【摘要】加害人不明是共同危險行為的基本特征，也是區(qū)分共同危險行為與其它數(shù)人侵權(quán)的基本標(biāo)準(zhǔn)。如果從因果關(guān)系的角度來看，共同危險行為可以納入替代因果關(guān)系的范疇，但《侵權(quán)責(zé)任法》并沒有直接采納替代因果關(guān)系理論。至于加害人是否可以通過反證證明自己不是具體的行為人而免責(zé)，《侵權(quán)責(zé)任法》采反對說。所以，共同危險行為的行為人必須證明誰是真正的加害人才能免責(zé)。

　　【關(guān)鍵詞】共同危險行為；加害人不明；替代因果關(guān)系；《侵權(quán)責(zé)任法》

　　現(xiàn)代社會中人口稠密，社會活動和交往關(guān)系復(fù)雜，基于共同行為致人損害的情形越來越多，當(dāng)損害后果客觀發(fā)生之后，囿于人類認(rèn)識能力及事實(shí)證明的困難，很可能無法確定真正的行為人，此時受害人的權(quán)益如何保護(hù)？由此，侵權(quán)責(zé)任法中的共同危險行為制度應(yīng)運(yùn)而生。共同危險行為，又稱準(zhǔn)共同侵權(quán)行為，它是指數(shù)人實(shí)施的危險行為都有造成對他人損害的可能，其中一人或者多人的行為造成他人損害，但不知數(shù)人中何人造成實(shí)際的損害。該制度不僅適用于自然人之間的侵權(quán)糾紛，而且適用于產(chǎn)品責(zé)任、高度危險等領(lǐng)域?！吨腥A人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》（以下簡稱《侵權(quán)責(zé)任法》）第10條在總結(jié)我國立法和司法經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上規(guī)定了共同危險行為制度。該制度適用的核心構(gòu)成要件是“不能確定具體侵權(quán)人”，也就是加害人不明。然而具體如何理解該要件，并從整體上把握共同危險行為的本質(zhì)特征，還有待于理論上進(jìn)一步探討。本文擬對此談一點(diǎn)粗淺的看法。

　　一、加害人不明是共同危險行為的基本特征

　　所謂加害人不明，就是指數(shù)人實(shí)施了可能造成他人損害的行為，事實(shí)上只有部分行為人的行為實(shí)際造成了損害后果，但無法確定具體的加害人。例如，甲、乙、丙三人打獵，同時朝一個目標(biāo)射擊，結(jié)果有一顆子彈打中了行人，但不知道該子彈具體由誰發(fā)射。再如，數(shù)人在旅館抽煙，隨地亂扔煙頭而導(dǎo)致旅館著火，但不能確定何人所扔的煙頭導(dǎo)致火災(zāi)。此處所說的加害人不明，并非指實(shí)際從事危險活動的行為人不明，而是指這些人中到底誰的行為造成了損害結(jié)果不明確。換言之，這是指具體造成損害的人不明。此即為此種共同侵權(quán)區(qū)別于其他侵權(quán)類型的特點(diǎn)。學(xué)理上之所以將此種侵權(quán)行為稱為“共同危險行為”，并不在于侵權(quán)行為本身的高度危險性，也并非意味著每個行為人從事的都是危險活動，其強(qiáng)調(diào)的是多個行為在侵害他人權(quán)益方面的高度可能性。在這一點(diǎn)上，需要將共同危險行為中的“危險”與作為嚴(yán)格責(zé)任基礎(chǔ)之一的“危險活動”相區(qū)分。筆者認(rèn)為，共同危險行為中所具有的危險性，雖然在廣義上屬于危險活動的范疇，某些共同危險行為也可能是高度危險活動，但是，此處所說的“危險”與高度危險活動中的“危險”涵義截然不同，前者僅指出導(dǎo)致?lián)p害的可能性，后者指某種活動具有特別的危險，如損害極其巨大或者損害發(fā)生頻率很高等。對于此種差異，只能根據(jù)對此種責(zé)任的認(rèn)識并結(jié)合此種核心特點(diǎn)來予以考慮。加害人不明實(shí)際上意味著：數(shù)人的行為具有時空上的一致性，但是究竟何人造成了損害并不明確。通常來說，共同危險行為的構(gòu)成，必須是行為人在實(shí)施某種危險行為致受害人損害時，其行為的時間和地點(diǎn)具有同一性，即“多數(shù)人之行為間，應(yīng)有一定空間與時間上關(guān)聯(lián)之同類損害”。[1] 換言之，在共同危險行為下，各具體參與共同危險行為的人在時間和空間上形成相互關(guān)聯(lián)的關(guān)系，[2] 否則不能構(gòu)成共同危險行為。

