作者 / 李國(guó)衡  京衡律師集團(tuán)上海事務(wù)所

來(lái)源 / 智合

最近有不少媒體都談到了一個(gè)現(xiàn)象就是離婚率越來(lái)越高，而且大多持負(fù)面評(píng)價(jià)。

造成離婚率居高不下的原因很多，主要由于人們對(duì)于婚姻家庭、個(gè)人權(quán)利、愛(ài)情感受、幸福觀念等固有價(jià)值觀的轉(zhuǎn)變,致使離婚變得越來(lái)越稀松平常。

如果這樣來(lái)看，離婚率高未必是一件壞事。但如何正確適用法律處理離婚問(wèn)題，絕大多數(shù)人其實(shí)都做錯(cuò)了。

在律師服務(wù)過(guò)程中，我遇到很多“懂法”的當(dāng)事人，他們的法律知識(shí)往往來(lái)源于社會(huì)上的口口相傳，或者影視劇有關(guān)情節(jié)的演繹。

問(wèn)題是，現(xiàn)在有些影視編劇明明對(duì)法律一知半解，還要生搬硬套，演繹發(fā)揮。就像有些古裝劇相互抄襲時(shí)間長(zhǎng)了，以為自己演繹的是正史一樣，影視劇中對(duì)于離婚程序的情節(jié)處理更是離譜。

太多的觀眾就是通過(guò)這些離譜的電視劇情節(jié)來(lái)接受婚姻關(guān)系“普法”的?，F(xiàn)實(shí)中，大量的人以訛傳訛形成了不少錯(cuò)誤觀點(diǎn)，比如離婚只要兩個(gè)人在離婚協(xié)議上簽字就可以了，發(fā)生婚外情會(huì)導(dǎo)致凈身出戶(hù)等等。

作為婚姻律師，經(jīng)常會(huì)看到一些當(dāng)事人在離婚時(shí)進(jìn)入一些誤區(qū)，尤其是涉及婚外情時(shí)，要么耗費(fèi)大量人力物力去搜集對(duì)方出軌的證據(jù)，要么是自己有出軌的小辮子抓在對(duì)方手里時(shí)，過(guò)分讓步，對(duì)自己權(quán)利處分失當(dāng)。

本文想要討論的，是在婚姻關(guān)系中，一方或者雙方發(fā)生婚外情導(dǎo)致婚姻破裂離婚時(shí)，婚外情行為對(duì)雙方權(quán)利義務(wù)的影響到底有多大，如何實(shí)現(xiàn)自己利益的最大化。

好了，言歸正傳，說(shuō)說(shuō)婚外情。其實(shí)，婚姻中的婚外情，離婚時(shí)如何面對(duì)和處理，是非常復(fù)雜和微妙的事情。

法律并不是不近人情,而是沒(méi)有規(guī)矩不成方圓。

根據(jù)我國(guó)婚姻法第四十六條規(guī)定：“有下列情形之一，導(dǎo)致離婚的，無(wú)過(guò)錯(cuò)方有權(quán)請(qǐng)求損害賠償：（一）重婚的；（二）有配偶者與他人同居的；（三）實(shí)施家庭暴力的；（四）虐待、遺棄家庭成員的。”

可以看出，只有構(gòu)成重婚或有配偶者與他人同居的這種嚴(yán)重婚外情，無(wú)過(guò)錯(cuò)方才能在離婚訴訟中主張損害賠償。

婚姻法司法解釋一的第二條又具體闡釋了“有配偶者與他人同居”是指有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住。在此可以看出，法律對(duì)于離婚時(shí)證明配偶“出軌”從而要求損害賠償?shù)淖C明標(biāo)準(zhǔn)是十分高的。

所以，婚姻法中的過(guò)錯(cuò)，指的就是“法定過(guò)錯(cuò)”，認(rèn)定的門(mén)檻比較高，不是我們一般大眾理解的過(guò)錯(cuò)。

那么，是不是婚外情達(dá)不到法定過(guò)錯(cuò)的程度，就沒(méi)有必要舉證，也得不到相應(yīng)的補(bǔ)償呢？答案當(dāng)然是否定的。

首先，我們來(lái)梳理一下都有哪些證明婚外情的證據(jù)形式。

（一）文字資料類(lèi)

（二）視聽(tīng)資料類(lèi)

在這里值得一提的是，有些當(dāng)事人取證方式和證據(jù)內(nèi)容會(huì)帶來(lái)比較大的爭(zhēng)議。比如捉奸在床的不雅視頻和照片。

有的觀點(diǎn)從倫理道德角度出發(fā)，認(rèn)為“重婚或有配偶與他人同居”的行為實(shí)施者、第三者對(duì)其行為不能主張隱私權(quán)，他們認(rèn)為此類(lèi)行為違背了倫理道德，而法律所保護(hù)的隱私權(quán)，則必須考慮到社會(huì)公德和公眾的共同利益，如果“婚外情”這種違背社會(huì)準(zhǔn)則的行為也能主張隱私權(quán)，則可能導(dǎo)致社會(huì)上更丑惡現(xiàn)象的出現(xiàn)和伸張，所以，支持一切形式的婚外情證據(jù)。

