內(nèi)容提要: 人格權(quán)商品化是人格權(quán)在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中的必然發(fā)展，是人文主義理念和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展相結(jié)合的產(chǎn)物，對(duì)人格權(quán)商品化的保護(hù)和限制實(shí)際上是人格權(quán)保護(hù)的當(dāng)代重要形式，推動(dòng)了人格權(quán)的發(fā)展。人格權(quán)商品化相關(guān)制度已經(jīng)為很多國(guó)家的立法和法律實(shí)踐所確立，但在我國(guó)尚欠系統(tǒng)規(guī)范。我國(guó)的人格權(quán)商品化立法在比較研究域外法律實(shí)踐及模式基礎(chǔ)上，選擇、借鑒其中合理的立法經(jīng)驗(yàn)。在未來(lái)的人格權(quán)法當(dāng)中我們應(yīng)就人格權(quán)商品化的保護(hù)及法律救濟(jì)進(jìn)行專門規(guī)定。

　　關(guān)鍵詞: 人格權(quán) 商品化 損害賠償

　　人格權(quán)商品化，是指在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)，人格權(quán)的某些權(quán)能可以依法轉(zhuǎn)讓或者授權(quán)他人使用，包括在其遭受侵害以后通過(guò)財(cái)產(chǎn)損害賠償?shù)姆绞将@得救濟(jì)。人格權(quán)商品化是人格權(quán)在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)語(yǔ)境中的必然發(fā)展，是人文主義理念和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)相結(jié)合的產(chǎn)物。目前，很多國(guó)家已確認(rèn)了人格權(quán)商品化的相關(guān)制度。本文擬對(duì)我國(guó)的人格權(quán)商品化立法如何借鑒域外法律實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)、其立法模式的選擇及制度構(gòu)建談幾點(diǎn)看法。

　　一、人格權(quán)商品化是現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的結(jié)果

　　在商品經(jīng)濟(jì)并不發(fā)達(dá)的情況下，人格權(quán)不可能作為財(cái)產(chǎn)進(jìn)行利用或者交易。如羅馬法僅區(qū)分有體物和無(wú)體物，認(rèn)為名譽(yù)、榮譽(yù)等既非有體物，也非無(wú)體物，不屬于財(cái)產(chǎn)。到中世紀(jì)，因市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)尚未確立，因此也缺乏對(duì)人格利益進(jìn)行財(cái)產(chǎn)評(píng)價(jià)的有效機(jī)制，如侵害人格利益不能通過(guò)市場(chǎng)價(jià)格來(lái)計(jì)算損失，因此不存在人格權(quán)商品化現(xiàn)象，甚至對(duì)侵害人格權(quán)的行為的制裁也不是補(bǔ)償性的，而只能是懲罰性的。[1]

　　人格權(quán)商品化的實(shí)踐早在 19 世紀(jì)就已經(jīng)開始了。[2]123919 世紀(jì)初人身保險(xiǎn)的興起以及收養(yǎng)市場(chǎng)的出現(xiàn)，已經(jīng)提出了人格權(quán)的商品化現(xiàn)象。[3]1919 世紀(jì)末 20 世紀(jì)初，一些名人的姓名和肖像已經(jīng)被廣泛用于香水、雪茄、藥品等商品。[4]12019 世紀(jì)以來(lái)，現(xiàn)代廣告業(yè)的發(fā)展使個(gè)人的名譽(yù)、肖像、姓名等人格權(quán)中的經(jīng)濟(jì)價(jià)值逐漸凸顯，并可以大量進(jìn)行商業(yè)化利用。日益普及的大眾傳媒深刻地影響了人們的日常生活，改變了人們的生活方式和商品的營(yíng)銷方式。借助于大眾傳媒的傳播功能，使人的肖像、姓名的商業(yè)化利用價(jià)值越來(lái)越大，從而具有商品化的現(xiàn)實(shí)性（注：相關(guān)人格權(quán)商品化的具體描述，可參見楊立新等: 《制定民法典人格權(quán)法編需要解決的若干問(wèn)題》( 中國(guó)法學(xué)會(huì)民法學(xué)研究會(huì) 2004年年會(huì)論文) 。）。

