)工程合同是承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價款的合同。本案中，華隆煤業(yè)公司作為發(fā)包方，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)向陳榮等四人支付工程價款的責(zé)任。華隆煤業(yè)公司上訴主張其已按照貴州仁信會計師事務(wù)所工程造價意見與六十五公司結(jié)算，不應(yīng)承擔(dān)支付工程款責(zé)任事實依據(jù)法律依據(jù)不足，本院不予支持。

根據(jù)《建設(shè)工程施工合同司法解釋》第二條規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。本案當(dāng)事人爭議發(fā)生后，2012年12月17日，相關(guān)政府部門組織華隆煤業(yè)公司、新華煤礦分公司、六十五公司、陳榮等人召開協(xié)調(diào)會并形成《會議紀(jì)要》。載明：陳榮與郭占輝負(fù)責(zé)提供工程結(jié)算的相關(guān)材料，施工方所報結(jié)算資料從六十五公司報到新華分公司之日算起，新華分公司負(fù)責(zé)在十天內(nèi)審核完成，施工方預(yù)算員全力配合（重復(fù)的工程量按規(guī)定予以核減）。審核過程遵守本會議確定的不否認(rèn)施工合同、不否認(rèn)簽證單據(jù)、不否認(rèn)已簽審工程量審核表。結(jié)算結(jié)束后兩天內(nèi)結(jié)清款項，不得拖欠。由于華隆煤業(yè)公司并不認(rèn)可陳榮等人提交資料，當(dāng)事人未能達(dá)成結(jié)算報告。案件一審審理期間，一審法院對外委托鑒定，貴州正業(yè)建設(shè)工程造價事務(wù)有限公司出具鑒定報告書，鑒定意見為：新華煤礦中央風(fēng)井施工區(qū)井巷工程（建設(shè)單位、監(jiān)理單位、施工單位三方簽字認(rèn)可的工程量審核表部分）工程造價為2519.0684萬元。鑒定機(jī)構(gòu)及鑒定人員具備資質(zhì)及資格，鑒定程序合法，原判以此作為工程價款結(jié)算依據(jù)并無不當(dāng)。

三、案件索引

貴州華隆煤業(yè)有限公司、六枝工礦（集團(tuán)）六十五工程建設(shè)有限公司建設(shè)工程合同糾紛—（2016）最高法民終361號，審判長：關(guān)麗、李琪，代理審判員：趙風(fēng)暴

四、實務(wù)觀點

      建筑工程施工企業(yè)出借資質(zhì)中，一般存在兩種情形，一是發(fā)包方不知有關(guān)單位或個人以其他有資質(zhì)的施工單位的名義，參與投標(biāo)、訂立合同、辦理有關(guān)施工手續(xù)、從事施工等活動；二是發(fā)包方明知、放任或者故意追求不具備資質(zhì)的單位或者個人以具備資質(zhì)的施工單位名義承攬工程行為。如果發(fā)包人存在明知、放任或者故意的行為，其應(yīng)承擔(dān)支付工程價款的責(zé)任。