而與之相反的觀點(diǎn)則大多從隱私權(quán)的本質(zhì)出發(fā)，認(rèn)為隱私權(quán)作為一種人格權(quán)，具有絕對(duì)性，應(yīng)受到法律強(qiáng)有力的保護(hù)。所以，涉及不雅畫(huà)面的視頻和照片侵犯他人隱私，不應(yīng)被采信。

我認(rèn)為，這里不能采取掉書(shū)袋的邏輯。

誠(chéng)然隱私權(quán)作為一項(xiàng)人格權(quán)受法律保護(hù)自然無(wú)法無(wú)可厚非，但是婚姻一方對(duì)于自己配偶的行為享有知情權(quán)。

當(dāng)事人為保護(hù)自己的合法權(quán)益，進(jìn)行捉奸拍照和攝像，主觀目的不是要故意侮辱對(duì)方，也不侵害他人的人格尊嚴(yán)，未違反法律的禁止性規(guī)定，可以作為合法證據(jù)使用。

同時(shí)只用于訴訟的需要，并且僅在審判過(guò)程中向?qū)Ψ郊皩徟腥藛T公開(kāi)，而不是任意向他人公開(kāi)或在庭外任意出示，這種做法與保護(hù)隱私權(quán)的法律規(guī)定并不沖突。

實(shí)際上，最常見(jiàn)的情況是當(dāng)事人經(jīng)過(guò)調(diào)查搜集，證據(jù)要求達(dá)不到法定過(guò)錯(cuò)的程度，只能證明發(fā)生了生活中常見(jiàn)的一夜情、配偶的偶爾出軌等行為時(shí)，無(wú)過(guò)錯(cuò)方的權(quán)利如何保護(hù)呢？

接下來(lái)，我們來(lái)分析一下不同程度的婚外情對(duì)于夫妻共同財(cái)產(chǎn)分割的影響。

（一）法定婚外情情形

法定婚外情情形，可主張離婚損害賠償和多分財(cái)產(chǎn)，可獲支持。

根據(jù)我國(guó)《婚姻法》第四十六條之規(guī)定，有配偶者與他人同居導(dǎo)致離婚的，無(wú)過(guò)錯(cuò)方有權(quán)請(qǐng)求損害賠償；這是法定的婚外情情形可以要求離婚損害賠償?shù)囊?guī)定。

但是令人遺憾的是，相對(duì)于夫妻共同財(cái)產(chǎn)數(shù)額，司法實(shí)踐中的損害賠償金額過(guò)低，在大多數(shù)涉及損害賠償?shù)陌讣?，無(wú)法實(shí)現(xiàn)對(duì)過(guò)錯(cuò)方的懲罰和對(duì)無(wú)過(guò)錯(cuò)方的保護(hù)。

如果無(wú)法在夫妻共同財(cái)產(chǎn)分割時(shí)作出對(duì)無(wú)過(guò)錯(cuò)方有利的判決，僅僅依靠損害賠償來(lái)制裁過(guò)錯(cuò)方就是個(gè)法律笑話(huà)，在社會(huì)效果上，也會(huì)使婚內(nèi)出軌更加囂張和肆無(wú)忌憚。（其實(shí)現(xiàn)實(shí)差不多）

在目前的司法實(shí)踐中，無(wú)過(guò)錯(cuò)方要求多分財(cái)產(chǎn)的主張大多可以獲得法院支持，盡管多分的比例較小，比如百分之五十五，在財(cái)產(chǎn)基數(shù)較大時(shí)，還是相當(dāng)可觀的。

事實(shí)上，我沒(méi)有發(fā)現(xiàn)法律對(duì)無(wú)過(guò)錯(cuò)方多分財(cái)產(chǎn)的明確規(guī)定，同類(lèi)案件的結(jié)果更多有賴(lài)于法官在保護(hù)社會(huì)正義的良知和心證狀態(tài)下的酌情判決。

綜上，我們認(rèn)為在婚姻一方出現(xiàn)法定婚外情情形，并且婚姻另一方能夠通過(guò)舉證證明時(shí)，無(wú)過(guò)錯(cuò)方可以在離婚訴訟中主張離婚損害賠償。同時(shí)結(jié)合司法實(shí)踐，以及舉重以明輕的法理原則，無(wú)過(guò)錯(cuò)方也可以要求在分割夫妻共同財(cái)產(chǎn)時(shí)要求多分夫妻共同財(cái)產(chǎn)。

（二）一般的婚外情情形

一般的婚外情情形，主張多分夫妻共同財(cái)產(chǎn)，可能會(huì)有利。

從上文分析可知，大多數(shù)由于婚外情而離婚的案件中，無(wú)過(guò)錯(cuò)一方往往由于無(wú)法充分舉證證明配偶有法定的婚外情情形，從而喪失要求離婚損害賠償?shù)臋C(jī)會(huì)。

盡管針對(duì)立法我們有數(shù)不清道不盡的建議可提，但是為了解決眼前的問(wèn)題，我們依然要討論在只能證明一般的婚外情情形時(shí)，夫妻共同財(cái)產(chǎn)到底應(yīng)該怎么分？