　　隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，個(gè)人信息逐漸轉(zhuǎn)為通過(guò)數(shù)字化的形式記載、儲(chǔ)存、傳播和利用。網(wǎng)絡(luò)的全球性、開放性和即時(shí)性以及在儲(chǔ)存和利用信息方面的無(wú)限性，使各種個(gè)人信息資料都可以通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)在瞬間收集、整理、存儲(chǔ)和傳播。網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下個(gè)人的所有行為都可能被收集為個(gè)人信息，所有的個(gè)人信息碎片都可以被網(wǎng)絡(luò)數(shù)字化處理形成個(gè)人信息的“人格拼圖”。例如，通過(guò)對(duì)個(gè)人購(gòu)物偏好的分析，可以了解到某個(gè)人性格、私生活的信息等; 日常生活中個(gè)人的某些行為或者偏好等都可能會(huì)通過(guò)網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行處理并進(jìn)行商業(yè)化利用。所有這些都表明: 人格權(quán)商品化已經(jīng)成為現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)大量存在的現(xiàn)象。

　　人格權(quán)為什么可以商品化，需要從人格權(quán)自身尋找原因。我們認(rèn)為，人格權(quán)商品化的原因，主要體現(xiàn)在以下幾點(diǎn):

　　第一，某些人格權(quán)尤其是標(biāo)表性的人格權(quán)本身具有一定的可利用價(jià)值。例如，名人的姓名、肖像、聲音以及法人的名稱等都具有一定的社會(huì)知名度，因此在商業(yè)上就具有相當(dāng)程度的利用價(jià)值，也就具有了一定的商業(yè)價(jià)值，可以用金錢來(lái)加以衡量（注：例如，英國(guó)王妃戴安娜逝世 10 周年之后，圍繞戴安娜的各種回憶錄等都給作者帶來(lái)了不菲的收入，僅紀(jì)念戴安娜的一首歌曲《風(fēng)中之燭》在一周內(nèi)就賣出大約 350 萬(wàn)張，到 2005 年，其銷量已達(dá) 3180萬(wàn)張。參見李丹: 《公開權(quán)研究—比較法的視角》，2009 年中國(guó)人民大學(xué)博士學(xué)位論文，第 68 頁(yè)。）。肖像的使用途徑，首先是作為商標(biāo)來(lái)使用的( 例如肯德基就使用了創(chuàng)始人本人的肖像作為其企業(yè)的標(biāo)志，同時(shí)也作為其產(chǎn)品的商標(biāo)使用) ，但也不限于作商標(biāo)使用。即使是普通人的姓名、肖像等也有用作宣傳廣告等可能。此外，人格權(quán)之外的特定人格利益，如聲音、特定人體動(dòng)作等也都具有利用的可能性。但如果利用權(quán)利人的肖像、隱私等做商業(yè)上的使用，例如未經(jīng)同意用名人的肖像做掛歷，獲取一定的經(jīng)濟(jì)利益，這種經(jīng)濟(jì)利益的獲得是沒(méi)有法律依據(jù)的，可以構(gòu)成對(duì)人格權(quán)的損害。

　　第二，人格權(quán)的某些權(quán)能具有與人身的可分離性。眾所周知，人格權(quán)具有固有性和專屬性，許多人格權(quán)和個(gè)人本身密不可分、無(wú)法轉(zhuǎn)讓，如名譽(yù)權(quán)、生命健康權(quán)等; 但是也有一些人格權(quán)的權(quán)能可以在一定程度上與權(quán)利人的人格權(quán)利相分離，權(quán)利人可以將其授權(quán)給他人使用。例如，肖像具有可復(fù)制性，從而使肖像權(quán)權(quán)能在一定程度上能夠與主體相分離，并且能夠用于一些商業(yè)活動(dòng)，即權(quán)利人自己能夠加以利用，也能夠授權(quán)他人加以使用。甚至某些權(quán)利如姓名、肖像等在權(quán)利人本人死亡以后，被授權(quán)人還可以在合同所約定的范圍內(nèi)繼續(xù)對(duì)這些權(quán)益加以使用。