　　共同危險行為的核心構(gòu)成要件如何，這是我國長期以來立法和司法實(shí)踐中不斷探索的問題。2001年12月6日頒布的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《證據(jù)規(guī)則》）第4條第7款規(guī)定：“因共同危險行為致人損害的侵權(quán)訴訟，由實(shí)施危險行為的人就其行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任?！痹摋l是我國司法解釋第一次對共同危險行為作出規(guī)定。不過，由于《證據(jù)規(guī)則》主要是從舉證責(zé)任的角度對共同危險行為作出的規(guī)定，它并沒有從實(shí)體法的角度來構(gòu)建完整的共同危險行為制度。然而，該規(guī)定第一次為法官提供了相應(yīng)的裁判規(guī)范，在我國共同危險行為制度的發(fā)展中具有重要意義。2003年12月4日最高人民法院頒布的《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《人身損害賠償司法解釋》）第4條明確規(guī)定：“二人以上共同實(shí)施危及他人人身安全的行為并造成損害后果，不能確定實(shí)際侵害行為人的，應(yīng)當(dāng)依照《民法通則》第一百三十條規(guī)定承擔(dān)連帶責(zé)任。共同危險行為人能夠證明損害后果不是由其行為造成的，不承擔(dān)賠償責(zé)任?！痹撍痉ń忉尩谝淮螐膶?shí)體法規(guī)則的角度確立了共同危險制度，填補(bǔ)了我國之前在法律適用規(guī)則上的空白?！肚謾?quán)責(zé)任法》第10條借鑒了有關(guān)司法解釋的經(jīng)驗(yàn)，進(jìn)一步完善了共同危險行為制度，其規(guī)定：“二人以上實(shí)施危及他人人身、財產(chǎn)安全的行為，其中一人或者數(shù)人的行為造成他人損害，能夠確定具體侵權(quán)人的，由侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任；不能確定具體侵權(quán)人的，行為人承擔(dān)連帶責(zé)任。”筆者認(rèn)為，該條概括了共同危險行為的最本質(zhì)特征即加害人不明，其理由如下。

　　第一，該條規(guī)定“其中一人或者數(shù)人的行為造成他人損害”，這就表明造成損害的加害人并不明確。這里所說的加害人不明，與共同危險行為人不明是不同的概念。在共同危險行為中，共同危險行為人是明確的，至少是部分明確的。但是，究竟何人造成了損害不明確，這就是共同危險行為不同于一般侵權(quán)的核心特點(diǎn)。例如，數(shù)人在街邊燃放煙花，其中一人燃放的“二踢腳”造成附近一家倉庫著火。有證據(jù)證明，數(shù)人中有三人都在燃放“二踢腳”，而其他兩人燃放的是其它種類的煙花。因此，燃放“二踢腳”的三人都是共同危險行為人，但只有一個人燃放的“二踢腳”造成了倉庫著火，所以，不能確定具體的加害人。這就是《侵權(quán)責(zé)任法》第10條所說的“其中一人或者數(shù)人的行為造成他人損害”。還需要指出的是，加害人不明和加害份額不明是兩個不同的問題，《侵權(quán)責(zé)任法》第10條所說的“其中一人或者數(shù)人的行為造成他人損害”不包括加害份額不明的情況，因?yàn)樵诩雍θ瞬幻鞯那闆r下，行為人的行為是否與損害之間存在因果關(guān)系難以確定；而在加害份額不明的情況下，行為人行為作為致?lián)p原因的事實(shí)是確定的，不能確定的是每個行為所造成的損害部分，或者說行為人造成的具體份額難以明確。

　　第二，該條規(guī)定“能夠確定具體侵權(quán)人的，由侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任”，據(jù)此，共同危險行為人確定后，需要進(jìn)一步確定具體的侵權(quán)人即加害人。只有在無法具體確定侵權(quán)人時，可能構(gòu)成共同危險行為。侵權(quán)人是否確定是一般侵權(quán)行為和共同危險行為的本質(zhì)區(qū)別，所以，在侵權(quán)人確定的情況下，該行為即為一般侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)由侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任。這就是該條所說的“能夠確定具體侵權(quán)人的，由侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任”。由此可見，《侵權(quán)責(zé)任法》第10條實(shí)際上是將加害人不明作為共同危險行為與一般侵權(quán)行為的本質(zhì)區(qū)別來予以規(guī)定的。

