日常家事代理權(quán)起源于古代羅馬法。在古羅馬，根據(jù)人在家庭中的地位的不同，把人分為自權(quán)人和他權(quán)人。婦女在婚后必須受夫權(quán)的支配而發(fā)生人格的減等，不再享羅馬法原論有完全民事權(quán)利能力，成為他權(quán)人。依當(dāng)時(shí)法律，妻子作為他權(quán)人不得擁有財(cái)產(chǎn)權(quán)，其財(cái)產(chǎn)歸丈夫所有，也沒有締結(jié)契約自行承擔(dān)債務(wù)的能力。由于古羅馬社會(huì)是一個(gè)崇尚等級(jí)、身份的家長制和奴隸制的社會(huì)，家庭成員和奴隸都沒有自己的意志和利益，家長對(duì)他們具有絕對(duì)的支配權(quán)，顯然無須產(chǎn)生專門的代理制度去調(diào)整家庭內(nèi)部的財(cái)產(chǎn)或人身等利益關(guān)系。隨著商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，交易活動(dòng)日益頻繁，如果固守非家長本人不得締結(jié)契約的原則，家長只有事必躬親，不能利用家屬或奴隸進(jìn)行代理，這必然阻礙商品的流轉(zhuǎn)。至共和國末年，大法官創(chuàng)設(shè)了奉命訴、海商訴、企業(yè)訴、特有產(chǎn)和所得利益訴、分?jǐn)傇V等五種訴權(quán)，使得家屬和奴隸代理家長從事交易成為可能。例如，依奉命訴(actio quod jussu)之規(guī)定，凡家屬或奴隸奉家長或家主之命而與人訂立契約的，該家長或家主應(yīng)對(duì)第三人與其家屬、奴隸負(fù)連帶責(zé)任。在此情況下，妻子取得了在丈夫委任之下為民事活動(dòng)的能力，日常家事代理權(quán)就蘊(yùn)含其中。此后，大陸法系各國的民事立法都無例外地承繼了發(fā)源于羅馬法的日常家事代理權(quán)制度。須說明的是，在早期資產(chǎn)階級(jí)民法中，由于夫妻地位的不平等，夫雖握有家務(wù)管理的權(quán)限，但并不實(shí)際從事家務(wù)的管理，日常家務(wù)通常操之于妻，因此，在立法上只規(guī)定妻為夫的日常家事代理人。

在英美法上，存在"因同居關(guān)系而構(gòu)成的代理(agency from cohabitation)"的制度，這與大陸法系的日常家事代理權(quán)十分相近。在英國的1935年《法律改革法》 (Law Reform Act 1935)頒布之前，妻子一般不擁有自己的獨(dú)立財(cái)產(chǎn)，不能對(duì)自己訂立的合同承擔(dān)責(zé)任，為保護(hù)與妻子進(jìn)行交易的第三人利益，法律規(guī)定丈夫必須對(duì)其妻子的交易行為負(fù)責(zé)，從代理角度講，妻子是丈夫的代理人，這就是所謂的"因同居關(guān)系而構(gòu)成的代理"。在該代理關(guān)系中，夫妻之間既不存在明文或默示的代理協(xié)議，也不存在授予代理權(quán)的表示或行為，而是從夫妻同居關(guān)系這一事實(shí)中推斷出來。因同居關(guān)系而構(gòu)成的代理一般僅適用于妻子購買必需品的場合，妻子代理權(quán)限的范圍較之大陸法系的日常家事代理權(quán)要狹窄得多。