　　第三，某些人格權(quán)的財(cái)產(chǎn)價(jià)值具有可繼承性。嚴(yán)格意義上說(shuō)，人格權(quán)財(cái)產(chǎn)價(jià)值的可繼承性也是人格權(quán)分離性下的必然結(jié)果，既然權(quán)利人可以在合同項(xiàng)下允許他人使用自己的部分人格權(quán)益，并且獲得一定的收益，使得人格權(quán)益具有了商業(yè)價(jià)值，那么這種商業(yè)價(jià)值自然也就能夠在其死后被其繼承人所繼承。[5]11例如，在德國(guó)，德國(guó)聯(lián)邦法院曾主張人格權(quán)是值得保護(hù)的價(jià)值，能夠逾越人的權(quán)利能力存在。在死者“人格權(quán)”受侵害場(chǎng)合，其人格主體雖消失，但其家屬以信托人身份，有權(quán)就死者事務(wù)當(dāng)成自己的權(quán)利處理（注：BGHZ 15，247，259; 50，133，轉(zhuǎn)引自黃立: 《民法總則》，中國(guó)政法大學(xué)出版社 2002 年版，第 112 頁(yè)。按照被稱為德國(guó)人格權(quán)法第一人的 Hubmann 的說(shuō)法，死者雖無(wú)權(quán)利能力，但在其價(jià)值、作品存續(xù)的范圍內(nèi)，以之相對(duì)的權(quán)利即人格權(quán)是存在的。即使死者自己不能行使上述權(quán)利，亦不妨為其遺屬所可保護(hù)的利益。轉(zhuǎn)引自[日]五十嵐清: 《人格權(quán)論》，日本一粒社 1989 年版，第 164 頁(yè)。）。從這一意義上說(shuō)，死者的人格利益是可以繼承的。在美國(guó)法中，對(duì)于死者的姓名、肖像等人格利益，大多數(shù)州法規(guī)定是可以繼承的。[6]我國(guó)實(shí)務(wù)中曾經(jīng)發(fā)生過(guò)有關(guān)魯迅姓名中的財(cái)產(chǎn)利益能否由其繼承人繼承的案例，學(xué)界對(duì)此曾經(jīng)展開了討論（注：對(duì)相關(guān)案情的各種探討及意見，可參見楊立新等: 《魯迅肖像權(quán)及姓名權(quán)案評(píng)析》，載《判解研究》2002 年第 1 期。）。筆者認(rèn)為，死者人格利益中的財(cái)產(chǎn)部分也可以通過(guò)繼承的方式做相應(yīng)的保護(hù)。凡具有財(cái)產(chǎn)因素的人格利益，只要不違反法律法規(guī)的禁止性規(guī)定和公序良俗，應(yīng)當(dāng)允許其繼承。通常死者生前知名度和影響力越高，轉(zhuǎn)化為財(cái)產(chǎn)利益的可能性及其所影響的利益量就越大，其近親屬可以繼承的財(cái)產(chǎn)利益也就越大。但這種繼承不得損害國(guó)家利益和社會(huì)公共利益。