　　第三，該條規(guī)定“不能確定具體侵權(quán)人的，行為人承擔(dān)連帶責(zé)任”，這是關(guān)于共同危險行為免責(zé)事由的規(guī)定。按照《人身損害賠償司法解釋》第4條，“共同危險行為人能夠證明損害后果不是由其行為造成的，不承擔(dān)賠償責(zé)任”。這就意味著，該司法解釋立足于作為因果關(guān)系的因果要件，只要能夠證明其行為與損害之間沒有因果關(guān)系，就可以免責(zé)。而根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第10條，只有在確定了具體的加害人之后，才能免除共同危險行為人的責(zé)任。在加害人不能確定之前，行為人不能通過證明自己的行為與損害結(jié)果之間沒有因果關(guān)系而免責(zé)。由此可見，與有關(guān)司法解釋相比較，《侵權(quán)責(zé)任法》在免責(zé)事由上作了更嚴(yán)格的限制。從法政策上考慮，作出此種修改的原因主要在于有利于保護(hù)受害人，并希望能夠以此來有效地抑制共同加害行為和危險行為的發(fā)生。從共同危險行為的本質(zhì)特征上看，由于加害人不明是共同危險行為的基本特征，只有在確定了具體的加害人之后，才能免除共同危險行為人的責(zé)任。

　　二、加害人不明是區(qū)分共同危險行為與其他數(shù)人侵權(quán)的基本標(biāo)準(zhǔn)

　　前文已經(jīng)探討了加害人不明是共同危險行為的本質(zhì)特征，又是其與一般侵權(quán)的重要區(qū)別。不過，加害人不明也是共同危險行為與其他數(shù)人侵權(quán)相區(qū)分的基本標(biāo)準(zhǔn)?！肚謾?quán)責(zé)任法》第10條之所以要修改原有的規(guī)定，強(qiáng)調(diào)必須確定具體加害人，才能免除共同危險行為人的責(zé)任，其具有深刻的理論基礎(chǔ)和經(jīng)驗(yàn)依據(jù)。我們要了解此種修改的理論基礎(chǔ)，要了解共同危險行為的責(zé)任基礎(chǔ)，就要通過比較其與共同侵權(quán)行為和其與無意思聯(lián)絡(luò)數(shù)人侵權(quán)行為之間的區(qū)別，才能夠了解此種制度設(shè)計的正當(dāng)性。

　?。ㄒ唬┘雍θ瞬幻魇菂^(qū)分共同危險行為與狹義的共同侵權(quán)的重要特點(diǎn)

　　所謂共同侵權(quán)行為也稱共同過錯、共同致人損害，是指數(shù)人基于共同過錯而侵害他人的合法權(quán)益，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的侵權(quán)行為?！肚謾?quán)責(zé)任法》第8規(guī)定：“二人以上共同實(shí)施侵權(quán)行為，造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任?！惫餐ｋU行為與狹義的共同侵權(quán)都是數(shù)人侵權(quán)，涉及主體的多人性，且他們是有共同的過錯。在共同危險行為的情況下，數(shù)人共同從事了危險活動，這表明其都是有過錯的。例如，數(shù)人在房間抽煙，亂扔煙頭，這些行為本身就表明其有過錯[3]。正是因?yàn)楣餐ｋU行為和共同侵權(quán)都是數(shù)人侵權(quán)，且都造成了同一損害結(jié)果，所以，從這個意義上，學(xué)理上將共同危險行為稱為“準(zhǔn)共同侵權(quán)行為”。[4] 筆者認(rèn)為，共同危險行為與狹義的共同侵權(quán)具有明顯的區(qū)別，這主要表現(xiàn)在如下幾個方面。第一，是否具有共同過錯。共同危險行為與共同侵權(quán)的區(qū)別在于，共同危險行為人之間一般沒有共同過錯，特別是沒有意思聯(lián)絡(luò)，否則，就轉(zhuǎn)化為共同侵權(quán)。第二，是否能夠確定具體的加害人。在共同侵權(quán)中，各個侵權(quán)人可能是有不同的分工的，例如，數(shù)人合謀盜竊，有人負(fù)責(zé)撬門，有人負(fù)責(zé)開保險柜，有人負(fù)責(zé)望風(fēng)，有人負(fù)責(zé)銷贓，有人教唆他人。但無論內(nèi)部如何分工，行為人都是確定的，并不存在行為人不明的情況。然而，在共同危險行為侵權(quán)中，損害結(jié)果已經(jīng)發(fā)生，但不知何人造成損害。損害結(jié)果必然是共同危險行為人中的一人或數(shù)人造成的。正如史尚寬先生所指出的，“共同危險行為與純粹之共同侵權(quán)行為人不同者，非因全體之行為使其發(fā)生損害，惟因其中之某人之行為而使其發(fā)生結(jié)果，然不知其為誰之時也”。[5]有人認(rèn)為，在不知何人為加害人時，各危險行為人可作為幫助的共同侵權(quán)處理。然而，幫助的共同侵權(quán)的成立，是以加害人明確為前提的，也就是說，只有在確知誰是加害人時，才能確定誰對誰提供幫助，而在確切地知道實(shí)行人、幫助人時，該行為已不是共同危險行為而是共同侵權(quán)行為了。所以，加害人不明是區(qū)分共同危險行為與狹義的共同侵權(quán)的重要特點(diǎn)。