在探討該問題之前，首先必須澄清一種觀念，即是否存在具有身份權(quán)性質(zhì)的日常家事代理權(quán)?只有在明確該問題后，才有可能進(jìn)一步討論其性質(zhì)問題，即屬于什么性質(zhì)的代理權(quán)。有學(xué)者認(rèn)為，從嚴(yán)格的身份權(quán)意義上講，配偶權(quán)只宜包括同居義務(wù)、忠實(shí)義務(wù)，義務(wù)對(duì)應(yīng)之權(quán)利為同居請(qǐng)求權(quán)、貞操保持權(quán)，至于家事代理權(quán)，究其實(shí)質(zhì)，與身份權(quán)之本質(zhì)不合。因?yàn)榇頇?quán)與身份權(quán)的發(fā)生基礎(chǔ)是兩種不同的法律關(guān)系，代理權(quán)就是代理權(quán)，其本身并不具有身份性和權(quán)利的特征，否則代理權(quán)將成為一個(gè)模糊而無法定性的概念，退一步講，即使存在家事代理權(quán)，也只是婚姻的法律后果，其性質(zhì)當(dāng)屬于夫妻之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，而絕非身份權(quán)，身份行為依其性質(zhì)是不能代理的。夫妻關(guān)系無非包括財(cái)產(chǎn)關(guān)系和身份關(guān)系兩方面，其中財(cái)產(chǎn)關(guān)系又是以身份關(guān)系的存在為前提的。夫妻在日常生活中需要處理的事務(wù)十分繁雜，如每件事均由雙方共同實(shí)施又不勝其煩，因此，法律規(guī)定配偶一方單獨(dú)處理家事時(shí)均可代理對(duì)方，即互為代理人。應(yīng)指出的是，夫妻之間的代理不是身份行為的代理，身份行為不能代理是各種代理的共同特征，而是"日常家事"的代理，這種代理不是夫妻之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，夫妻之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系是一種夫妻內(nèi)部的關(guān)系，無代理之必要，而是涉及與第三人為法律行為或有法律意義的行為，如購物、衣食、娛樂、雇工等等，這種與第三人有關(guān)的日常家事將會(huì)隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展日益豐富。由于家事代理權(quán)是在夫妻關(guān)系建立后基于為夫或?yàn)槠薜奶囟ㄉ矸荻a(chǎn)生的代理權(quán)，故屬于身份權(quán)的范疇，而不是對(duì)身份行為的代理。

關(guān)于日常家事代理權(quán)的性質(zhì)，學(xué)術(shù)界有不同的見解，主要觀點(diǎn)有三:一是委任說。認(rèn)為妻子的日常家事代理權(quán)是根據(jù)丈夫的委任而產(chǎn)生的，學(xué)者稱之為家事的委任，認(rèn)為是默示的委任。羅馬法及法國早期的立法和學(xué)說采此種觀點(diǎn)。須指出的是，1942年修訂的《法國民法典》第220法國民法典條則明確將日常家事代理權(quán)認(rèn)定為法定代理。二是法定代理說。認(rèn)為夫妻作為婚姻的共同體，雙方享有的日常家事代理權(quán)是婚姻當(dāng)然的效力。這種主張為許多國家的民事立法諸如德國、瑞士等國民法典所采納。在中國臺(tái)灣地區(qū)，學(xué)術(shù)界的通說認(rèn)為日常家事代理權(quán)為法定代理權(quán)之一種，非有法定原因不得加以限制，妻因其身份當(dāng)然有此項(xiàng)代理權(quán)。三是特種代理說。認(rèn)為日常家事代理權(quán)不是委任代理和法定代理，而是一種特殊類型的代理。這是中國有些學(xué)者所主張的觀點(diǎn)，理由是日常家事代理權(quán)設(shè)置的目的是基于夫妻關(guān)系終身共同生活所需的便利，其范圍限于日常家事，但在行使時(shí)不必以被代理人的名義。日常家事代理權(quán)確有其特殊性，故第三種觀點(diǎn)更具合理性和說服力。這是因?yàn)?首先，在一般的代理包括委托代理和法定代理中，被代理人與代理人的身份是明確固定的，不可以相互轉(zhuǎn)換，而在夫妻日常家事代理權(quán)中，夫或妻均可作為代理人或被代理人，其身份可以相互轉(zhuǎn)換，在這一民事活動(dòng)中，妻可作為夫的日常家事代理人，在另一民事活動(dòng)中，夫可作為妻的日常家事代理人。其次，在一般的代理中，代理人在實(shí)施法律行為時(shí)須以被代理人的名義為之，該行為的后果歸屬于被代理人，在通常情況下代理人不必與被代理人共同承擔(dān)連帶責(zé)任;而對(duì)日常家事代理權(quán)而言，夫或妻在與第三人為法律行為時(shí)，并不需要得到對(duì)方的授權(quán)，也不必以對(duì)方的名義為之，該行為的法律后果由夫妻雙方共負(fù)連帶責(zé)任。再次，在一般的代理中，代理的范圍比較廣泛，法律對(duì)此的限制比較少，而日常家事代理權(quán)的范圍僅限于"日常家事"之范圍?；谏鲜鎏厥庑?，未來民法典在設(shè)計(jì)日常家事代理權(quán)時(shí)，應(yīng)予以充分的重視和體現(xiàn)。當(dāng)然，強(qiáng)調(diào)家事代理權(quán)的特殊性只是說明其在有些方面與一般代理的區(qū)別，更好地把握其特征，而不是否認(rèn)其代理的性質(zhì)，民法總則中關(guān)于代理制度的基本規(guī)定對(duì)日常家事代理權(quán)仍然是應(yīng)當(dāng)適用的。