　　第四，對(duì)可商品化的人格權(quán)的侵害可采用財(cái)產(chǎn)賠償?shù)姆绞接枰匝a(bǔ)救。也就是說(shuō)，對(duì)一些可商品化的人格權(quán)的侵害，不僅可以通過(guò)精神損害賠償?shù)姆绞接枰跃葷?jì)，更可根據(jù)其商品化后的經(jīng)濟(jì)價(jià)值而對(duì)權(quán)利人予以補(bǔ)救。例如，對(duì)非法利用他人肖像從事商業(yè)廣告宣傳，權(quán)利人可要求通過(guò)財(cái)產(chǎn)賠償?shù)姆绞将@得救濟(jì)，這也是可商品化的人格權(quán)與一般的人格權(quán)的重大區(qū)別。

　　總之，現(xiàn)代社會(huì)，人格權(quán)的專屬與非專屬的概念界限也日漸模糊（注：See T． HASSLEＲ， La crise d ’identité des droits de lapersonnalité，in Pet． Aff． ，2004，n． 244，3．）。與此同時(shí)，人格權(quán)商品化理論也在不斷發(fā)展，該理論主要是近代民法的產(chǎn)物。19 世紀(jì)德國(guó)著名學(xué)者基爾克提出了人格權(quán)商品化理論。他認(rèn)為，某些具體人格權(quán)同時(shí)也是財(cái)產(chǎn)權(quán)（注：O． Gierke，Deutsches Privatrecht I，Leipzig，1895． S． 706．）。在 19世紀(jì)末期，雖然立法者已經(jīng)注意到非法利用他人姓名或肖像以獲取利益的行為是客觀存在的，但對(duì)此并沒(méi)有引起重視。司法界普遍認(rèn)為，如果允許通過(guò)支付費(fèi)用的方式利用自己的姓名、肖像供他人獲取利益的市場(chǎng)化行為是違背人的尊嚴(yán)的。但是，自二次世界大戰(zhàn)以后，隨著人格權(quán)觀念的發(fā)展以及對(duì)人格權(quán)保護(hù)的加強(qiáng)，德國(guó)司法實(shí)務(wù)和民法理論越來(lái)越重視人格權(quán)的商品化問(wèn)題，利用自己的人格特點(diǎn)在市場(chǎng)中獲利的行為不再被認(rèn)為是不道德的。在著名的“Paul Dahlke”一案中，德國(guó)聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，在廣告中使用名人的肖像的，在很多情況下只能通過(guò)巨額費(fèi)用才能獲取對(duì)方的同意，因而肖像權(quán)是具有一定的價(jià)值，從而在法律上承認(rèn)了人格權(quán)市場(chǎng)化的行為（注：BGHZ 20，345，353．）。德國(guó)聯(lián)邦最高法院在此案中也將肖像權(quán)歸入為“具有財(cái)產(chǎn)價(jià)值的排 他 性 權(quán) 利 ( verm?genswertesAusschlieβlichkeitsrecht) ”。此后，該觀點(diǎn)亦適用于姓名權(quán)，并認(rèn)為一般人格權(quán)也具有財(cái)產(chǎn)價(jià)值的成份（注：參見 1999 年的德國(guó)聯(lián)邦最高法院關(guān)于 Marlene Dietrich 一案( BGHZ，214，219) 的判決。）。此外，在歐洲其他一些國(guó)家也廣泛承認(rèn)了人格權(quán)的商品化。例如，在意大利，對(duì)非法利用他人的姓名、肖像等被法學(xué)家們界定為對(duì)人格權(quán)中肖像權(quán)或姓名權(quán)的觸犯（注：P Vercellone，Diritti della personalita e rights of publicity，Ｒivis-ta trimestrale di diritto e procedura civile，1995，1163 － 1174．）。在人格權(quán)商品化理論的影響下，公開權(quán)仍然被視為人格權(quán)的組成部分（注：Corte di Cassazione，93 /2740．）。