　　（二）共同危險行為與以累積因果關(guān)系表現(xiàn)的無意思聯(lián)絡(luò)數(shù)人侵權(quán)

　　《侵權(quán)責(zé)任法》第11條規(guī)定：“二人以上分別實(shí)施侵權(quán)行為造成同一損害，每個人的侵權(quán)行為都足以造成全部損害，行為人承擔(dān)連帶責(zé)任?！边@就在法律上規(guī)定了以累積因果關(guān)系表現(xiàn)的無意思聯(lián)絡(luò)數(shù)人侵權(quán)，此種行為可概括為“分別實(shí)施、足以造成”。它是指數(shù)個行為人分別實(shí)施致害行為，各個行為均足以導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果的發(fā)生。例如，甲投放毒藥毒害乙的一條狗，在狗中毒后，在3天之內(nèi)毒性就可以發(fā)作而致使狗死亡。但是，在投毒后的第二天，狗被丙打死。狗中毒后3天內(nèi)必然死亡，所以，丙打死狗的行為不會導(dǎo)致因果關(guān)系的中斷，甲仍應(yīng)就狗的死亡負(fù)全部責(zé)任。但狗畢竟是被丙打死的，所以丙也應(yīng)當(dāng)對狗的死亡負(fù)賠償責(zé)任。這樣，甲和丙之間就狗的死亡向乙所負(fù)擔(dān)的就是一種連帶責(zé)任。再如，建筑物的設(shè)計單位設(shè)計不當(dāng)，足以導(dǎo)致建筑物的倒塌；而施工單位在施工中偷工減料，也足以導(dǎo)致建筑物的倒塌。在建筑物倒塌之后，兩者應(yīng)對受害人承擔(dān)連帶責(zé)任。每個人的侵權(quán)行為都足以造成全部損害，即每個行為都構(gòu)成損害結(jié)果發(fā)生的充足原因。所謂充足原因（sufficient cause），是指按照社會一般經(jīng)驗(yàn)或者科學(xué)理論認(rèn)為可以單獨(dú)造成全部的損害后果發(fā)生的侵權(quán)行為。

　　共同危險行為與以累積因果關(guān)系表現(xiàn)的無意思聯(lián)絡(luò)數(shù)人侵權(quán)，都屬于數(shù)人侵權(quán)的范疇，而且在責(zé)任承擔(dān)上都采取連帶責(zé)任的方式。但是，它們之間區(qū)別的核心在于，加害人是否明確。在以累積因果關(guān)系表現(xiàn)的無意思聯(lián)絡(luò)數(shù)人侵權(quán)的情況下，每個行為人都是確定的，而且，每個行為人的行為都與損害的發(fā)生存在因果關(guān)系。而在共同危險行為中，具體的加害人是不明確的，也難以具體地認(rèn)定其與損害結(jié)果之間存在因果關(guān)系。從因果關(guān)系的角度來看，以累積因果關(guān)系表現(xiàn)的無意思聯(lián)絡(luò)數(shù)人侵權(quán)中，加害人的行為與損害結(jié)果之間具有充足的因果關(guān)系，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)