(一)日常家事代理權(quán)是維護(hù)財(cái)產(chǎn)交易安全、保障第三人利益的一項(xiàng)重要措施。

交易安全，又稱為動(dòng)的安全。隨著中國市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，各種交易行為充斥社會(huì)生活的各個(gè)角落，市場作為社會(huì)資源配置的基礎(chǔ)性環(huán)節(jié)空前活躍，隨著私營經(jīng)濟(jì)、民營經(jīng)濟(jì)的異軍突起，夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系日益復(fù)雜，財(cái)產(chǎn)價(jià)值增大，各種財(cái)產(chǎn)種類繁多，占有、使用、收益、處分財(cái)產(chǎn)的途徑日益多樣化，夫妻對(duì)財(cái)產(chǎn)的利用主要是通過投資、債權(quán)債務(wù)等渠道進(jìn)行，這必然同其他領(lǐng)域的財(cái)產(chǎn)關(guān)系、與第三人發(fā)生密切的聯(lián)系。

(二)日常家事代理權(quán)是夫妻共同生活的法律要求和日常生活順利進(jìn)行的必要保障。

眾所周知，在家庭生活中，需處理的日常事務(wù)瑣碎繁雜，如超市購物、菜市買菜、子女教育、保健娛樂、接受饋贈(zèng)、雇工等等，如果夫妻從事這些行為都須雙方共同出場或者取得對(duì)方的授權(quán)委托，則不勝其煩，既不符合社會(huì)生活的習(xí)慣，又不切合實(shí)際，更無此必要。

(三)日常家事代理權(quán)的設(shè)立符合夫妻雙方的真實(shí)意愿和共同利益。

在司法實(shí)踐中，有時(shí)會(huì)出現(xiàn)夫妻一方為了個(gè)人利益與第三人為民事行為處分共同財(cái)產(chǎn)，如買賣、贈(zèng)與，甚至與第三人惡意串通，而夫妻他方并不知情。有人認(rèn)為，在此情況下，如果承認(rèn)日常家事代理權(quán)，則受害一方無法主張認(rèn)定處分行為無效并要求返還財(cái)產(chǎn)，對(duì)其權(quán)益的保護(hù)不甚有利，從而主張夫妻雙方處理日常家事時(shí)應(yīng)相互協(xié)商，共同解決家庭生活的問題。

(一)"日常家事"的界定

在代理關(guān)系中，代理權(quán)是代理人實(shí)施代理行為的依據(jù)，是代理法律關(guān)系的核心，代理人只有在代理權(quán)限范圍內(nèi)為民事行為，由此產(chǎn)生的法律后果才能由被代理人承受。日常家事代理權(quán)盡管屬于一種特殊形式的代理權(quán)，但仍是代理權(quán)的一種，也應(yīng)有一定的權(quán)限范圍的限制。顧名思義，日常家事代理權(quán)的權(quán)限范圍為"日常家事"，即日常家庭生活事務(wù)。應(yīng)如何理解日常家事之含義?各國立法的表述存在差異，如《法國民法典》強(qiáng)調(diào)日常家事為家庭日常生活與子女教育; 《德國民法典》指日常家事是能使家庭的生活需求得到滿足的事務(wù)。在理論界，對(duì)日常家事的解釋通常采取列舉的方式，即具體羅列日常家事的內(nèi)容。