最新的《婚姻法》也是修正于2001年，距今已有17年，難免存在立法上的滯后性。同時(shí)，還應(yīng)注意到《婚姻法》第四十六條只是明確規(guī)定了離婚損害賠償?shù)倪m用條件，并不是離婚時(shí)分割夫妻共同財(cái)產(chǎn)的規(guī)定。此外，對(duì)于離婚時(shí)如何分割夫妻共同財(cái)產(chǎn)，相關(guān)的法律規(guī)定如下：

從上述法律梳理可以看出，離婚時(shí)對(duì)于夫妻共同財(cái)產(chǎn)的分割原則是均等分割與照顧子女及女方權(quán)益的前提下，再結(jié)合具體案件的實(shí)際情況由法官自由裁量。

在目前法律制度暫時(shí)不變的情況下，為了更好的維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益、弘揚(yáng)社會(huì)正氣，在有合法的證據(jù)能夠證明婚姻一方出軌從而導(dǎo)致了離婚時(shí)，即便另一方無(wú)法充分舉證證明出軌的程度已經(jīng)達(dá)到了可以要求離婚損害賠償?shù)牡夭?，也可以主張多分夫妻共同?cái)產(chǎn)。

正如法律規(guī)定對(duì)隱藏、轉(zhuǎn)移、變賣(mài)、毀損夫妻共同財(cái)產(chǎn)或偽造債務(wù)的一方，可以少分或不分是因?yàn)閷?shí)施隱藏、轉(zhuǎn)移、變賣(mài)、毀損夫妻共同財(cái)產(chǎn)或偽造債務(wù)的行為已經(jīng)實(shí)際的損害了婚姻另一方的合法權(quán)益，有婚外情的一方不也通過(guò)自己的行為損害了自己配偶的權(quán)益嗎？

有時(shí)這種精神上的損害甚至比物質(zhì)損害更為嚴(yán)重，既然實(shí)施物質(zhì)損害的行為人法律都可以規(guī)定少分或不分，為什么遭受更嚴(yán)重的精神損害的婚姻一方無(wú)法要求多分夫妻共同財(cái)產(chǎn)呢？

因此，不能因?yàn)楫?dāng)事人無(wú)法舉證證明離婚損害賠償?shù)倪m用情形，就直接否決其他情形的婚外情對(duì)婚姻感情所帶來(lái)的影響與損害，這樣做不僅有違公序良俗的法律原則，而且也不利于弘揚(yáng)公平正義的社會(huì)風(fēng)氣。

所以，在婚姻一方有證據(jù)證明自己的配偶有婚外情時(shí)，在離婚分割夫妻共同財(cái)產(chǎn)時(shí)有權(quán)要求予以多分。

實(shí)際上，司法實(shí)踐中法院處理一般婚外情時(shí)夫妻共同財(cái)產(chǎn)分割時(shí)，多數(shù)情況下還是做出了有利于無(wú)婚外情一方的判決，包括但不限于在財(cái)產(chǎn)調(diào)查、財(cái)產(chǎn)形式選擇、子女撫養(yǎng)等方面的酌情照顧。

（一）忠實(shí)婚姻，恪守法律

佛說(shuō)，前世五百次的回眸才換來(lái)今生的擦肩而過(guò)。

相遇，相識(shí)，相知，相伴本就不易，既然選擇了彼此作為余生的伴侶，就應(yīng)該不忘初心，仔細(xì)經(jīng)營(yíng)；任憑時(shí)光流過(guò)，也應(yīng)該與他/她相濡以沫，待到人生盡頭方可體會(huì)相伴一世的溫馨與浪漫。

忠實(shí)于婚姻，恪守之法律，唯有如此才能收獲幸福人生啊！切莫以身試法，貪圖一時(shí)的享樂(lè)而毀掉了之前所有的美好。

（二）緣分盡時(shí)，切勿強(qiáng)求

都說(shuō)寧拆十座廟不拆一樁婚，但有時(shí)候婚姻雙方確實(shí)已經(jīng)到了無(wú)法繼續(xù)共同生活的地步，也只好勸當(dāng)事人學(xué)會(huì)放手。

不要過(guò)分花費(fèi)人力物力搜集對(duì)方婚外情的證據(jù)，不僅因?yàn)榉蓪?duì)于認(rèn)定婚外情的標(biāo)準(zhǔn)之高，更是出于保護(hù)無(wú)過(guò)錯(cuò)方的的角度考慮。

畢竟現(xiàn)在的社會(huì)調(diào)查機(jī)構(gòu)大多數(shù)都不懂法律，只知道應(yīng)當(dāng)事人要求找出其配偶出軌的證據(jù)即可，有時(shí)候還會(huì)在此過(guò)程中觸犯法律從而承擔(dān)法律責(zé)任，反而得不償失。

但是如果雙方之間涉及的財(cái)產(chǎn)數(shù)額巨大，經(jīng)過(guò)仔細(xì)衡量與評(píng)估，搜集對(duì)方婚外情的證據(jù)價(jià)值與可發(fā)揮的作用較大，不妨適當(dāng)搜集。