　　市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，人格權(quán)商品化趨勢(shì)日益明顯，例如，名稱可以注冊(cè)為商標(biāo)，也可以成為商號(hào)。特別是名人的姓名、肖像等人格標(biāo)志具有特殊的影響力，具有較大的商業(yè)價(jià)值和感召力，當(dāng)運(yùn)用名人的形象、姓名作廣告時(shí)，對(duì)于產(chǎn)品的促銷能夠產(chǎn)生巨大的推動(dòng)作用。[7]327所以，人格權(quán)的商品化現(xiàn)象，越來(lái)越受到大陸法系許多國(guó)家的重視。以上分析可見，人格權(quán)商品化是人格權(quán)在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中的必要發(fā)展，對(duì)人格權(quán)商品化的保護(hù)和限制實(shí)際上是人格權(quán)保護(hù)的當(dāng)代重要形式。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)，人格權(quán)與財(cái)產(chǎn)權(quán)結(jié)合在一起，形成一種商業(yè)化的利益，任何人侵害這種可商品化的人格權(quán)，都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的損害賠償責(zé)任。

　　二、人格權(quán)商品化對(duì)人格權(quán)概念的發(fā)展

　　人格權(quán)的商品化也對(duì)人格權(quán)的概念和內(nèi)涵產(chǎn)生了一定的影響。主要表現(xiàn)在如下幾個(gè)方面:

　　首先，對(duì)人格權(quán)的專屬性的影響。所謂專屬性，是指人格權(quán)只能為特定的權(quán)利人所享有，與權(quán)利主體不可分離。自產(chǎn)生以來(lái)，人格權(quán)就被認(rèn)為是一種專屬性的權(quán)利。專屬性是人格權(quán)與財(cái)產(chǎn)權(quán)的重要區(qū)別。[8]這種專屬性具體表現(xiàn)為: 一方面，人格權(quán)始終與主體相伴隨，主體產(chǎn)生以后就享有生命、身體、健康、姓名等人格權(quán)，主體消滅則人格權(quán)也不復(fù)存在。另一方面，人格權(quán)具有不可轉(zhuǎn)讓性。與財(cái)產(chǎn)權(quán)可以與權(quán)利主體發(fā)生分離不同，人格權(quán)與權(quán)利主體是不可分離的。即人格權(quán)只有權(quán)利人本人才能享有，除非法律有明確規(guī)定，否則不能轉(zhuǎn)讓。但是，在現(xiàn)代社會(huì)中，人格權(quán)的商品化使人格權(quán)的利用與人格權(quán)主體分離，對(duì)某些人格權(quán)，例如姓名權(quán)、肖像權(quán)、個(gè)人信息權(quán)等，人格權(quán)主體和人格權(quán)利用主體往往并非同一人。例如，可以將個(gè)人肖像許可他人利用作為商品廣告或者作為注冊(cè)商標(biāo)，這對(duì)人格權(quán)的專屬性就產(chǎn)生了一定的影響; 同時(shí)，某些人格權(quán)中的經(jīng)濟(jì)價(jià)值具有可繼承性，在權(quán)利人主體資格消滅后，其人格權(quán)中的經(jīng)濟(jì)價(jià)值可以繼承。一般而言，只有財(cái)產(chǎn)權(quán)才具有可繼承性，而人格權(quán)通常與主體不可分離，并不具有可繼承性。但伴隨著人格權(quán)商品化的趨勢(shì)，某些人格權(quán)也具有一定的可繼承性。例如，在“王金榮等訴松堂關(guān)懷醫(yī)院等”一案中（注：北京市崇文區(qū)人民法院( 1999) 崇民初字第 1189 號(hào)。），法院認(rèn)為，被告擅自使用原告母親的肖像，構(gòu)成侵權(quán)，因而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。在本案中，原告所繼承的是死者肖像所具有的財(cái)產(chǎn)利益，而不是人格利益。

　　正是因?yàn)槿烁駲?quán)商品化導(dǎo)致的對(duì)人格權(quán)概念的發(fā)展，人格權(quán)與人格權(quán)主體發(fā)生了部分的分離，因此不能將人格權(quán)規(guī)定于主體制度之中。將人格權(quán)規(guī)定于主體制度之中，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))