(二)日常家事代理權(quán)的主體

在英美法系，因同居關(guān)系而構(gòu)成的代理是基于男女同居關(guān)系這一事實(shí)中推斷出來，而非婚姻的當(dāng)然效力，"貝蕾茲訴弗里"案表明，非夫妻之間，只要外界認(rèn)為當(dāng)事人是以夫妻關(guān)系同居在一起，那么情婦就處于和妻子同樣的地位，即情夫必須對(duì)情婦的購買行為為第三人負(fù)責(zé)。反之，即使是合法夫妻，如果雙方分居，那就不能適用代理關(guān)系讓丈夫承擔(dān)妻子訂立合同的義務(wù)。

(三)日常家事代理權(quán)的行使

夫妻在行使日常家事代理權(quán)時(shí)，應(yīng)以什么名義進(jìn)行?這在古羅馬法和日爾曼法中存在差異，在古羅馬的夫權(quán)制度下，妻子基于"鎖輪權(quán)"處理日常家事是代理丈夫?yàn)榉尚袨?，?yīng)以丈夫的名義為之。而依日爾曼法，由于認(rèn)為日常家事代理權(quán)為婚姻的當(dāng)然效力，夫和妻均為夫妻共同體之代表，故應(yīng)以夫妻雙方共同名義來行使。在現(xiàn)代民法上，日常家事代理權(quán)的機(jī)理就是一種夫妻互為承擔(dān)責(zé)任的代理，無論以夫的名義或是以妻的名義還是以共同的名義均可行使，而不必嚴(yán)守以本人名義的條件。這應(yīng)為中國立法所接納。

為促使夫妻一方謹(jǐn)慎行使代理權(quán)，各國立法對(duì)日常家事代理權(quán)的行使者設(shè)計(jì)了相應(yīng)的注意義務(wù)。如《德國民法典》第1359條規(guī)定:"婚姻雙方在履行因婚姻關(guān)系所生之義務(wù)時(shí)，相互之間只需盡到其對(duì)自己的事務(wù)通常所盡到的注意即可。"日本、中國大陸和臺(tái)灣地區(qū)民法學(xué)界也都持此觀點(diǎn)。

(四)日常家事代理權(quán)的限制

在各國民法上，一般都設(shè)有這樣的規(guī)定，即夫妻一方在濫用日常家事代理權(quán)時(shí)，另一方可對(duì)此加以限制，但這一限制能否對(duì)抗第三人，則應(yīng)根據(jù)不同的情況而定。如《瑞士民法典》規(guī)定:"妻對(duì)于家務(wù)，濫用法律上賦予的代表權(quán)或被證明無行使該權(quán)利的能力時(shí)，夫可全部或部分地剝奪其代表權(quán)。妻被剝奪代表權(quán)，并經(jīng)主管官廳公告該權(quán)利被剝奪后，始有對(duì)抗善意第三人的效力。"中國臺(tái)灣地區(qū)民法第1003條第2款規(guī)定:"夫妻一方濫用前項(xiàng)代理權(quán)(指日常家事代理權(quán))時(shí)，他方得限制之。但不得對(duì)抗善意第三人。" 《日本民法典》第761條也有類似規(guī)定?！兜聡穹ǖ洹返?357條第2款規(guī)定:"婚姻一方可以限制或排除婚姻另一方處理其效力及于自己的事務(wù)的權(quán)利;如果此種限制或排除無充分理由，則經(jīng)申請(qǐng)，由監(jiān)護(hù)法院撤銷之。此種限制或排除僅依照本法第1412條的規(guī)定(即登記于夫妻財(cái)產(chǎn)登記簿或?yàn)榈谌怂?相對(duì)于第三人有效。"上述規(guī)定的共同之處在于:一方濫用日常家事代理權(quán)，他方有權(quán)對(duì)對(duì)方的行為予以限制，這種限制如經(jīng)過登記或正式通知第三人，他方不承擔(dān)連帶責(zé)任。反之，這種限制如未經(jīng)登記或不為第三人所知，則不可對(duì)抗第三人，他方應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。這種做法的合理性在于，能夠比較合理地平衡夫妻一方和第三人之間的利益關(guān)系，值得中國未來立法借鑒。